11001031500020210026601 — Consejo de Estado

Subtema 1: Cosa juzgada constitucional y carencia de objeto. Subtema 2: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional y subsidiariedad. Decisión: Se modifica el fallo de primera instancia. La Sala decide las impugnaciones presentadas por Bancolombia S.A.[2], Construtora Norberto Odebretcht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S.[3], los bancos AV Villas S.A., Occidente S.A., Popular S.A., Bogotá S.A.[4], Itaú Corpbanca Colombia S.A.[5] (en adelante “Banco Itaú”), Estudios y Proyectos del Sol S.A.S.[6] (en adelante “Episol”) y Banco Davivienda S.A.[7], en contra del fallo de tutela proferido el 24 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.1.- Las solicitudes de amparo constitucional 1.1.1.- El 26 de enero de 2021[8], a través de apoderado judicial, Bancolombia S.A. presentó acción de tutela[9] en procura de la protección de su garantía al debido proceso, para confutar el laudo arbitral dictado el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal Arbitral accionado; el cual fue aclarado y adicionado por auto del 16 de agosto de 2019 (en adelante el “Laudo Arbitral”).

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03- 15-000-2021-00266-00. 1.1.2.- El 10 de febrero de 2021[10], a través de apoderada judicial, Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. presentaron acción de tutela[11] en procura de la protección de su garantía al debido proceso, para confutar el Laudo Arbitral.

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-00533-00. 1.1.3.- El 24 de febrero de 2021[12], a través de apoderada judicial, los bancos AV Villas S.A., Occidente S.A., Popular S.A. y Bogotá S.A. presentaron acción de tutela[13] en procura de la protección de sus garantías al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, para confutar el Laudo Arbitral.

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-00742-00. 1.1.4.- El 25 de marzo de 2021[14], a través de apoderada judicial, Banco Itaú presentó acción de tutela[15] en procura de la protección de sus garantías al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, para confutar el Laudo Arbitral y la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso de anulación No. 11001-03-26-000-2019-00168- 00.

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021- 01255-00. 1.1.5.- El 23 de febrero de 2021[16], a través de apoderada judicial, Episol presentó acción de tutela[17] en procura de la protección de sus garantías al debido proceso, a la igualdad y al buen nombre, para confutar el Laudo Arbitral y la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso de anulación No. 11001-03-26-000-2019-00168-00.

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-00729-00. 1.1.6.- El 14 de abril de 2021[18], a través de apoderado judicial, Banco Davivienda S.A. presentó acción de tutela[19] en procura de la protección de sus garantías al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia y a la propiedad, para confutar el Laudo Arbitral y la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso de anulación No. 11001-03-26-000-2019-00168-00.

Este trámite se registró bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-01618-00. 1.2.- Hechos Hechos relativos al procedimiento licitatorio y a la celebración del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 1.2.1.- Mediante Resolución No. 186 del 27 de marzo de 2009 el Instituto Nacional de Concesiones –INCO–, hoy Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, dispuso la apertura de la Licitación Pública sea-lp-001-2009, cuyo objeto fue: “[S]eleccionar las Propuestas más favorables para la adjudicación de tres (3) Contratos de Concesión, cuyo objeto será el otorgamiento a cada uno de los Concesionarios de una concesión para que realicen, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, según corresponda, del Proyecto Vial Ruta del Sol y, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial y social, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras, en uno o más de los siguientes [s]ectores en los que se divide el [p]royecto Sectores: Sector 1: Tobiagrande/Villeta - El Korán, Sector 2: Puerto Salgar – San Roque y Sector 3: San Roque – Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar– Valledupar”[20]. 1.2.2.- Mediante Resolución No. 641 del 15 de diciembre de 2009, el INCO, hoy ANI, adjudicó el Contrato de Concesión de la Ruta del Sol Sector 2: Puerto Salgar - San Roque a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.[21] (en adelante la “Concesionaria”); el 14 de enero de 2010, el INCO, y la aludida Concesionaria suscribieron el Contrato de Concesión No. 001 de 2010[22].

Su fin se lee a continuación: “El objeto del presente Contrato es el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, elabore los diseños, financie, obtenga las Licencias Ambientales y demás permisos, adquiera los Predios, rehabilite, construya, mejore, opere y mantenga el Sector.

(a) La Contraprestación del Concesionario consistirá en (i) los Aportes del INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la Sección 13.03 del Contrato, y (ii) los ingresos provenientes del recaudo del Peaje, en los términos señalados en la Sección 13.05 del presente Contrato. (b) La concesión incluye la ejecución completa y en los plazos previstos de (i) las obligaciones señaladas en la Sección 2.02 que deberán ejecutarse durante la Fase de Preconstrucción;

(ii) las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión, (iii) las Obras de Mantenimiento, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión;

(iv) las obligaciones de Operación conforme a las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión; y (v) las demás obligaciones previstas en el presente Contrato, incluyendo pero sin limitarse a las Obligaciones Ambientales y de Gestión Social, así como la gestión y adquisición predial. Todas las obligaciones mencionadas en el presente Contrato son obligaciones de resultado a cargo del Concesionario.

(c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley [A]plicable, el Concesionario podrá usar para fines comerciales o publicitarios los activos concesionados así como los bienes inmuebles (incluyendo los inmuebles por adhesión o accesión) o muebles que formen parte del Sector que hayan sido construidos por el Concesionario o que hayan sido entregados por el INCO en concesión, en desarrollo del presente Contrato, en los términos y condiciones expresamente previstos en el presente Contrato, en particular en el Apéndice Técnico y en la Ley Aplicable.

(d) El alcance físico del Sector aparece indicado en el Apéndice Técnico”[23]. 1.2.3.- El referido contrato tuvo un valor inicial de $2.094.286.000.000 m/cte y un término de 20 años los cuales se contarían desde la fecha de inicio[24]. Ese instrumento negocial estaba dividido en dos etapas: (i) la preoperativa, que comprendía las fases de preconstrucción y construcción, y (ii) la de operación y mantenimiento. 1.2.4.- Dentro de las obligaciones contractuales asumidas por la Concesionaria se acordó que esta celebraría un contrato de engineering, procurement and construction –EPC– con el objeto de llevar a cabo la construcción del sector adjudicado[25].

Ahora bien, para la administración de los recursos, se acordó que la Concesionaria suscribiría un contrato de fiducia, el cual se celebró el 5 de mayo de 2010 con la Fiduciaria Corficolombiana S.A.[26] 1.2.5.- Igualmente, se pactó que la Concesionaria financiaría el proyecto con recursos propios y de deuda; estos últimos debían ser adquiridos por la Concesionaria, quien los garantizaría con los recursos derivados del proyecto[27], sin perjuicio de las otras garantías que exigieran los acreedores. 1.2.6.- El acta de inicio del Contrato No. 001 de 2010 se suscribió el 31 de marzo de 2010 por un delegado del INCO, el interventor y la Concesionaria; a su vez, mediante acta suscrita el 7 de junio de 2011 se dio por terminada la fase de preconstrucción y se dio comienzo a la de construcción[28]. 1.2.7.- El 3 de abril de 2013 se constituyó Odebrecht Latinvest S.A. a quien le fueron transferidos los derechos que tenía Odebrecht Investimentos Em Infraestrutura Ltda., denominada Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. desde enero de 2011, en la Concesionaria[29].

Los términos fijados en el Contrato No. 001 de 2010 fueron modificados por 10 otrosíes[30]. 1.2.8.- Se debe anotar que el 5 de abril de 2010 la Construtora Norberto Odebrecht S.A., Episol y CSS Constructores S.A., celebraron el acuerdo de constitución del Consorcio Constructor Ruta del Sol (en adelante “Consol”)[31], reemplazado por acuerdo del 13 de abril siguiente, con el fin de celebrar el contrato de engineering, procurement and construction –EPC– al que se había obligado la Concesionaria en el Contrato No. 001 de 2010[32].

El contrato aludido se celebró, finalmente, el 26 de abril de 2010[33]. Hechos relativos a la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y el proceso promovido por la Procuraduría 1.2.9.- El 16 de febrero de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de una investigación preliminar que adelantaba por conductas que pudieron afectar el desarrollo de la libre competencia en el proceso licitatorio, a título de medida cautelar, le ordenó a la ANI que terminara el Contrato de Concesión No. 001 de 2010[34]. 1.2.10.- Mediante acuerdo celebrado el 22 de febrero de 2017, modificado el 27 de marzo del mismo año, las partes del Contrato No. 001 de 2010 fijaron un periodo de transición y definieron una fórmula de liquidación que someterían a aprobación de la autoridad competente[35]. 1.2.11.- De forma concomitante, la Procuraduría General de la Nación, en enero de 2017, formuló acción popular en contra de la Concesionaria y de la ANI, la cual se tramitó ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, el 9 de febrero de 2017, decretó medidas cautelares fundadas en supuestos actos de corrupción, las cuales consistieron en suspender el Contrato No. 001 de 2010, requerir al Presidente de la República para que designara una autoridad que tomara posesión del proyecto vial, embargar las cuentas de la Concesionaria y de las empresas que la integraban, así como de personas naturales involucradas en actos de corrupción[36]. 1.2.12.- Agotadas las etapas procesales correspondientes, el 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de primera instancia; decisión que fue impugnada por las partes que conformaban el extremo pasivo del proceso[37].

Hechos relativos al trámite arbitral 1.2.13.- En la sección 18.02 del Contrato No. 001 de 2010 se pactó una cláusula compromisoria con el objeto de solucionar las controversias que surgieran entre las partes[38]. 1.2.14.- La Concesionaria presentó la primera demanda arbitral el 6 de agosto de 2015 en contra de la ANI, la que se registró en el expediente No. 4190, con el objeto, principal, de que se declarara que el Contrato No. 001 de 2010 seguía vigente.

Esta demanda fue admitida el 23 de septiembre de 2015. 1.2.15.- El 19 de agosto de 2015 la Concesionaria radicó otra demanda en contra de la ANI, la que se registró bajo el No. 4209 y se admitió el 14 de octubre de 2015[39]. El 17 de febrero de 2016 la ANI formuló demanda en reconvención con el fin, principal, de que se declarara la nulidad absoluta del Contrato No. 001/10, la que fue admitida el 22 de febrero de 2016; auto confirmado el 7 de marzo de 2016[40]. 1.2.16.- El 5 de agosto de 2016 la ANI pidió la acumulación de los trámites arbitrales y, mediante auto del 5 de septiembre de 2016, el panel arbitral del proceso 4190 la decretó[41]. 1.2.17.- En providencia del 6 de abril de 2017 el Tribunal Arbitral manifestó que no tenía competencia para decidir sobre la declaración inmediata de nulidad absoluta del Contrato No. 001 de 2010; allí mismo dispuso citar a la Compañía Mundial de Seguros S.A., a Seguros Confianza S.A., a las sociedades integrantes de la Concesionaria y a Consol[42]. 1.2.18.- Fallida la fase conciliatoria, el 3 de octubre de 2017 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, que se extendió hasta el 7 de diciembre de ese año; en esa fecha, los árbitros admitieron a Episol, a Construtora Norberto Odebrecht S.A., Sucursal Colombia, y a Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., como terceros coadyuvantes de la demandante, pero negaron las pretensiones elevadas en los escritos de intervención de estos[43]. 1.2.19.- Ahora bien, durante la etapa de práctica de pruebas, la sociedad CSS Constructores S.A. pidió su admisión al proceso como coadyuvante, lo que fue aceptado por auto del 8 de febrero de 2018.

Con memorial radicado el 24 de mayo de 2018, Bancolombia S.A., Davivienda S.A., Bogotá S.A., Occidente S.A., Popular S.A., AV Villas S.A. y el Banco Itaú, igualmente, pidieron su admisión al proceso en calidad de coadyuvantes de la Concesionaria, lo que fue aceptado por el panel el 31 de mayo de 2018[44]. Adicionalmente, los árbitros, el 21 de marzo de 2019 admitieron, como coadyuvante de la Concesionaria, al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, cuyo vocero es la Fiduciaria Corficolombiana S.A.[45]. 1.2.20.- Reanudada la fase probatoria, el Tribunal de Arbitramento decretó, de oficio, un dictamen pericial para lo cual designó a Forest Partners, Estrada y Asociados S.L – Duff & Phelps Company, que aceptó y se posesionó el 14 de marzo de 2019[46].

Esta, rindió su dictamen el 20 de mayo de 2019 y el 11 de junio siguiente presentó respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación de las partes[47]. Hechos relativos a la resolución del Laudo Arbitral 1.2.21.- Cumplidas las etapas procesales correspondiente, en la parte resolutiva del Laudo Arbitral se dispuso: “PRIMERA: Declarar probada la tacha formulada contra el testimonio rendido por el señor MIGUEL ÁNGEL BETTÍN JARABA, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA: Declarar probadas parcialmente las objeciones que por error grave formularon las [s]ociedades EPISOL S.A.S., CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A.S., al dictamen pericial rendido por FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L. – A DUFF & PHELPS COMPANY, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERA: Abstenerse de condenar a la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S al pago de perjuicios a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI por el decreto de las medidas cautelares adoptadas con el Auto No. 7 del 11 de noviembre de 2015 (Acta 4), confirmado por el Auto No. 8 del 1 diciembre 2015 (Acta No. 5), las cuales fueron levantadas de oficio mediante el Auto No. 34 del 17 enero 2017 (Acta No. 29), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTA: Con fundamento en la pretensión primera de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley al Tribunal, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos, del Otrosí No. 3 suscrito el 15 de julio de 2013, modificado el 13 de marzo de 2014, y el Otrosí No. 6 suscrito el 14 de marzo de 2014, junto con su actas complementarias, que adicionaron el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEXTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley y como consecuencia de la decisión CUARTA anterior, declarar la nulidad absoluta, de los Otrosíes Nos. 1 del 11 de marzo de 2013, No. 2 del 5 de abril de 2013, No. 4 del 28 de octubre de 2013, No. 5 del 19 de diciembre de 2013, No. 7 del 14 de marzo de 2014, No. 8 del 23 de diciembre de 2014, No. 9 del 4 de diciembre de 2015 y No. 10 del 3 de noviembre de 2016, junto con sus actas y protocolos complementarios, y los demás acuerdos contractuales de ellos derivados, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMA: Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las [p]retensiones de las demandas arbitrales reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. OCTAVA: Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las [p]retensiones [p]rincipales tercera a quinta y todas las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOVENA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, sus Otrosíes y demás acuerdos contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en estricto cumplimiento de la Sentencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, fijar en la suma de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES, CUATROCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($211.273.405.561), el valor de los reconocimientos que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI debe efectuar a favor de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. DÉCIMA: Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI disponga de los recursos que se encuentran en el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A., en la cuantía de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($187.056.125.325,72), junto con los rendimientos que pueda producir hasta el momento del retiro, los cuales serán utilizados para pagar las deudas con terceros de buena fe, en los términos expuestos y en el estricto orden fijado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA PRIMERA: Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar complementariamente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI realizar el pago de la suma de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES, DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($24.217.280.235,28) o el saldo faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del Parágrafo Primero del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Para ello, deberá igualmente direccionar los recursos hacia terceros de buena fe, en los precisos términos expuestos y en el orden estrictamente fijado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA SEGUNDA: Negar las declaraciones solicitadas relacionadas con los juramentos estimatorios de las demandas arbitrales reformadas y de reconvención reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA TERCERA: Negar las declaraciones solicitadas de condena relacionadas con gastos, agencias en derecho y costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA CUARTA: Denegar cualquier otra pretensión de las demandas arbitrales y de reconvención, distintas a las anteriormente resueltas.

D[É]CIMA QUINTA: Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. DÉCIMA SEXTA: Ordenar el envío de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMA SÉPTIMA: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”[48]. 1.2.22.- En cuanto a los fundamentos de esa decisión, el Tribunal Arbitral accionado, al pronunciarse sobre los reconocimientos económicos, explicó que el peritaje presentado por Duff & Phelps adolecía parcialmente de un error grave, por lo que carecía de una prueba respecto de los perjuicios económicos sufridos por la ANI[49].

Adujo que el dictamen pericial presentado por Construtora Norberto Odebrecht, elaborado por la firma BDO, estaba basado enteramente en la contabilidad de la Concesionaria y el de FTI solo estudió el Capex y que lo buscado por la empresa aportante de los peritajes era que la ANI asumiera la totalidad de las obligaciones de la Concesionaria y de Consol a título de reconocimientos, lo que no era posible según el artículo 20[50] de la Ley 1882 de 2018[51]. 1.2.23.- Sostuvo que, de conformidad con el precitado artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, los reconocimientos a los que estaba obligada la ANI se circunscribían a los costos, inversiones y gastos ejecutados por la Concesionaria, pero no por el epecista, en este caso Consol[52].

Igualmente, alegó que el contrato de EPC no se suscribió en atención a los precios de mercado por lo que estuvo sobrestimado[53]; además, adujo que la contabilidad de la Concesarionaria y de Consol estaba contaminada, pues hubo desviación de recursos para actividades ilegales que fueron recobrados a través del proyecto[54]; no se demostró que la totalidad de los costos, inversiones y gastos de la Concesionaria se hubiesen efectuado para satisfacer el interés público[55]; se probó que la Concesionaria excedió los límites de financiación del proyecto estipulados en el Contrato No. 001/10, pues fondeó el proyecto en su totalidad a través de las entidades financieras, cuando tenía el deber de acudir, en una proporción, a aportes de equity[56]-[57]. 1.2.24.- En cuanto al dictamen de Duff & Phelps frente al cálculo del Opex, indicó que este confió plenamente en la contabilidad de la Concesionaria y del epecista, por lo que el estudio de precios de mercado fue deficiente[58], también valoró obras que no estaban registradas en la contabilidad de la Concesionaria y que solo eran atribuibles a Consol, según lo establece la pluricitada Ley 1882[59]. 1.2.25.- Así, el Tribunal Arbitral efectuó ajustes al dictamen de Duff & Phelps.

Puntualmente, frente al Capex entendió que se había incluido un sobrecosto equivalente al 18.43% a partir de lo informado por Consol y otros medios probatorios[60]. En relación con el Opex afirmó que el perito no realizó un estudio adecuado sobre este, por lo que acudió al anexo 5 del dictamen elaborado por BDO[61] para obtener ese valor[62]; afirmó, por otra parte, que había un total de $162.228.404.906 m/cte de gastos que se estimaban como no admisibles[63].

Aparte de lo anterior, manifestó que adoptaría el resto del peritaje de Duff & Phelps. 1.2.26.- El Tribunal accionado consideró que el concepto de remuneración contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, se refiere a la utilidad reportada por la Concesionaria. Entonces, afirmó que, como el peritaje de Duff & Phelps no tuvo en cuenta todos los pagos recibidos por la Concesionaria, era preciso tomar aquellos certificados por la ANI para esos efectos[64]. 1.2.27.- En suma, indicó que, al aplicar la fórmula del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, se debía reconocer en favor de la Concesionaria un valor de $211.273.405.561[65].

Ahora bien, con el fin de cumplir con lo dispuesto en la sentencia C-207 de 2019 respecto a la destinación de los pagos en favor de terceros de buena fe, el Tribunal Arbitral determinó la siguiente prelación de pago: “1. Obligaciones laborales[.] 2. Obligaciones fiscales y/o impuestos[.] 3. Obligaciones con proveedores de la Concesionaria Ruta del Sol, con excepción de sus vinculados Económicos y de Consol, según el cuadro anexo. 4.

Obligaciones financieras, a cada banco, en la proporción que a cada uno le corresponda sobre el total de las acreencias”[66]. Hechos relativos a las solicitudes de aclaración, corrección, adición y complementación del Laudo Arbitral 1.2.28.- CSS Constructores, la Concesionaria, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S, Episol, los bancos AV Villas S.A., Davivienda S.A., Bogotá S.A., Occidente S.A., Popular S.A., Bancolombia S.A., Banco Itaú, la Fiduciaria Corficolombiana, la ANI, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público radicaron peticiones de aclaración, corrección, adición y complementación frente al Laudo Arbitral. 1.2.29.- Por auto del 16 de agosto de 2019[67] el Tribunal Arbitral consideró que la mayoría de esas solicitudes buscaban reabrir el debate surtido en el escenario arbitral y que se revisaran nuevamente los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral.

Ahora bien, también precisó que las obligaciones de los créditos otorgados por los bancos le corresponden a la Concesionaria y no a la Nación[68], que las entidades financieras estaban vinculadas al proceso arbitral como coadyuvantes y no como partes[69] y que la Ley 1882 de 2018 no dispone que la Nación asuma las obligaciones crediticias de la Concesionaria con ocasión de los contratos de crédito[70].

En la parte resolutiva, como circunstancia relevante, señaló: “(…) Segundo: Aclarar que cuando el Tribunal decidió en la resolución novena del Laudo proferido el 6 de agosto de 2019 que la ANI debe realizar el pago de $24.217.280.235,28 ‘o el saldo faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del Parágrafo Primero del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018’ se refiere al procedimiento previsto en dicho numeral para completar los recursos de la Fiducia que no alcancen para pagar los reconocimientos hechos por el Tribunal, de manera que no puede haber ningún desembolso de la ANI o de la Nación en su nombre en exceso de los $24.217.280.235,28 mencionados.

De esta manera, la frase citada entre comillas lo único que pretende es armonizar esta cifra de $24.217.280.235,28 con el hecho cierto de que el Tribunal no tiene clara la fecha o fechas en las cuales se realizarán los respectivos desembolsos por $187.056.125.325,72 con cargo a los recursos existentes en el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, razón por la que no puede desconocer que esta última suma, que se encuentra en la Fiducia, se mantendrá generando rendimientos financieros hasta su retiro definitivo.

En consecuencia, la suma de $24.217.280.235,28 que en principio tendría que ser dispuesta por la ANI para completar la suma de $211.273.405.561 objeto del laudo, es apenas un referente calculado hasta la fecha en que se profirió el mismo, pues seguramente va a tener un monto inferior dados los respectivos rendimientos financieros de la Fiducia causados con posterioridad al 6 de agosto de 2019.

Es así como el Tribunal determinó que debería cumplirse su determinación en el sentido de que los reconocimientos tienen una cuantía total de $211.273.405.561, ni un peso más, ni un peso menos. En definitiva, la suma de $211.273.405.561 fue el único reconocimiento que se hizo en el Laudo de acuerdo con la Ley 1882 de 2018 a favor de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y con base en lo previsto en dicha [l]ey y en la [s]entencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional, dicha suma debe direccionarse para el pago de las obligaciones a favor de tercero de buena fe.

Obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con tales recursos y hasta el límite de los $211.273.405.561, deben ser cubiertas o satisfechas por sus deudores –sea la Concesionaria Ruta del Sol SAS o el Consorcio CONSOL- o por sus garantes y en ningún caso por la ANI o la Nación con recursos públicos y por ello, para satisfacer tales obligaciones ya no es aplicable la Ley 1882 de 2018.

(…)”[71]. Hechos relativos a los recursos de anulación 1.2.30.- El 27 y el 30 de septiembre de 2019, la Concesionaria, Episol, Banco Itaú, los bancos Bogotá S.A., Popular S.A., Occidente S.A., AV Villas S.A., Davivienda S.A., Bancolombia S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A., las sociedades Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y Construtora Norberto Odebrecht S.A., interpusieron recursos extraordinarios de anulación contra el Laudo Arbitral[72]. 1.2.31.- El 2 de octubre de 2019, el Tribunal de Arbitramento corrió traslado de los recursos de anulación y el 30 de octubre siguiente el secretario de ese trámite remitió el expediente contentivo de los recursos de anulación y las oposiciones a esta Corporación[73].

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió: “PRIMERO. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., la sociedad Estudios y Proyectos del Sol EPISOL S.A.S., Itaú Corpbanca Colombia S.A., Banco de Bogotá S.A., Banco Popular S.A., Banco de Occidente S.A., Banco AV Villas S.A., Banco Davivienda S.A., Bancolombia S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A., la sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y la Sociedad Constructora Norberto Odebrecht S.A., contra el Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 y aclaración del 16 de agosto siguiente, por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias surgidas entre la convocante, sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la convocada, Instituto Nacional de Concesiones INCO -hoy Agencia Nacional de Infraestructura- con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión 001 del 14 de enero de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”[74]. 1.2.31.1.- Como sustento de esa decisión, señaló, frente a la causal relativa a la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral[75]-[76], que los bancos y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, no tenían calidad de partes procesales y, por ende, el Laudo Arbitral no tenía efectos de cosa juzgada para ellos. 1.2.31.2.- En cuanto a la causal de caducidad de la acción y falta de jurisdicción y de competencia[77]-[78], afirmó que la nulidad absoluta del Contrato No. 001 de 2010 se decretó, no solo por las pretensiones elevadas en la demanda de reconvención, sino con base en la facultad oficiosa del juez consagrada en los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 1742 del Código Civil; potestad frente a la cual no operó el término de caducidad, puesto que la competencia de los árbitros para declarar la nulidad surgió desde que se presentó la demanda inicial y no desde que se radicó la de reconvención. Ahora bien, en cuanto a la falta de competencia para modificar el dictamen pericial, estimó que el juez natural podía alterar las cifras contenidas en el peritaje de Duff & Phelps Company D & P., según lo fijado en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y entendió como válido establecer la prelación de créditos. 1.2.31.3.- En relación con la causal de anulación relativa a que se presentó una indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento[79]-[80], señaló que el Tribunal Arbitral no estaba obligado a citar y notificar a las entidades financieras para que manifestaran si adherían al pacto arbitral, por no cumplirse los presupuestos del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. 1.2.31.4.- Respecto de la causal anulativa de haberse fallado el caso en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho[81]-[82], explicó que en el Laudo Arbitral se aplicaron las normas que regulan los reconocimientos derivados de las restituciones con ocasión de la nulidad, que esas restituciones se destinaron a cubrir los créditos externos con terceros de buena fe y aseveró que el dictamen de Duff & Phelps fue el fundamento de las cifras, sin que sea cierto que el Tribunal debió acogerlo sin analizarlo.

Por ende, no se acreditó esta causal. 1.2.31.5.- Descartó la causal de disposiciones contradictorias, errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras[83]-[84], porque la exclusión o inclusión de algunos emolumentos de las restituciones no correspondió a un error numérico, sino al análisis del panel arbitral. 1.2.31.6.- Frente a la causal según la cual el Laudo Arbitral recayó sobre aspectos que no estaban sujetos a la decisión de los árbitros, concedió más de lo pedido o no resolvió cuestiones que debieron ser objeto de análisis[85]-[86], explicó que no se incurrió en tales yerros e insistió en que este no hizo tránsito a cosa juzgada frente de los acreedores de buena fe. 1.2.32.- Mediante auto del 20 de noviembre de 2020[87] se negó la solicitud de adición elevada por Davivienda S.A. 1.3.- De la tutela de Bancolombia S.A. (Rad. 11001-03-15-000-2021-00266-00) 1.3.1.- Fundamentos de la tutela Alegó que el Laudo Arbitral incurrió en: 1.3.1.1.- Un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por cuanto, en su criterio, el Tribunal Arbitral entendió lo dispuesto en la norma como una facultad para determinar los reconocimientos económicos, incluso, en detrimento del cálculo de los expertos, pues prefirió un criterio propio.

Así, agregó que esa interpretación trasgrede la teleología del citado artículo, que pretende garantizar que los reconocimientos económicos sean fijados por expertos y especialistas en la materia. Indicó que, con esa intelección, el Tribunal Arbitral se adjudicó una función que la ley dejó en cabeza de los expertos y agregó que se debe preferir la interpretación normativa que conserve la objetividad y el tecnicismo de las determinaciones efectuadas por expertos. 1.3.1.2.- Un defecto fáctico, por cuanto valoró inadecuadamente el peritaje rendido por Duff & Phelps en relación con los reconocimientos económicos que debían hacerse en favor de la Concesionaria, ya que, bajo el pretexto de realizar ajustes y revisar su validez, arribó a conclusiones equivocadas.

Sobre el particular, frente al Capex, señaló que era mandatorio incluir en los reconocimientos derivados de la declaración de nulidad la totalidad de los costos, inversiones y gastos en que había incurrido el epecista Consol, incluso si no estaban registrados en la contabilidad de la Concesionaria, puesto que correspondían a obras ejecutadas en favor del interés público, tal y como lo afirmó la firma experta referida.

Sostuvo que la exclusión de los emolumentos no registrados en la contabilidad de la Concesionaria, pero que habían sido tenidos en cuenta en la experticia, corresponde a un criterio jurídico que no está previsto en la norma aplicable. Acotó que los supuestos sobrecostos endilgados al epecista, ya habían sido excluidos por Duff & Phelps, lo que implica que el ajuste realizado por ese motivo, carece de sustento probatorio y obedece a una interpretación irrazonable del peritaje.

Indicó que Duff & Phelps efectuó el cálculo del Opex con base en los registros contables de Consol, por lo que no podía descartarse tal determinación, pues esa contabilidad es plena prueba; máxime si en algunos casos tuvo en cuenta la contabilidad del epecista como válida y en otros no. 1.3.1.3.- Un defecto por decisión sin motivación, porque definió una prelación o cascada de pagos entre los acreedores de la Concesionaria, sin motivar o exponer argumentos con el fin de justificar tal determinación; en adición a ello, afirmó que la sentencia C-207 de 2019, que fue citada como fundamento para la aludida prelación de pagos, en realidad no contiene ningún soporte que la motive o justifique. 1.3.2.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “3.1.

Ampare el derecho fundamental al debido proceso de Bancolombia, vulnerado por el Tribunal demandado con la emisión del [l]audo [a]rbitral del 6 de agosto de 2019. 3.2. Como consecuencia de lo anterior se deje sin efectos el [l]audo del 6 de agosto de 2019 – proferido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, por violación del derecho fundamental al debido proceso.

En su lugar, profiera una decisión de reemplazo que conjure los defectos e irregularidades demostrados durante el trámite”[88]. 1.3.3.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 1.3.3.1.- La tutela formulada por Bancolombia S.A. le correspondió al consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, el que, por auto del 28 de enero de 2021, admitió la solicitud de amparo y vinculó a la ANI, a la Concesionaria, a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a Episol, a la Construtora Norberto Odebrecht S.A., a Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., a CSS Constructores S.A., al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, a la Fiduciaria Corficolombiana S.A., a los establecimientos bancarios Davivienda S.A., Bogotá S.A., Occidente S.A., Popular S.A., Av Villas S.A. y Banco Itaú. También, ordenó notificar a los integrantes del Tribunal Arbitral convocado, a los vinculados y al Ministerio Público. 1.3.3.2.- La Concesionaria, a través de su liquidador, adujo que Bancolombia S.A. no hizo referencia al trámite concursal ni a las objeciones y peticiones de exclusión que formularon distintas entidades financieras, incluyendo a Bancolombia S.A., ante la Superintendencia de Sociedades.

Seguidamente, se refirió a las actuaciones que se han suscitado en el proceso concursal, al alcance de los procesos liquidatorios y explicó que, una vez abierto el concurso, los derechos de los acreedores quedaban sometidos a las reglas de ese trámite, con independencia de la prelación de créditos establecida en el Laudo Arbitral. Recalcó que el escenario para definir la relación de los acreedores y las personas jurídicas en liquidación es el proceso adelantado ante la Superintendencia de Sociedades, según la Ley 116 de 2006, y no el arbitral.

Explicó que Bancolombia S.A. hace parte del proceso concursal y que a su acreencia se le dio el trato previsto para los créditos garantizados, pues presentó el certificado de garantía mobiliaria registrado ante la autoridad correspondiente; en ese trámite, esta entidad pidió que se excluyeran de la masa patrimonial de la Concesionaria, los recursos que le habían sido entregados como garantía, lo cual debe ser definido por la Superintendencia referida. 1.3.3.3.- El árbitro Mauricio González Arévalo afirmó que la tutela es improcedente porque hay identidad de fundamentos en relación con el recurso de anulación también elevado por la accionante, así se incumple el requisito de subsidiariedad.

Explicó que la tutela incurrió en sendos errores técnico-jurídicos y que de accederse a las pretensiones se harían nugatorios los reconocimientos económicos, pues se suprimiría del ordenamiento jurídico el Laudo Arbitral que declaró la nulidad. Hizo un recuento de los antecedentes previos a los trámites arbitrales que fueron acumulados y aquellos que tuvieron lugar dentro de tales; en ese orden, aseveró que el Tribunal Arbitral se limitó a decidir sobre las cuestiones cobijadas por la cláusula compromisoria, por lo que se abstuvo de definir aspectos atinentes a los contratos de crédito suscritos entre las diferentes entidades financieras y la Concesionaria.

Reiteró que esas entidades no son parte del Contrato de Concesión No 001 de 2010 y menos del proceso arbitral. Adujo que los intereses patrimoniales de Bancolombia S.A. deben diferenciarse de los derechos fundamentales que son el sustento para conceder un amparo constitucional. Igualmente, expuso el análisis probatorio desplegado en el Laudo Arbitral, incluyendo las consideraciones relativas al dictamen de Duff & Phelps, en el que no se habían relacionado las sumas correspondientes a los sobrecostos del proyecto con el fin de excluirlos de las obligaciones de la Concesionaria, según lo determinado en la Ley 1882 de 2018. 1.3.3.4.- Banco de Bogotá S.A. manifestó que se reservaba el derecho a formular una acción constitucional diferente.

En escrito aparte coadyuvó la tutela de Bancolombia S.A. y reiteró los argumentos de este. 1.3.3.5.- Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y Construtora Norberto Odebrecht S.A. informaron que presentarían una acción de tutela en contra del Laudo Arbitral. 1.3.3.6.- Episol, por su parte, coadyuvó los argumentos de la acción de tutela, pero manifestó que reservaba su derecho a presentar una acción de tutela diferente.

Adicionó que el Tribunal convocado interpretó indebidamente el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, pues pasó por alto las conclusiones económicas a las que llegaron los peritos y el interventor y prefirió su propio criterio. Adujo su inconformidad frente a que, a pesar de haber estimado que la metodología empleada por Duff & Phleps fue acertada, al resolver el caso la desconoció porque no le generaba confianza.

Agregó que no podía desconocer el dictamen de Duff & Phelps pues este no fue tachado de falso, por ende, constituía plena prueba; puntualizó que, si había lugar a modificar o alterar las cifras del referido perito, por lo menos debió validar los nuevos ejercicios contables con este o con un experto. Se refirió a lo dicho en la sentencia C-207 de 2019 sobre la necesidad de garantizar el principio de buena fe y los derechos de los acreedores que ostentaran esa condición. Insistió en que se omitió la Ley 1882 de 2018 y las conclusiones de la Corte Constitucional, pues no se reconocieron obras que fueron ejecutadas, entregadas a satisfacción y que atienden el interés general.

Aseveró que se dejó a los terceros de buena fe sin la posibilidad real y material de acudir a la administración de justicia para reclamar sus derechos, pues estableció descuentos económicos sin contar con la verificación de un experto, como lo dispone la aludida norma. Frente al defecto probatorio denunciado por Bancolombia S.A., iteró su configuración, en tanto el Tribunal Arbitral omitió las pruebas y se ciñó a opiniones propias, además, interpretó arbitrariamente los medios de convencimiento evaluados con el fin de reducir el valor de las restituciones económicas.

En punto de ello, afirmó que las conclusiones frente a los sobrecostos y desviación de los recursos, carecían de sustento probatorio y únicamente se basaron en la declaración que rindió Eduardo Zambrano ante la Corte Suprema de Justicia sobre actos de corrupción. En cuanto a lo dicho por el Tribunal frente a los gastos operacionales, expuso que este se sustentó en el peritaje de BDO, no obstante, previamente había estimado que esa prueba no era confiable, lo que es contradictorio y trasgrede las reglas de la sana crítica.

Aunado a ello, señaló que el monto de los intereses debe ser incluido en la fórmula de la liquidación al haberse empleado el dinero para obras que buscan satisfacer el interés general; que no debió desconocerse la remuneración del contratista, establecida en el dictamen pericial, pues ello se pactó en el contrato de concesión. Sobre los pagos efectuados por la ANI en favor de la Concesionaria, reprochó que solo se valoró la documentación allegada por aquella entidad; en adición a esto, la valoró indebidamente, pues tuvo en cuenta montos que no debieron hacer parte de la liquidación. Ultimó que el Tribunal Arbitral, al considerar que unos son los gastos y costos del epecista y otros los de la Concesionaria, omitió que los costos y gastos derivados del contrato de EPC son, en esencia, los costos y gastos del proyecto y, por tanto, de la Concesionaria, lo que vulneró el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la jurisprudencia sobre la materia. 1.3.3.7.- Catalina Hoyos Jiménez indicó que la petición de amparo es improcedente, pues Bancolombia S.A. carece de legitimación en la causa y no están satisfechos los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

Residualmente, pidió que se nieguen las pretensiones por no acreditarse la vulneración a derechos fundamentales, pues las alegaciones de Bancolombia S.A. fueron resueltas en la sentencia que puso fin a un trámite de tutela incoado anteriormente por la misma entidad financiera. En relación con la interpretación que el Tribunal le otorgó al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, señaló que ello fue objeto de crítica a través del recurso de anulación, sin embargo, el Consejo de Estado, al resolver tal medio impugnativo, catalogó la aludida censura como infundada; por último, pidió que se revisaran las múltiples intervenciones que ha realizado ante esta Corporación, a raíz de la gran cantidad de tutelas que se presentaron en contra del Laudo Arbitral. 1.3.3.8.- Banco Davivienda S.A. comunicó que incoaría otra acción similar en contra del Laudo Arbitral. 1.3.3.9.- La Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– acotó que Bancolombia S.A. busca utilizar la tutela como tercera instancia, por lo que no se cumple el requisito de relevancia constitucional; adicionó que tampoco está satisfecho el requisito de inmediatez si se tienen cuenta las fechas del Laudo Arbitral y de la interposición del amparo, sin observarse un perjuicio irremediable.

Manifestó que existe temeridad, pues Bancolombia S.A. presentó una tutela con antelación a esta. 1.3.3.10.- Banco Popular S.A. señaló que en el Laudo Arbitral se configuraron los defectos específicos de procedencia, pero que salvaguarda su derecho a promover otra acción similar. 1.3.3.11.- Banco Itaú aseveró que no se pronunciaría sobre los fundamentos de esta acción, puesto que radicaría otra acción similar. 1.3.3.12.- Banco de Occidente S.A. señaló que se verifican los defectos alegados, pero que se reservaba su derecho a formular otra acción constitucional. 1.3.3.13.- El Ministerio Público indicó que, por la interposición y solución de los recursos de anulación, se entienden superados los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Afirmó que las modificaciones que efectuó el Tribunal de Arbitramento de las cifras del dictamen de Dufff & Phelps fueron válidas, pues la experticia incluyó los sobrecostos en que incurrió Consol y no la Concesionaria y erogaciones derivadas de contratos al margen de la ley, no valoró el Opex sino una copia de los resultados registrados en la contabilidad de la Concesionaria y había omitido la remuneración del contratista y los pagos de la ANI a la Concesionaria.

Precisó que no se vulneraron los derechos de la accionante, pues la labor de los jueces no puede ceñirse a ordenar, sin análisis, el pago de lo establecido en las experticias, ya que todas las pruebas deben ser estudiadas en conjunto y bajo el principio de sana crítica. En adición a esto, puntualizó que no se demostró que los ajustes a las sumas ordenadas a título de reconocimientos fuesen irrazonables, a contrario sensu, observó que en el Laudo Arbitral se expusieron los motivos por los cuales se realizaron esos ajustes.

Expresó, también, que la prelación de pagos fijada en el Laudo Arbitral no es contraria al ordenamiento jurídico. 1.3.3.14.- El Banco A.V. Villas S.A. manifestó que el Laudo Arbitral incurrió en múltiples yerros, pero se reservó la posibilidad de formular otra acción. 1.3.3.15.- La Fiduciaria Corficolombiana S.A, en su condición de vocera del Fideicomiso Ruta del Sol – Sector 2, informó que recibió instrucciones de las entidades financieras de interponer el recurso de anulación que fue declarado infundado; ulteriormente, hizo referencia a los argumentos de ese recurso, con base en los cuales aseveró que estaba demostrada la vulneración de los derechos fundamentales.

En memorial adicional, indicó, como postura propia, que no debió ser vinculada a este trámite, pues solo actúa como vocera de un patrimonio autónomo, por ende, no tiene interés en el caso. 1.3.3.16.- El 11 de febrero de 2021 el consejero Roberto Serrato, con base en el criterio de acumulación, dispuso remitir el trámite al despacho presidido por la consejera Rocío Araujo Oñate, por estimar que existía identidad de partes, causa y objeto con la acción resuelta por esa funcionaria en el trámite de tutela No. 11001-03-15-000-2019-05083-00 presentada por Episol. 1.3.3.17.- Por auto del 18 de marzo de 2021 la consejera Rocío Araújo Oñate indicó que ya había dictado sentencia dentro del radicado No. 11001-03-15- 000-2019-05083-00, pero con base en el artículo 2.2.3.1.3.2. del Decreto 1834 de 2015, requirió a la Secretaría de esta Corporación para que le informara sobre otras acciones de tutela que ostentaran identidad fáctica y jurídica con la de la referencia. 1.3.3.18.- La Secretaría certificó sobre las acciones Nos. 11001-03-15-000- 2021-00533-00, 11001-03-15-000-2021-00742-00, 11001-03-15-000-2021-00729-00 y 11001-03-15-000-2021-01255-00. 1.3.3.19.- Mediante auto del 19 de abril de 2021 la consejera Rocío Araújo Oñate decretó la acumulación de las acciones informadas por la Secretaría. 1.3.3.20.- Con posterioridad a la acumulación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito en el cual señaló que existen otros medios de defensa para que las entidades financieras debatan los aspectos que ahora censuran, acotó que no se demostró la vulneración a los derechos alegados ni la materialización de un perjuicio irremediable.

En el mismo sentido, adujo que el juez de tutela no es una instancia adicional y el caso carece de relevancia constitucional, pues busca debatir situaciones solventadas por los jueces ordinarios. Frente al defecto sustantivo, explicó que los árbitros aplicaron la Ley 1882 de 2018 de conformidad con lo establecido en la sentencia C-207 de 2019 y los accionantes, simplemente, están en desacuerdo con la interpretación proporcionada, lo mismo manifestó en cuanto al supuesto defecto por la indebida valoración probatoria.

Insistió en que el Banco Itaú no era litisconsorte necesario, aunado a que las entidades financieras participaron activamente en el proceso. Ultimó que la norma aplicable al contrato de concesión era el CPACA y que no operó la caducidad. 1.3.3.21.- En escrito del 25 de mayo de 2021 la procuradora 55 judicial II administrativa de Bogotá puso de presente los presupuestos de procedibilidad de la tutela en contra de laudos arbitrales y se refirió a la importancia del principio de subsidiariedad.

En el caso concreto, mencionó que el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 no estableció un régimen probatorio específico y no obligó a que las conclusiones frente a las restituciones deban ser validadas por un tercero experto, sino que persiste el criterio de la sana crítica, máxime cuando el Tribunal al ajustar las cifras del dictamen de Duff & Phelps tuvo en cuenta otros elementos probatorios verificados en el expediente.

También explicó que no era obligatorio requerir a los bancos para que manifestaran su intención de adherir al pacto arbitral, pues en el proceso arbitral se debatieron los aspectos jurídicos del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 del que no eran parte. Afirmó que los argumentos sobre la calidad en que debieron vincularse los bancos se discutió en la decisión que resolvió los recursos de anulación y citó las conclusiones allí vertidas. 1.4.- De la tutela de Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. (Rad. 11001-03-15-000-2021-00533-00) 1.4.1.- Fundamentos de la tutela 1.4.1.1.- Los accionantes consideraron que en el Laudo Arbitral se configuró un defecto sustantivo al haberse interpretado equivocadamente el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, puesto que las utilidades contables acumuladas no pueden catalogarse como “remuneración” según lo previsto en la referida disposición, ya que este concepto se circunscribe a lo percibido con ocasión de la explotación de la obra o a los recursos públicos trasferidos por la ANI, y no la ejercicio contable visto en los estados financieros. 1.4.1.2.- Por otra parte, alegaron la configuración de un defecto fáctico, por el ajuste que realizó el Tribunal Arbitral respecto del Capex y de los intereses corrientes, ya que, en su parecer, se trató de un análisis caprichoso y arbitrario del dictamen de Duff & Phelps.

En ese orden, afirmaron que los sobrecostos excluidos por el Tribunal se causaron por eventos ajenos a la responsabilidad del epecista y de la Concesionaria; adicionalmente, estimaron que se confundieron los conceptos de cantidades de obra y el costo de estas. 1.4.2.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “i. Se ampare el derecho constitucional fundamental al debido proceso de los [a]ccionantes, vulnerado por el [l]audo proferido por el Tribunal de Arbitraje. ii.

Como consecuencia de la prosperidad de la anterior solicitud, se deje sin efecto el [l]audo proferido por el Tribunal de Arbitraje, o, en subsidio de ello, se dejen sin efecto[s] sus puntos resolutivos noveno, d[é]cimo y décimo primero. iii. Se adopten cualesquiera otras medidas que estimen idóneas para la protección de los derechos fundamentales de los [a]ccionantes, que fueron vulnerados por el [l]audo proferido por el Tribunal de Arbitraje”[89]. 1.4.3.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia La tutela le correspondió, en principio, al magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, no obstante, por auto del 10 de febrero de 2021, se dispuso su remisión al despacho del consejero Roberto Serrato Valdés, para que definiera sobre una posible acumulación de acciones; a su vez, este la remitió al despacho de la consejera Rocío Araújo Oñate, quien, por auto del 19 de abril de 2021, la admitió y, además, vinculó al agente liquidador de la Concesionaria y a la Superintendencia de Sociedades. 1.5.- De la tutela del Banco AV Villas S.A., Banco Popular, Banco de Occidente y Banco de Bogotá S.A. (Rad. 11001-03-15-000-2021-00742-00) 1.5.1.- Fundamentos de la tutela 1.5.1.1.- Los accionantes adujeron que el Laudo Arbitral incurrió en defecto sustantivo, así: 1.5.1.1.1.- Se desconoció lo dispuesto en el Código Civil y en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, frente a los derechos de los terceros de buena fe y se inventó un orden de prelación crediticia que no tiene asidero legal y sin explicar las razones de este.

Así, se refirieron a las conclusiones de la sentencia C-207 de 2019 y señalaron que estas debieron aplicarse al caso. Además, sostuvieron que se confundieron los conceptos de “remuneración” y “utilidad”, lo que impidió dar aplicación real al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. 1.5.1.1.2.- Afirmaron que el alcance que se le proporcionó al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 pasó por alto lo dispuesto en la sentencia C-207 de 2019, pues no se reconocieron la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista en el marco del proyecto, bajo el argumento de que no estaban registradas en la contabilidad de la Concesionaria, además incurrieron en errores frente a los intereses financieros que, a la postre, disminuyeron los montos a reconocer, lo que afecta, por ende, los recursos captados del público. 1.5.1.1.3.- Insistieron en que el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 exige que la liquidación, en los casos de nulidad, sea avalada por la interventoría o por un tercero con conocimientos técnicos, tanto así que el mismo Tribunal solicitó el dictamen de Duff & Phelps, por lo tanto, el juez de la causa no está facultado para ajustar, sin validación técnica, las conclusiones de los expertos. 1.5.1.1.4.- Manifestaron que el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 debía interpretarse conjuntamente con otras normas, como la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, sobre los conceptos de “utilidad” y “remuneración”. 1.5.1.1.5.- Indicaron que el Laudo Arbitral cometió las siguientes incongruencias: (i) aunque afirmó que aplicaría el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019, no lo hizo;

(ii) a pesar de haber dicho que no se pronunciaría sobre las relaciones de los terceros con la Concesionaria, graduó el orden de pago de sus acreencias; (iii) explicó que fijaría los montos a reconocer con base en el dictamen de Duff & Phelps, no obstante, estableció cifras ajenas a ese informe; y (iv) destacó que los recursos no serían suficientes para cubrir las obligaciones financieras, pero, no dispuso medios para que la ANI atendiera la totalidad de las acreencias. 1.5.1.2.- Afirmaron que el Laudo Arbitral violó la Constitución Política, por cuanto desconoció sus artículos 230[90] y 116[91], lo que sustentaron en que no se tuvo en cuenta el interés general y la relevancia de proteger los ahorros del público. 1.5.1.3.- También consideraron que la decisión del panel arbitral incurrió en un defecto orgánico, pues definió asuntos que no eran de su competencia y afectaron intereses de terceros, como el hecho de haber establecido el orden pagos; en tal medida estimaron que, si bien es el proceso concursal donde deben dirimirse las controversias relacionadas con los acreedores, lo cierto es que ninguna autoridad hará a un lado la decisión del Tribunal. 1.5.1.4.- Por otra parte, alegaron la ocurrencia del defecto fáctico, así: 1.5.1.4.1.- En primer lugar, precisaron que el Laudo Arbitral inobservó los dictámenes periciales, entre ellos, el peritaje de Duff & Phelps, así como los registros contables de la Concesionaria, que constituyen plena prueba. 1.5.1.4.2.- A su vez, señalaron que el documento elaborado por Duff & Phelps fue modificado por el panel de árbitros, que acudió a cálculos propios, los cuales fueron errados y ampliamente inconsistentes. 1.5.1.4.3.- Se quejaron de que el Tribunal se hubiese apartado de las cifras determinadas por Duff & Phelps en cuanto al Opex, simplemente por haberse centrado en la contabilidad de la Concesionaria, lo cual consideraron que no obedece a ningún criterio razonable. 1.5.1.4.4.- También reprocharon que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta lo dictaminado por Duff & Phelps frente a la noción de “utilidad”. 1.5.1.4.5.- Ultimaron que se valoraron de forma equivocada las pruebas documentales sobre los montos en la Subcuenta de Reversión, pues estos eran recursos que no ingresaron al patrimonio de la Concesionaria, por lo que no podían ser entendidos como un pago de la ANI ni descontados de los reconocimientos. 1.5.2.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “a. Principales PRIMERA PRINCIPAL- TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de las ACCIONANTES PRESTAMISTAS, así como los demás que el Despacho considere vulnerados o amenazados por parte del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONVOCADO POR LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el marco del conflicto de naturaleza contractual presentado entre tales partes, al proferir el LAUDO del 6 de agosto de 2019 y su auto aclaratorio del 16 de agosto de 2019 (Trámites 4190 y 4209 Acumulados).

SEGUNDA PRINCIPAL- Como consecuencia de lo anterior, y con la finalidad de hacer cesar la vulneración a los derechos de las ACCIONANTES- PRESTAMISTAS, la cual hasta la fecha continúa, se sirva dejar parcialmente sin efectos el LAUDO del 6 de agosto de 2019, aclarado y adicionado el 16 del mismo mes, solamente en lo atinente a… 2.1 La liquidación de las restituciones que hizo el TRIBUNAL como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010; 2.2 La decisión acerca de cuáles acreedores de la CONCESIONARIA tenían derecho a recibir la restitución a la que se refiere el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882, en qué valores y en qué orden; y 2.3 La prohibición que establece el TRIBUNAL de que la Nación o la ANI destinen recursos públicos al pago de obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con los $211.273.405.561 mencionados en el numeral NOVENO del LAUDO y la decisión de que “no puede haber ningún desembolso de la ANI o de la Nación en su nombre en exceso de los $24.217.280.235,28 mencionados.” TERCERA PRINCIPAL- Como consecuencia del amparo pedido, y con la finalidad de hacer cesar la vulneración a los derechos de las ACCIONANTES PRESTAMITAS, que hasta la fecha continúa, se sirva… 3.1 Producir una decisión de reemplazo con respecto a la correcta liquidación de las restituciones como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, dando plena aplicación al artículo 20 de la Ley 1882, a la Sentencia C-207 de 2019 y a las pruebas que obran en el proceso, incluida la validación de un tercero experto, para “reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista”, incorporando la ejecución real y efectivamente realizada a través del epecista, incluyendo los intereses; y restando únicamente “la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual”, según lo ordena el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882; 3.2 Ordenar a la Superintendencia de Sociedades, donde cursa el proceso de liquidación de la CONCESIONARIA, tener en cuenta la decisión de reemplazo mencionada en el numeral anterior en el proceso de liquidación judicial identificado con el expediente 87762 al definir con fuerza de cosa juzgada qué acreedores tienen derecho a los pagos, así como la cuantía y prelación de tales créditos. 3.3 Ordenar a la ANI pagar las obligaciones a favor de terceros de buena fe u otros acreedores que no se alcancen a cubrir con los saldos que estaban a disposición de la Contratante en el Patrimonio Autónomo Ruta del Sol a la fecha del LAUDO, y sus rendimientos, en las condiciones y plazos previstos en el numeral (ii) del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. 3.4 Tomar cualesquiera medidas que, en su autonomía y en consideración a los amplios poderes del juez de tutela, considere pertinentes para evitar que el fallo de tutela sea nugatorio o que sea imposible evitar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, o que se ocasione un perjuicio irremediable para las ACCIONANTES-PRESTAMISTAS. b. Subsidiarias De no prosperar las peticiones SEGUNDA y/o TERCERA principales, entonces solicito que las peticiones SEGUNDA Y TERCERA se lean así: SEGUNDA SUBSIDIARIA.

Como consecuencia del amparo pedido y con la finalidad de hacer cesar la vulneración a los derechos de las ACCIONANTES PRESTAMISTAS y evitar un perjuicio irremediable, se someta a un Tercero Experto (perito) la liquidación que realizó el TRIBUNAL de los reconocimientos a que hay lugar como consecuencia de la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 por nulidad absoluta, para que realice la validación con los criterios de la Ley 1882, la sentencia C-207 de 2019 y los que dicte el juez de tutela para dar cumplimiento a estos últimos.

TERCERA SUBSIDIARIA. Como consecuencia del amparo pedido y con la finalidad de hacer cesar la vulneración a los derechos de las ACCIONANTES PRESTAMISTAS y evitar un perjuicio irremediable, 3.1 Se deje sin efectos la graduación y prelación de créditos que realiza el LAUDO y su aclaración, de manera que las relaciones jurídicas entre la CONCESIONARIA y los terceros de buena fe sean definidas de manera autónoma en un proceso concursal independiente, en el cual -con garantías de debido proceso y acceso a la administración de justicia-, estos puedan demostrar y hacer valer sus derechos; y 3.2 Se deje sin efectos la prohibición que establece (…) que la Nación o la ANI destinen recursos públicos al pago de obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con los $211.273.405.561 mencionados en el numeral NOVENO del LAUDO y la decisión de que “no puede haber ningún desembolso de la ANI o de la Nación en su nombre en exceso de los $24.217.280.235,28 mencionados.” 3.3 Si el Tercero Experto (perito) valida la liquidación que realizó el TRIBUNAL de los reconocimientos a que hay lugar como consecuencia de la liquidación judicial del CONTRATO DE CONCESIÓN, entonces que se ordene a la Superintendencia de Sociedades, donde cursa el proceso de liquidación judicial de la CONCESIONARIA bajo el expediente 87762, tener en cuenta la validación del Tercero Experto (perito) cuando dicha Superintendencia defina qué acreedores tienen derecho a los pagos, así como la cuantía y prelación de tales créditos; pero si el Tercero Experto (perito) se abstiene de validar la liquidación del TRIBUNAL, entonces se ordene a la Superintendencia suspender el proceso liquidatorio hasta tanto las restituciones mutuas sean validadas por un Tercero Experto y aprobadas por el juez del contrato. 3.4 Ordenar a la ANI pagar las obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con los saldos que estaban a disposición de la Contratante en el Patrimonio Autónomo Ruta del Sol a la fecha del LAUDO, y sus rendimientos, en las condiciones y plazos previstos en el numeral (ii) del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. 3.5 Tomar cualesquiera medidas que, en su autonomía y en consideración a los amplios poderes del juez de tutela, considere pertinentes para evitar que el fallo de tutela sea nugatorio o que sea imposible evitar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, o que se ocasione un perjuicio irremediable para las ACCIONANTES-PRESTAMISTAS”[92]. 1.5.3.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 1.5.3.1.- El trámite fue repartido al magistrado Alberto Montaña Plata, el que, en auto del 25 de febrero de 2021, elevó requerimiento para que los accionantes allegaran poderes especiales en favor de la apoderada.

Por auto del 5 de marzo de ese mismo año se admitió la tutela, no obstante, en auto del 6 de abril siguiente, dispuso la remisión del expediente al despacho de la magistrada Rocío Araújo Oñate, quien, en providencia del 19 de abril de 2021, decretó la acumulación de este proceso al radicado del asunto. 1.5.3.2.- Episol coadyuvó las pretensiones de este amparo. 1.6.- De la tutela del Banco Itaú (Rad. 11001-03-15-000-2021-01255-00) 1.6.1.- Fundamentos de la tutela frente al Laudo Arbitral 1.6.1.1.- El Banco Itaú adujo que el Laudo Arbitral incurrió en los defectos orgánico, sustantivo por indebida aplicación del artículo 36[93] de la Ley 1563 de 2012, y procedimental, como se pasa a explicar.

En primer lugar, aseveró que, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y su alcance establecido en la sentencia C-207 de 2019, las restituciones deben propender porque se salden las acreencias con los terceros de buena fe, por ende, lo dispuesto en la decisión arbitral genera efectos de cosa juzgada para esos terceros a quienes se les debió consultar si adherirán al pacto arbitral, lo que no ocurrió; así, consideró que el Tribunal debió declarar extinta esa cláusula compromisoria por no tener competencia para pronunciarse sobre las relaciones con los acreedores.

Se refirió a los antecedentes del proceso, para explicar que solo conoció de los efectos del Laudo Arbitral cuando este fue expedido, por lo que no tuvo la oportunidad de alegar la indebida vinculación con antelación a su expedición. En suma, señaló que los terceros de buena fe debieron ser citados para que manifestaran si adherían al pacto arbitral y no como coadyuvantes según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, lo que explica el error normativo materializado en las decisiones atacadas.

A su vez, precisó que el defecto procedimental se configuró, en tanto el Tribunal Arbitral no lo vinculó como parte, sino como coadyuvante, omitiendo esa etapa procesal. 1.6.1.2.- Igualmente, indicó que se configuró un defecto fáctico, puesto que el Tribunal Arbitral pasó por alto que el peritaje de Duff & Phelps no calculó los costos de las obras ejecutadas por Consol, sino el valor de lo que le habrían costado a cualquier contratista a precios de mercado, por lo que no era posible deducir sobrecostos; aspecto que no fue tenido en cuenta por el juez natural y que requería un conocimiento técnico para definirse.

Agregó que también se equivocó en la valoración del aludido dictamen al concluir que hubo obras ejecutadas por Consol que no podían incluirse en los reconocimientos ordenados. 1.6.1.3.- Señaló que se configuró un defecto sustantivo, en la medida en que impusieron cargas no previstas en la legislación al establecer un estándar más riguroso de decisión por el hecho de que Consol y la Concesionaria no hubiesen adoptado “correctivos” cuando salieron a la luz pública los hechos que rodearon la suscripción del contrato de concesión; así, el fallador debió limitarse a cumplir con lo establecido en la Ley 1882 de 2018 y en la sentencia C-207 de 2019 frente a los reconocimientos económicos. 1.6.1.4.- Explicó la presencia de un defecto fáctico y sustantivo, al afirmar que el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 prohibió que el proyecto se financiara en su totalidad por entidades bancarias y aseverar que, por esa razón, no podían reconocerse la totalidad de los intereses causados en favor de los bancos involucrados.

Además, acotó que no se demostró que los bancos hubiesen financiado los repartos de excedentes de los socios, los delitos cometidos o los sobrecostos, pues se previeron otras fuentes de financiación diferentes a los créditos bancarios. 1.6.1.5.- Consideró que se configuró un defecto sustantivo al confundir el concepto de “remuneración” establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y que obedece a la contraprestación que recibe el contratista, con el de “utilidad”, lo que no tiene respaldo legal y que ocasionó que se hiciera un doble descuento. 1.6.1.6.- Por otra parte, alegó un defecto fáctico por la decisión del Tribunal de descontar las sumas que estaban en la Subcuenta de Reversión, las que no habían sido recibidas por la Concesionaria y que estaban destinadas al pago de las acreencias de los terceros, por lo que sí habían sido incluidas por Duff & Phelps. 1.6.1.7.- Denunció los defectos fáctico y sustantivo frente al alcance dado al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los medios de prueba.

Primero, se quejó de que a pesar de que el Tribunal prefirió el peritaje de Duff & Phelps en detrimento de los demás peritajes, optó por definir, con criterios propios y sin ningún tecnicismo o validación de un experto, los aspectos relativos al Capex y al Opex. 1.6.2.- Fundamentos de la tutela frente a la sentencia del 10 de septiembre de 2020, que resolvió los recursos de anulación 1.6.2.1.- En este punto, la accionante reiteró los argumentos con base en los cuales sustentó los defectos orgánico, sustantivo por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 y procedimental.

Adicionalmente, alegó que la providencia mediante la cual fueron resueltos los recursos de anulación también desconoció lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, pues negó que el Laudo Arbitral produjese efectos de cosa juzgada para los acreedores de buena fe, lo cual era evidente. Iteró que, en su sentir, la providencia de esta Corporación desconoció que el Laudo Arbitral tuvo efectos de cosa juzgada para los bancos financiadores y que la indebida vinculación de la que fue objeto le impidió elevar pretensiones para hacer efectivas sus garantías. 1.6.3.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “Primero. Que se amparen los derechos al debido proceso, al ejercicio de una legítima defensa y [de] acceso a la justicia del Banco Itaú. Segundo. Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el [l]audo [a]rbitral proferido el 06 de agosto de 2019 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado para dirimir las controversias surgidas entre Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, en el marco de los trámites acumulados No. 4190 y No. 4209 y, así mismo, se deje sin efectos la sentencia por la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el referido laudo, proferida el 10 de septiembre de 2020, bajo el radicado número 11001-03-26- 000-2019-00168-00 (65136), por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, por la configuración del defecto orgánico, conforme lo señalado en el presente escrito.

Tercero. Que, si como consecuencia de lo anterior se ordene convocar un nuevo Tribunal, se ordene que este acoja el precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como: realice una valoración probatoria ajustada a la ley y las reglas de la sana critica; proceda a vincular como parte a los acreedores del proyecto; y, dé estricta aplicación a la ley aplicable.

Cuarto. Subsidiariamente, que se deje sin efectos el [l]audo [a]rbitral proferido el 06 de agosto de 2019 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado para dirimir las controversias surgidas entre Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, en el marco de los trámites acumulados No. 4190 y No. 4209 y, así mismo, se deje sin efectos la sentencia por la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el referido laudo, proferida el 10 de septiembre de 2020, bajo el radicado número 11001-03-26-000-2019-00168- 00 (65136), por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, solo en lo relacionado con los reconocimientos económicos, por la configuración de los defectos sustantivos, procedimental absoluto y fácticos, conforme con lo expuesto en el presente escrito”[94]. 1.6.4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 1.6.4.1.- La tutela fue repartida al magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, quien la remitió a la del asunto para su respectiva acumulación. Por auto del 19 de abril de 2021 se ordenó su acumulación y se admitió la demanda. 1.6.4.2.- La magistrada María Adriana Marín se opuso a la prosperidad del amparo bajo el argumento de que la sentencia que resolvió los recursos anulativos no incurrió en ninguno de los defectos alegados, pues las conclusiones sobre la notificación del auto admisorio, el litisconsorcio necesario, el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 y la cosa juzgada del Laudo Arbitral respecto de los terceros de buena fe, no fueron equivocadas y agregó que la decisión arbitral adoptada no impide que los terceros puedan perseguir sus acreencias por los medios judiciales dispuestos para ello. 1.7.- De la tutela de Episol (Rad. 11001-03-15-000-2021-00729-00) 1.7.1.- Fundamentos de la tutela frente al Laudo Arbitral 1.7.1.1.- Episol alegó la configuración de un defecto sustantivo, porque, en su parecer, se desconoció el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 de cara a las restituciones que debían ordenarse y conforme a la interpretación fijada en la sentencia C-207 de 2019.

Como sustento de ello, adujo que, a pesar de contar con el dictamen pericial de Duff & Phelps, el Tribunal lo descartó por no encontrarlo fiable y estableció el monto de los reconocimientos con base en criterios propios, los que no validó con un tercero, en contravía de lo ordenado en el artículo ejusdem. Agregó que el defecto sustantivo también se presentó en la medida en que no se observó la sentencia C-207 de 2019, en la que la Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, señaló que las restituciones, en los casos de nulidad, están dirigidas a satisfacer el pasivo adquirido con terceros de buena fe, sin embargo, el Tribunal, sin justificación válida, se negó a reconocer el pago de obras ejecutadas, recibidas a satisfacción y puestas en operación, lo cual excede su competencia y omite los medios probatorios allegados.

Además, limitó el monto que debía ser cubierto por la ANI lo que, igualmente, contradice la norma, puesto que evitó que la entidad sufragara la totalidad de las acreencias con terceros de buena fe. 1.7.1.2.- De igual manera, la accionante sostuvo que el Laudo Arbitral incurrió en un defecto fáctico, para lo cual explicó, en cuanto a la valoración del Tribunal frente al Capex, que las deducciones realizadas por este no tuvieron sustento en las pruebas allegadas al expediente, sino solamente en el testimonio de Eduardo Zambrano ante la Corte Suprema de Justicia sobre los sobrecostos y la desviación de recursos.

Respecto a lo dicho por la accionada en cuanto al Opex, acotó que también se desconocieron las conclusiones de Duff & Phelps, aunado a que tomó como base el peritaje de BDO que antes había descartado al no encontrarlo confiable, lo cual implica que no lo valoró íntegramente y se circunscribió a descontar el valor consignado en el 5º anexo de ese medio demostrativo.

A su vez, manifestó que la afirmación del panel arbitral según la cual los intereses financieros se usaron para fines diferentes a la ejecución del proyecto, carece de fundamento probatorio, pues no se acreditó que a los intereses reconocidos en el dictamen de Duff & Phelps se les hubiese dado un uso indebido. Acotó, además, que el Tribunal erró en la valoración de los estados financieros y demás asientos contables de la Concesionaria y confundió el concepto de “utilidad” con el de “remuneración” fijado en la Ley 1882 de 2018 y alegó que, en cualquier caso, las utilidades registradas en los estados financieros no fueron repartidas entre los accionistas por lo que no deben entenderse como remuneración efectiva.

También censuró el hecho de que el Tribunal cuestionado se hubiese apartado de lo determinado en el dictamen de Duff & Phelps respecto del rubro pagado por la ANI en favor de la Concesionaria, y preferido para esos efectos una prueba aportada por la ANI, que no había sido revisada o avalada por un tercero experto. Sostuvo que valoró inadecuadamente esa prueba allegada por la ANI, ya que incluyó como pagos emolumentos que, a luz del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, no podían ser tenidos en cuenta, como los montos trasladaos a la Subcuenta de Reversión que se encontraban allí para cubrir el costo de la liquidación y los valores de los otrosíes 5 y 6.

Dentro de la explicación del defecto fáctico, Episol señaló que se omitió que el costo del contrato de EPC es precisamente el costo de la ejecución del proyecto y, por ende, de la Concesionaria, por lo que, el hecho de negarse a reconocer el costo de las obras que estaban en la contabilidad de Consol, pero no en la de la Concesionaria, fue un error en la valoración probatoria y sin consideración alguna de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Ultimó que todas las aseveraciones según las cuales los socios de la Concesionaria cometieron fraude a la ley no tuvieron soporte probatorio, fueron subjetivas y afectaron su derecho al buen nombre y, en general, su reputación. 1.7.1.3.- Adujo que el Laudo Arbitral incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, en la medida en que violó el artículo 230 de la Carta, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, puesto que, como lo explicó, se pasó por alto el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la validación de un tercero de los valores reconocidos, lo que vulneró el principio de seguridad jurídica. 1.7.1.4.- Alegó que se materializó un defecto por desconocimiento del precedente judicial, puesto que, en la sentencia C-062 de 2018, se estableció que los registros contables son plena prueba, no obstante, el Tribunal no los tuvo como fidedignos y les restó credibilidad, a pesar de no haber sido desvirtuados por otros medios.

También se refirió a lo dispuesto en la sentencia C-932 de 2007, de conformidad con la cual los contratos públicos llevan implícito el deber de satisfacer el interés general, pero afirmó que el Tribunal, sin pruebas, consideró que los recursos de la Concesionaria buscaron satisfacer fines de índole variado y no solo aquellos relativos al interés de la ciudadanía, lo que desconoce que las obras ejecutas sí propendieron por salvaguardar ese interés. 1.7.2.- Fundamentos de la tutela frente a la sentencia del 10 de septiembre de 2020, que resolvió los recursos de anulación 1.7.2.1.- Denunció un defecto sustantivo, puesto que la sentencia que resolvió las anulaciones no estudió la normativa vigente y se ciñó a criterios personales, además no puntualizó las pruebas que fundamentaron los descuentos en los reconocimientos y se omitió el derecho de los socios de buena fe de la Concesionaria a recibir su inversión; tampoco aplicó el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 en lo atinente a la noción de remuneración del contratista.

Agregó que la sentencia del Consejo de Estado validó el equivocado análisis probatorio desplegado por el panel arbitral y vulneró los presupuestos del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, así como lo dicho en la sentencia C-207 de 2019, en cuanto a que los ahorros del público deben ser devueltos en su totalidad, lo que dejó de lado los derechos de los terceros de buena fe. 1.7.2.2.- Alegó un defecto fáctico, en tanto omitió el material probatorio del expediente e, igualmente, mantuvo los errores probatorios de los árbitros que fallaron sin sustento en los medios de convencimiento y en criterios personales. 1.7.2.3.- Indicó un defecto por violación directa de la Constitución, toda vez que trasgredió el artículo 230 de la Carta, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley como medio para preservar la seguridad jurídica, lo que justificó en que no se aplicó el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y se convalidó la interpretación ilegal dada a este por el Tribunal Arbitral. 1.7.2.4.- Alegó que se materializó un defecto por desconocimiento del precedente judicial, puesto que se pasó por alto la postura de la Corte Constitucional sobre la relevancia de la seguridad jurídica y aquella relativa al parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Puntualizó que, según lo dispuesto en la sentencia C-932 de 2007, los contratos públicos llevan implícito el deber de satisfacer el interés general, pero el Tribunal, sin pruebas, afirmó que los recursos dados a la Concesionaria buscaron satisfacer fines de diversas índoles y no solo aquellos relativos al interés de la ciudadanía, lo que desconoce que las obras ejecutadas sí propendieron por salvaguardar ese interés. 1.7.3.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “A. PRINCIPAL PRIMERA.

Dejar sin efectos la [s]entencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resolvió los [r]ecursos [e]xtraordinarios de [a]nulación interpuestos por los intervinientes. SEGUNDA. Como consecuencia de la petición anterior, se sirva proferir una SENTENCIA SUSTITUTIVA en la cual se ANULE y DEJE SIN EFECTOS el [l]audo [a]rbitral proferido el 6 de agosto de 2019 y se proceda a liquidar y/o fijar los efectos económicos del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la Sentencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional.

B. SUBSIDIARIA PRIMERA. Dejar sin efectos el [l]audo [a]rbitral proferido el pasado 6 de agosto de 2019 por parte del Tribunal de Arbitramento (…) SEGUNDA. Como consecuencia de la petición anterior, se sirva proferir [un LAUDO] SUSTITUTIV[O] en [el] cual se liquide y/o fijen los efectos económicos del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la Sentencia C-207 del 2019 proferida por la Corte Constitucional.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA SUBSIDIARIA. Que si no se accede a la petición anterior, y en aras de que no se vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el [j]uez [c]onstitucional PRESERVE a las [p]artes el derecho de acción para iniciar un nuevo Tribunal de Arbitramento en el que se solicite la liquidación y/o fijen los efectos económicos del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la [s]entencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional”[95]. 1.7.4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 1.7.4.1.- La petición de amparo fue asignada al magistrado José Roberto Sáchica Méndez, que se declaró impedido para conocerla por haber sido apoderado de alguna de las partes en trámite arbitral, por su parte las magistradas María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico también alegaron estar impedidas por haber participado en la discusión y aprobación de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 que resolvió los trámites de anulación; así, se sometió nuevamente a reparto y le correspondió al magistrado Martín Bermúdez Muñoz, quien dispuso la remisión del trámite para que se estudiara la plausibilidad de su acumulación. Por auto del 14 de mayo de 2021 la consejera Rocío Aráujo Oñate admitió la demanda de Episol. 1.7.4.2.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado indicó que no se probó la vulneración de los derechos alegados ni la inminencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable; en adición a ello, precisó que el juez de tutela no es una instancia adicional y que no se encuentra satisfecho el requisito de relevancia constitucional.

Igualmente alegó que no se demostró la materialización de ninguno de los yerros o defectos específicos de procedencia denunciados por Episol. 1.8.- De la tutela del Banco Davivienda S.A. (Rad. 11001-03-15-000-2021- 01618-00) 1.8.1.- Fundamentos de la tutela frente al Laudo Arbitral 1.8.1.1.- Indicó que el Tribunal convocado incurrió en un defecto sustantivo al asimilar los conceptos de remuneración y utilidad y, bajo ese presupuesto, descontó dos veces el mismo ítem económico.

Al respecto, explicó que el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, ante la declaración de nulidad, prevé que se debe reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses menos la remuneración y los pagos recibidos por el contratista, sin embargo, al confundir los conceptos referidos el panel realizó una doble deducción por el mismo rubro; entonces, si se hubiese aplicado el artículo 32[96] de la Ley 80 de 1993, se habría determinado que solo se debían deducir la sumas que recibió la Concesionaria como contraprestación, que son lo entregado por la ANI y lo recaudado en peajes. 1.8.1.2.- Sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico al descontar del reconocimiento sumas que estaban en la Subcuenta de Reversión que no fueron percibidas por la Concesionaria; en su criterio, esos montos no hacían parte de los pagos del contratista, ya que nunca fueron recibidos, pues estaban allí para cumplir con las deudas adquiridas con terceros de buena fe, lo que fue omitido por el panel de árbitros. 1.8.1.3.- Agregó que en el Laudo Arbitral se configuró un defecto sustantivo por falta de motivación e inaplicación normativa al establecer la prelación de pagos, lo que implicó cosa juzgada frente a terceros, lo que resulta en una extralimitación de su competencia, ya que los terceros no hicieron parte de la cláusula compromisoria ni del proceso.

En ese punto expresó que los bancos tenían una garantía mobiliaria a su favor sobre los recursos del fideicomiso y la Ley 1676 de 2013 prevé que ese tipo de garantías son prioritarias en relación con las demás acreencias. 1.8.1.4.- Manifestó que también se configuraron los defectos orgánico y procedimental, pues el Tribunal Arbitral se extralimitó en su competencia y dictó un fallo que creó una cosa juzgada en relación con ese Banco, quien no suscribió cláusula o compromiso arbitral y tan solo actuó como coadyuvante dentro del proceso.

Ahora bien, precisó que después de haber sido convocada como coadyuvante, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-207 de 2019 que amplió las decisiones que debían ser adoptadas en los casos de nulidad de los contratos de infraestructura de transporte, por lo que surgió el deber del panel de requerir a los terceros de buena para que manifestaran si adherían o no a la cláusula arbitral, lo que no ocurrió y, sin embargo, el Laudo Arbitral generó efectos de cosa juzgada frente a los terceros; esto impidió que los acreedores hubiesen ejercido sus derechos en el procesos arbitral materializándose el yerro procedimental. 1.8.2.- Fundamentos de la tutela frente a la sentencia del 10 de septiembre de 2020, que resolvió los recursos de anulación Acotó que la providencia del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al determinar que el Tribunal no estaba obligado a convocar a los terceros de buena fe para que señalaran si adherían al pacto arbitral porque el Laudo Arbitral, supuestamente, no produjo efectos de cosa juzgada frente a ellos, ya que omitió que el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 prevé esa obligación, por cuanto el Laudo Arbitral sí produjo ese tipo de consecuencias en relación con los terceros al establecer un orden de prelación de pagos, lo que les cercenó la posibilidad de promover un proceso en contra de la ANI para definir sus derechos económicos. 1.8.3.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA.

Que se declare que el Tribunal Arbitral (…), violó los derechos fundamentales del BANCO DAVIVIENDA S.A. al debido proceso, a la defensa y [a la] contradicción, de acceso a la administración de justicia y a la propiedad, por haber incurrido en los siguientes defectos en el [l]audo [a]rbitral proferido el 6 de agosto de 2019, aclarado el 16 de agosto de 2019: 1.

Defecto orgánico, por cuanto el Tribunal Arbitral carecía de competencia para generar efectos de cosa juzgada respecto de sujetos que, como mi poderdante, no formaron parte del pacto arbitral, no adhirieron al mismo y no fueron vinculados como partes en el proceso arbitral; 2. Defecto procedimental absoluto, por cuanto el Tribunal Arbitral, al no darle la oportunidad a mi poderdante de manifestar si adhería o no al pacto arbitral ni vincularla como parte en el proceso arbitral, profirió un laudo contrario al procedimiento establecido en la [l]ey y con ello vulneró directamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de contradicción de mi poderdante; 3.

Defecto sustantivo o material, por cuanto el Tribunal Arbitral interpretó de forma irrazonable y equivocada lo establecido en el artículo 20 de la ley 1882 de 2018 al equiparar la ‘remuneración’ con las ‘utilidades’ reportadas por el Concesionario, lo que lo condujo a deducir doblemente un mismo concepto del reconocimiento consecuencial a la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, error que representó un quebranto de los derechos (…); 4.

Defecto fáctico, por cuanto el Tribunal Arbitral dio por probado, sin tener prueba alguna en el proceso, que el Concesionario recibió las sumas que se encontraban en la Subcuenta de Reversión del Proyecto y, como consecuencia de ello, dedujo tales sumas del reconocimiento consecuencial a la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, cuando tales sumas no habrían sido recibidas por el Concesionario, produciendo un nuevo error en perjuicio de los terceros de buena fe que conformaban el pasivo externo del proyecto. 5.

Defecto sustantivo, por cuanto el Tribunal Arbitral definió un orden de prelación para el pago de los terceros de buena fe sin proporcionar la más mínima motivación y en una manifiesta inaplicación de la [l]ey. SEGUNDA. Que se declare que la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, violó los derechos fundamentales del BANCO DAVIVIENDA S.A. al debido proceso, a la defensa y [a la] contradicción, y de acceso a la administración de justicia, por haber incurrido en un defecto sustantivo en la providencia del 10 de septiembre de 2020, mediante la cual se resolvieron los recursos de anulación interpuestos contra el Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019, al concluir que el Tribunal Arbitral no estaba obligado a vincular a los bancos que otorgaron créditos para la ejecución del proyecto a efecto de que manifestaran si adherían o no al pacto arbitral, con lo cual el Tribunal, sin tener competencia para ello, profirió un laudo arbitral que terminó generando efectos de cosa juzgada frente a sujetos que no formaron parte del pacto arbitral, no adhirieron al mismo y no fueron vinculados como partes en el proceso, como fue el caso de mi poderdante.

TERCERA. Que, como consecuencia de cualquiera de las declaraciones a que hacen referencia los numerales 1 y 2 de la pretensión primera y/o la pretensión segunda: 1. Se deje sin efectos el [l]audo [a]rbitral proferido el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio González Arévalo, aclarado mediante providencia del 16 de agosto de 2019. 2.

Se declare que el BANCO DAVIVIENDA S.A., en su condición de tercero de buena fe, conserva su derecho de acción para promover un nuevo proceso en el que se definan los reconocimientos económicos procedentes como consecuencia de una eventual declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de acuerdo con las exigencias y parámetros establecidos por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional, en aras de preservar el derecho de acceso a la administración de justicia de mi poderdante.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA. Que, como consecuencia de alguna cualquiera de las declaraciones a que hacen referencia los numerales 3, 4, y/o 5 de la pretensión primera: 1. Se dejen sin efectos los numerales noveno, décimo y décimo primero del [l]audo [a]rbitral proferido el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio González Arévalo, aclarado mediante providencia del 16 de agosto de 2019, en los cuales se definieron los reconocimientos económicos procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y se estableció el orden de prelación para el pago de los terceros de buena fe. 2.

Se profiera sentencia sustitutiva en la cual se establezcan, en forma correcta, los reconocimientos económicos procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de acuerdo con las exigencias y parámetros establecidos por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C- 207 de 2019 de la Corte Constitucional, así como el orden de prelación correcto para el pago de los terceros de buena fe. 3.

En subsidio de lo solicitado en el anterior numeral 2, se señale la forma y la autoridad ante la cual el BANCO DAVIVIENDA S.A., en su condición de tercero de buena fe, puede solicitar que se establezcan, en forma correcta, los reconocimientos económicos procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de acuerdo con las exigencias y parámetros establecidos por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C- 207 de 2019 de la Corte Constitucional, así como el orden de prelación correcto para el pago de los terceros de buena fe”[97]. 1.8.4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 1.8.4.1.- Por auto del 19 de abril de 2021 la magistrada Rocío Araújo Oñate admitió la acción, pero allí, además, negó la petición en cuanto a solicitar a la Fiduciaria Conrficolombiana S.A. certificar el valor de la Subcuenta de Reversión; contra esa decisión, Banco Davivienda S.A. formuló recurso de reposición, el cual se declaró improcedente por la ponente. 1.8.4.2.- Episol, por su parte, puntualizó que coadyuvada las pretensiones de la demanda. 1.8.4.3.- El Ministerio de Transporte señaló que no están presentes los requisitos genéricos de procedibilidad y resaltó la relevancia del principio de autonomía judicial en el caso.

Además, aseveró que no está legitimado en la causa por pasiva. 2.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación, mediante el fallo del 24 de junio de 2021[98], resolvió: “PRIMERO: NEGAR la condición de coadyuvante solicitada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL, con respecto a las acciones ejercidas por las instituciones financieras accionantes y, en su lugar, tenerla como accionante.

SEGUNDO: NEGAR la condición de coadyuvante solicitada por el Banco de Bogotá S.A. con respecto a la acción de tutela ejercida por Bancolombia S.A. En su lugar, tenerla como accionante.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por el Ministerio de Transporte, entidad que, en consecuencia, queda desvinculada de la presente acción de tutela.

CUARTO: ACLARAR que Fiduciaria Corficolombiana S.A. está vinculada a la presente acción de tutela únicamente como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2 y no en su condición propia.

QUINTO: DECLARAR que no existió temeridad en el ejercicio de las acciones de tutela acumuladas que se resuelven en el vocativo de la referencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos incoados en contra del Laudo Arbitral, de: i) violación directa de la Constitución por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-207 de 2019, dictada por la Corte Constitucional, por haber sido resuelto de fondo en la sentencia dictada el 19 de julio de 2020 en la tutela primigenia; ii) defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas con las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento y por la valoración de la contabilidad de la concesionaria RDS., por cuanto en la referida sentencia se concluyó que carecían de relevancia constitucional y tales decisiones son intangibles.

SÉPTIMO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por sustracción de materia en relación con los defectos sustantivo, de falta de motivación y procedimental absoluto, sobre la decisión de prelación de créditos contenida en el Laudo Arbitral dictado el 6 de agosto de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en relación con los cargos de incongruencia interna y externa del Laudo Arbitral, por no concurrir el requisito de subsidiariedad ante la viabilidad de exponer estos cargos en ejercicio del recurso extraordinario de revisión.

NOVENO: NEGAR la petición de amparo constitucional en relación con todos los defectos que se predican del Laudo Arbitral y sobre los cargos de defecto orgánico, sustantivo y desconocimiento del precedente que se le imputaron a la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que resolvió los recursos de anulación, por no haberse acreditado su configuración en el caso concreto y por no resultar procedente la intervención excepcional del juez constitucional contra decisión de [a]lta [c]orte.

DÉCIMO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

DÉCIMO PRIMERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría del fallo, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991”[99]. Para lo anterior, expuso lo argumentos que siguen: 2.1.- Como cuestiones preliminares, se pronunció sobre los siguientes aspectos: 2.1.1.- Respecto de las coadyuvancias, puntualizó que Episol presentó una acción de tutela en la cual formuló pretensiones propias y que fue acumulada a la de la referencia, lo que implica que no tiene la calidad de coadyuvante, sino de parte; lo mismo que ocurre en el caso de Banco de Bogotá. 2.1.2.- Acotó que accedería a la petición de desvinculación elevada por el Ministerio de Transporte, en la medida en que la ANI es una entidad descentralizada del orden nacional con personería jurídica y autónoma y es ella la que debe participar en el trámite. 2.1.3.- Aclaró que quien tiene la calidad de tercero con interés jurídico en el proceso constitucional es el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol – Sector II y que, por lo tanto, las actuaciones de la Fiduciaria Corficolombiana S.A. se limitan a su calidad de vocera del referido patrimonio y no pueden entenderse a nombre propio. 2.2.- Por otra parte, sostuvo que, aunque los accionantes habían formulado sendas peticiones de amparo con anterioridad, no se observa dolo o mala fe, pues cuando incoaron las primigenias actuaciones, no se había proferido la sentencia del 10 de septiembre de 2020, que se trata de un hecho nuevo el cual los habilita parta interponer una acción de tutela adicional, sumado a que la primera vez que elevaron esta acción, se declaró improcedente por no haberse interpuesto el recurso de anulación. Sin embargo, precisó que uno de los defectos ahora alegados fue resuelto de fondo y otro declarado improcedente por no ostentar relevancia constitucional, por lo cual, se debía estudiar si existía cosa juzgada constitucional frente a ellos. 2.3.- Así las cosas, se refirió a la figura de la cosa juzgada.

En primer lugar, explicó que esa institución solo podía evaluarse frente a las actuaciones desplegadas dentro del proceso arbitral, pues la sentencia del 10 de septiembre de 2020 fue posterior a las tutelas previas. 2.3.1.- En ese orden, indicó que en las tutelas acumuladas en 2020 el fallador estimó que el único defecto que superaba los presupuestos generales de procedibilidad fue el de violación directa de la Constitución, en lo atinente a las obligaciones de los terceros de buena fe y a los antecedentes constitucionales sobre la valoración de la prueba contable; así, verificó que en aquella oportunidad el juez constitucional examinó la Ley 1882 de 2018 y lo dicho en la sentencia C-207 de 2019 frente a la satisfacción de las acreencias adquiridas con terceros de buena fe, los reconocimientos económicos previstos en el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la inexistencia de una tarifa legal probatoria que restrinja al juez y las pautas atinentes a la liquidación de esos reconocimientos.

En consecuencia, afirmó que existe cosa juzgada frente al defecto por violación directa de la Constitución y, por ende, sobre el desconocimiento de la sentencia C-207 de 2019. Por lo tanto, se abstuvo de pronunciarse nuevamente al respecto, bajo el argumento de que ello violaría la intangibilidad de la decisión y el principio de seguridad jurídica. 2.3.2.- De otro lado, trajo a colación que, en las tutelas primigenias, el juez constitucional declaró que lo alegado en relación con el defecto fáctico, además de no cumplir con el presupuesto de subsidiariedad, carecía de relevancia constitucional.

Por ello, consideró que no podía dirimir de fondo las denuncias sobre los errores probatorios imputados al Laudo Arbitral, pues ello implicaría reabrir un debate resuelto y que hizo tránsito a cosa juzgada. 2.4.- En cuanto a la legitimación en la causa por activa, el a quo consideró que se encuentra satisfecha frente a todos los accionantes, en atención a la calidad en que actuaron dentro del proceso arbitral y a los efectos que produjo el Laudo Arbitral frente a ellos. 2.5.- Respecto de la prelación de pagos fijada en el Laudo Arbitral, consideró que, como consecuencia de la apertura del proceso concursal ante la Superintendencia de Sociedades, dentro del cual se catalogó a las entidades bancarias como terceros de buena fe, aceptándose, por consiguiente, la incorporación de la garantías constituidas en favor de estas, el orden de pagos fijado en el Laudo Arbitral perdió eficacia por haberse dictado en una etapa preconsursal y porque, según la Ley 1116 de 2006, le corresponde al juez del concurso reconocer y graduar las acreencias de los terceros.

Por lo anterior, indicó que se presenta carencia actual de objeto en relación con los yerros atinentes a la prelación de pagos, toda vez que el orden fijado por el Tribunal convocado perdió efectos, por las razones expuestas. 2.6.- Sobre los requisitos genéricos de procedibilidad, en primer lugar, precisó que no se ataca otra sentencia de tutela.

Agregó, a su vez, que se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez teniendo en cuenta las fechas en que se profirió la sentencia que puso fin a los recursos de anulación y el auto que se pronunció sobre la petición de adición en contra de esa decisión. En cuanto a la subsidiariedad, expresó que los cargos formulados por los bancos A.V. Villas, Popular, Occidente y Bogotá, en relación con las supuestas incongruencias en que incurrió el Laudo Arbitral, pueden tramitarse a través del recurso de revisión de conformidad con lo previsto en los artículos 45 de la Ley 1563 de 2012 y 355 del Código General del Proceso, por lo que no cumplen con este requisito. 2.6.1.- Seguidamente, procedió a estudiar las denuncias incoadas en contra, únicamente, del Laudo Arbitral.

En esa medida, señaló que los reclamos elevados por Bancolombia S.A. fueron discutidos en la sentencia del 10 de septiembre de 2020; entonces, dijo que, al no haberse atacado la precitada sentencia del Consejo de Estado y por el hecho de que el defecto fáctico fue declarado irrelevante en la tutela anterior, no podía estudiarse la vulneración del derecho al debido proceso, pues este se garantizó con el agotamiento del recurso de anulación. 2.6.2.- Igualmente, estimó que no subsistían las vulneraciones alegadas por Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. frente al defecto sustantivo por interpretación irrazonable del concepto de “remuneración” vertido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el fáctico derivado del ajuste que se realizó del dictamen de Duff & Phelps, pues estas guardan similitud con aquellas tratadas en la sentencia del 10 de septiembre de 2020. 2.6.3.- En el mismo sentido, afirmó que no existe vulneración actual por haber sido objeto de análisis en la sentencia del Consejo de Estado que puso fin a los recursos de anulación, frente a los defectos sustantivo, motivación insuficiente, violación de la Constitución, fáctico y orgánico que elevaron los bancos A.V. Villas S.A., Popular, Occidente y Bogotá. 2.6.4.- Adujo que todos los defectos propuestos por el Banco Itaú en contra del Laudo Arbitral fueron revisados en la sentencia de las anulaciones, no siendo plausible abordarlos nuevamente.

Adicionalmente, reiteró que no se cumple el requisito de subsidiariedad sobre las alegaciones relativas a los contratos de mutuo y a las garantías mobiliarias, pues el banco tiene la posibilidad de hacerlas valer ante la Superintendencia de Sociedades, máxime cuando en la sentencia del 10 de septiembre de 2020 se aclaró que lo decidido en el Laudo Arbitral no afectaba los derechos de terceros.

No obstante, agregó que la censura del Banco Itaú en contra, específicamente, de la sentencia del Consejo de Estado sí cumplió la condición de subsidiariedad, por lo que seguiría con su estudio. 2.6.5.- También considero que todos los yerros denunciados por Episol en contra del Laudo Arbitral fueron evaluados en la sentencia del Consejo de Estado que resolvió los recursos de anulación. Aclaró que los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución endilgados a la sentencia del 10 de septiembre de 2020 se fundamentan en la indebida aplicación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y que la vulneración del precedente judicial se sostiene en la supuesta omisión del concepto de interés público fijado por la Corte Constitucional. 2.6.6.- La Sección Quinta de esta Corporación también se abstuvo de estudiar los defectos endilgados por el Banco Davivienda S.A. al Laudo Arbitral con base en el mismo argumento con que descartó aquellos formulados por los demás accionantes, pero, manifestó que continuaría con la revisión de los yerros formulados en contra de la sentencia que resolvió las anulaciones. 2.7.- Habiendo desechado los cargos en contra del Laudo Arbitral, la primera instancia estimó que los defectos sustantivo por la indebida interpretación de los artículos 36 de la Ley 1563 de 2012, y por omisión del precedente constitucional frente al interés público ostentaban relevancia constitucional por haberse justificado en la vulneración de derechos fundamentales, sin embargo, precisó que no ocurría lo mismo con el error probatorio por los descuentos efectuados oficiosamente por el Tribunal accionado, ya que ello corresponde a un asunto netamente económico y contractual. 2.8.- Sobre le defecto por la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 1536 de 2012, afirmó que, al revisar los antecedentes del proceso arbitral, se observa que Episol pidió ser convocada al trámite arbitral como litisconsorte cuasinecesario, lo que fue aceptado por el Tribunal, y que los bancos, ahora accionantes, hicieron lo propio, pero en calidad de terceros coadyuvantes de la Concesionaria, lo que también fue acogido por la accionada.

Encontró que, al dictar la decisión, el Tribunal se vio obligado a decidir sobre los reconocimientos económicos en favor de la Concesionaria por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en la sentencia C-207 de 2019, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo ejusdem, en el entendido de que los reconocimientos debían hacerse con destino a satisfacer las acreencias de los terceros de buena fe.

A su vez, sostuvo que, en la sentencia del 10 de septiembre de 2020 dictada por la Sección Tercera de esta autoridad, se dijo expresamente que a los bancos no les era aplicable el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, sino el 37, y que, si bien las decisiones adoptadas podían afectarlos indirectamente, lo cierto es que no se producían efectos de cosa juzgada frente a ellos, por lo que el Tribunal no tenía la obligación de consultarles si adherían o no al pacto arbitral.

Así las cosas, el a quo constitucional estimó razonable el criterio del Consejo de Estado, aunado a que, antes de que se expidiera la decisión arbitral, las entidades de crédito ya conocían la Ley 1882 de 2018 y, aun así, solicitaron intervenir como coadyuvantes y no como litisconsortes necesarios; también aseveró que tiene razón la accionada cuando señaló que los contratos de crédito están vigentes y que el Laudo Arbitral no generó efectos de cosa juzgada frente a esas relaciones jurídicas, no siendo posible concluir que se trasgredió el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012.

En cuanto a la indebida aplicación del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 sobre que los reconocimientos deben estar validados por un experto, acotó que la valoración probatoria debe ceñirse a criterios objetivos y racionales, en el ámbito de la autonomía judicial, siendo el juez quien decide el debate y no el perito, por lo que la intelección de la precitada norma no se puede entender en el sentido de desplazar al juez de sus funciones apreciativas. 2.9.- Por otra parte, concluyó que la ratio decidendi de la sentencia C-207 de 2019 en relación con la protección del interés público, fue aplicada por la Sección Tercera, la que afirmó que lo alegado por los recurrentes no era suficiente para desvirtuar el monto establecido por el Tribunal de Arbitramento a título de reconocimientos y que, otra cosa es que estos no estén de acuerdo con el monto concedido bajo ese concepto.

En punto de ello, la Sección Quinta precisó que tal inconformidad no se enmarca dentro de un defecto por omisión del precedente judicial sino de uno fáctico, por lo que no estaba llamada a prosperar esta censura. 3.- Razones de las impugnaciones 3.1.- De la impugnación de Bancolombia S.A.[100] Adujo que la afirmación según la cual no podían evaluarse los defectos presentados en contra del Laudo Arbitral porque coincidían con lo estudiado en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, implica asumir que la constitucionalidad de esa sentencia supone la del Laudo Arbitral, lo cual confunde los deberes del juez de tutela con los del juez de la anulación y genera serios interrogantes sobre la finalidad de la acción de tutela.

Precisó que los efectos de cosa juzgada que ostenta la sentencia de anulación no se extienden a la jurisdicción constitucional y que los yerros que le endilgó al Laudo Arbitral deben ser tratados de forma diferente por el juez constitucional y por el juez administrativo, pues versan sobre situaciones de derecho diferentes; ulteriormente se refirió a cada uno de los defectos que alegó y explicó la forma en que el juez de la anulación debió estudiarlos y la manera en que espera que sean analizados por el juez de tutela. 3.2.- De la impugnación de Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S.[101] Manifestaron que, a pesar de lo dicho en la sentencia recurrida, la providencia que puso fin a los trámites anulativos no estudió los defectos fáctico y sustantivo, propuestos y agregaron que la similitud entre los argumentos expuestos en la tutela con aquellos de la anulación no le restan eficacia a los primeros.

Aseveraron que el hecho de que no prospere una causal de anulación no significa que no se hubiese configurado un defecto específico. Indicaron que no hay cosa juzgada frente al defecto fáctico, puesto que en el fallo de la tutela primigenia no se señaló que ese yerro careciera de relevancia constitucional, aunado a que ese reproche sí ostenta trascendencia pues se discute la vulneración de derechos fundamentales y la afectación del ahorro público. 3.3.- De la impugnación de Episol[102] 3.3.1.- Esta sociedad adujo que no hay cosa juzgada frente al requisito de relevancia constitucional en el caso del defecto fáctico, por cuanto lo dicho al respecto en la sentencia del 19 de junio de 2020, que resolvió la tutela primigenia, solo fue una mera anotación que no hace parte de la ratio decidendi y, por ende, aclaró que el yerro aludido no fue declarado improcedente por ausencia de relevancia, sino por no estar satisfecho el presupuesto atinente a la subsidiariedad. 3.3.2.- También acotó que no hay cosa juzgada frente a los cargos endilgados al Laudo Arbitral, pues el recurso de anulación y la acción de tutela tienen fundamentos disímiles y la coincidencia de algunas similitudes no implica, per se, la ocurrencia de cosa juzgada, pues el recurso de anulación no es el medio idóneo para discutir la vulneración de derechos fundamentales. 3.3.3.- En adición a lo anterior, sostuvo que sí se presentó un defecto sustantivo en cuanto a la interpretación dada al concepto de “validados” contenido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 e insistió en que, según esa norma, los reconocimientos debieron ser avalados por la interventoría o por un tercero experto, que para el caso era Duff & Phelps, cuyo peritaje fue omitido por el Tribunal accionado, no obstante, había precisado que lo tendría en cuenta; así, reiteró que la primera instancia de esta tutela, el juez de la anulación y los árbitros pasaron por alto que solo un experto tiene la última palabra, desde el punto de vista técnico, para fijar los reconocimientos.

Frente a la vulneración del precedente relativo al concepto de interés general, señaló que, sin lugar a interpretación alguna, deben reconocerse la totalidad de las obras ejecutadas, recibidas a satisfacción y en funcionamiento, pues estas satisfacen el interés público. 3.3.4.- Ultimó que la Sección Quinta omitió pronunciarse sobre el defecto por violación directa de la Constitución, que consiste en que todos los jueces están sometidos al imperio de la ley, lo que fue omitido por el Tribunal Arbitral y por el Consejo de Estado al desatar los recursos de anulación. 3.4.- De la impugnación de Banco AV Villas S.A., Banco Occidente S.A., Banco Popular S.A. y Banco de Bogotá S.A.[103] 3.4.1.- Los actores, de forma preliminar, consideraron que no se podía aplicar el mismo rasero a los argumentos de quienes suscribieron el pacto arbitral y a quienes no lo hicieron, como en es el caso de las entidades financieras y estimaron que el resumen de los argumentos de su tutela que se hizo en el fallo de primera instancia, fue insuficiente. 3.4.2.- Precisaron que no se estudiaron los argumentos esgrimidos sobre la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, reiteraron que estaba probada la inminencia de un perjuicio irremediable y señalaron que, aunque acuden al trámite surtido ante la Superintendencia de Sociedades, lo reconocido en el Laudo Arbitral no les garantiza el pago de sus acreencias. 3.4.3.- En adición a lo anterior, manifestaron que no plantearon cargos de incongruencia, como lo señaló la Sección Quinta, sino que la motivación del Laudo Arbitral fue contradictoria con la forma en que se resolvió. Entonces, explicaron que las incongruencias alegadas son realmente un defecto sustantivo pues, en el Laudo Arbitral, no se aplicó ni el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 ni la sentencia C-207 de 2019 a pesar de haberse anunciado que así se haría; al graduar las acreencias, se pronunció sobre aspectos que excedían su competencia; no se ciñó al peritaje de Duff & Phelps; y omitió tomar precauciones para que la ANI garantizara el pago de la totalidad de las acreencias.

Aunado a que, el defecto sustantivo también se sustentó en la ausencia de motivación al priorizar créditos, en la irrazonabilidad de la motivación frente al concepto de “utilidad”, en la errada interpretación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en que se contrarió la sentencia C-207 de 2019, en que no se reconocieron los intereses financieros, en que la liquidación realizada no contó con la validación de un tercero y en que no se tuvieron en cuenta otras normas que eran precisas para efectuar una interpretación sistemática de la norma aludida.

Alegaron que la sentencia recurrida no se pronunció sobre el defecto orgánico ni sobre la totalidad de los argumentos que esgrimieron en su tutela. 3.4.4.- Afirmaron que no existe carencia de objeto frente a la orden de prelación de crédito del Laudo Arbitral porque este tiene efectos de cosa juzgada y es obligatorio, y sus efectos no se ven atenuados por el inicio de un proceso concursal, siendo clara la afectación a los derechos de los bancos causada por las decisiones del Laudo Arbitral.

Iteraron que el Tribunal excedió su competencia al prohibirle a la ANI girar recursos adicionales a los montos fijados como límites en el Laudo Arbitral, por lo que no es cierto que esa decisión no tenga efectos frente a terceros, que se presenta la carencia de objeto, que le corresponde al juez del concurso disponer el orden y que no exista afectación que amerite la intervención del juez de tutela. 3.4.5.- Aseveraron, nuevamente, que el Laudo Arbitral sí produjo efectos de cosa juzgada frente a terceros, por lo tanto, en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, esos terceros debieron ser citados para que manifestaran si adherían al pacto arbitral, lo que no ocurrió; de esa forma, se configuró el defecto orgánico, pues el Tribunal excedió su competencia y sobre este punto nada se dijo en la sentencia recurrida. 3.4.6.- En su criterio, la sentencia omitió revisar la falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 respecto, específicamente, de la obligación de la ANI en cuanto a consignar los recursos faltantes en los casos en que los reconocimientos sean insuficientes para cubrir las acreencias de los terceros de buena fe, lo que se había alegado dentro de la sustentación del defecto sustantivo. 3.4.7.- Denunciaron que, contrario a lo estimado por la Sección Quinta, no están acreditados los presupuestos de la cosa juzgada constitucional frente al defecto fáctico, pues las sentencias proferidas en la acción de tutela anterior no determinaron tal cosa; de hecho, en la dictada 19 de julio de 2020, el Consejo de Estado solo hizo una conjetura frente a la relevancia constitucional del aludido defecto.

Explicaron que tampoco existe cosa juzgada del defecto sustantivo frente a la acción de tutela de 2020, puesto que, en esa oportunidad, solo se revisó la prelación de pagos a luz de la Ley 1882 de 2018, por lo que no hay identidad de objeto entre los argumentos de esta acción y lo dicho en las sentencias emitidas dentro de la tutela anterior.

Igualmente negaron la materialización de la cosa juzgada de cara a la omisión del precedente judicial, pues se pasó por alto que el Laudo Arbitral omitió los parámetros fijados en la sentencia C-207 de 2019 sobre que las restituciones del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 tienen como propósito satisfacer el pasivo externo con terceros de buena fe, que la protección del ahorro captado del público es un derrotero primario de esa norma y la prohibición de enriquecimiento sin justa causa del Estado.

A su vez, explicaron que no hay cosa juzgada por no existir identidad entre las partes del Laudo Arbitral, de la tutela anterior y de esta acción, pues la condición de coadyuvante no se puede asimilar a la de parte. 3.4.8.- Alegaron que los defectos fácticos y sustantivos debieron estudiarse de fondo; a continuación hicieron una recapitulación de los yerros que consideraron acreditados. 3.5.- De la impugnación del Banco Itaú[104] 3.5.1.- Explicitó que no puede afirmarse la existencia de cosa juzgada frente a su petición de amparo, pues no hizo parte de la tutela No. 11001031500020190508300/01, presupuesto esencial para tal cosa; que si bien es cierto que presentó la tutela No. 11001031500020200056400/01 que, por decisión del 14 de mayo de 2020, fue declarada improcedente, lo cierto es que el motivo de la decisión se basó en la ausencia de subsidiariedad.

Además, reiteró que no es verdad que el juez de segunda instancia de la tutela del 2020 hubiese declarado la ausencia de relevancia constitucional frente al defecto fáctico. 3.5.2.- Señaló que el juez de la primera instancia tenía el deber de pronunciarse sobre los defectos alegados en contra del Laudo Arbitral, pues las consideraciones de la sentencia que resolvió los recursos de anulación no resolvieron de fondo aquellos defectos endilgados al Laudo Arbitral. 3.5.3.- Adicionó que el Laudo Arbitral sí produjo efectos frente a las entidades acreedoras, pues calificó si actuaron o no con buena fe y definió la prelación de créditos.

Además, que se pasó por alto que la decisión arbitral estuvo llamada a generar efectos para terceros, no por lo dispuesto en la Ley 1882 de 2018, sino por las conclusiones a las que se arribó en la sentencia C-207 de 2019 y que los efectos concretos para los bancos solo se causaron cuando se expidió tal decisión, entonces la inaplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 no les es imputable. 3.5.4.- Por otra parte, aseveró que el inicio del proceso concursal previsto en la Ley 1116 de 2006 no dejó sin efectos lo dispuesto en el Laudo Arbitral, pues fue con base en este que el liquidador excluyó a los acreedores que no fueron calificados como terceros de buena fe; tampoco se precisó el fundamento jurídico que sirve como sustento para afirmar que el juez de la liquidación puede desconocer lo dicho en el Laudo Arbitral. 3.6.- De la impugnación de Davivienda S.A.[105] 3.6.1.- La accionante reprochó que el a quo constitucional no hubiese resuelto la queja respecto de la confusión entre las nociones de “utilidad” y de “remuneración”, pues esto no fue solventado por el juez de la anulación, quien se limitó a colegir que el fallo se dio en derecho ya que así está prevista la causal aludida, pero ello no implica que no se hubiese incurrido en un defecto sustantivo, que se fundó en una interpretación irrazonable del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y no en su inaplicación. 3.6.2.- Estimó que tampoco se resolvió lo atinente al defecto fáctico basado en que el Tribunal Arbitral no podía descontar las sumas que estaban en la Subcuenta de Reversión por no haber sido recibidas por la Concesionaria; esto, por cuanto, no es verdad que en la tutela de 2020 se hubiese concluido que ese defecto carece de relevancia constitucional.

Aseveró que, en realidad, la tutela de 2020 declaró improcedente este alegato por falta de subsidiariedad y no por relevancia. 3.6.3.- En criterio del impugnante, se omitió estudiar los cargos sustantivo y por falta de motivación justificados en que el Tribunal Arbitral definió sin sustento legal la prelación de pagos, esto por cuanto no es cierto que el juez del proceso de liquidación pueda graduar las deudas apartándose de lo establecido en el Laudo Arbitral. 3.6.4.- Alegó que la Sección Quinta se equivocó al estimar que los terceros de buena fe no debieron ser consultados acerca de si adherían al pacto arbitral, porque, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, el contradictorio debe conformarse con todas las personas para quienes la decisión que se adopte producirá efectos de cosa juzgada, sin importar si son o no parte del contrato del que deriva el proceso y reiteró que esta situación se dio después de haberse proferido la sentencia C-207 de 2019, cuando ya habían sido convocados los bancos como coadyuvantes.

En tal medida, insistió en que el Laudo Arbitral sí tuvo efectos para los terceros de buena fe. 4.- Trámite en segunda instancia 4.1.- El expediente fue repartido el 14 de julio de 2021 al magistrado Guillermo Sánchez Luque[106], quien manifestó su impedimento por estar incurso en la causal prevista en el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, porque el doctor Carlos Mauricio González Arévalo, uno de los árbitros, es su pariente en segundo grado de afinidad[107]. 4.2.- El trámite de las impugnaciones fue repartido a este Despacho, no obstante, el ponente manifestó su impedimento bajo la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, atinente a que un pariente, dentro del primer grado de consanguinidad, podía ostentar interés en la actuación[108]. 4.3.- Por auto del 24 de septiembre de 2021 el magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en sala integrada por conjueces, declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Guillermo Sánchez Luque, no así el del ahora ponente, por lo que dispuso, por Secretaría, la devolución del expediente a este Despacho[109].

Esta orden fue reiterada en auto del 29 de octubre siguiente[110]. 4.4.- Ingresado el expediente al Despacho, por auto del 1º de diciembre de 2021[111], se requirió al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera la totalidad del expediente del proceso arbitral. Una vez cumplida esa orden, el trámite reingresó al Despacho el 3 de febrero de 2021 para fallo[112].

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones presentadas en contra del fallo de tutela proferido el 24 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Arbitral y la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el Laudo Arbitral y la sentencia del 10 de septiembre de 2020, vulneraron los derechos fundamentales alegados. 2.2.- Para resolver lo anterior, se efectuarán precisiones preliminares, en las que se realizarán aclaraciones previas, se expondrán los límites a los que se circunscribirá el estudio de esta providencia y se reiterará lo atinente a la naturaleza excepcional de la acción de tutela.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[113] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[114]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[115], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio.

Habida cuenta que, parte de los actores al impetrar sus impugnaciones, enfatizaron en que las acciones de tutela tienen un fundamento, un objeto de estudio y unos límites diferentes a los procesos y recursos propios de la jurisdicción administrativa, con el fin de alegar que el juez constitucional está en la obligación de estudiar el fondo de los defectos; es menester destacar que, debido al carácter excepcional de la tutela antes explicado, el juez constitucional está en la obligación, particularmente en los casos que se ataca una providencia judicial o un laudo arbitral, de velar por evitar que este medio se use como una instancia adicional o como una forma de reabrir un debate que fue zanjado por el juez natural.

Ergo, no es de recibo la afirmación de algunos de los recurrentes según la cual el juez constitucional debe revisar el fondo de todos los cargos denunciados, pues la tutela se trata de una acción ostensiblemente diferente al recurso de anulación, ya que, sin perjuicio de las diferencias evidentes entre la acción de tutela y el referido recurso, si el juez de este se pronunció concreta y razonablemente sobre los mismos argumentos en que se funda la tutela, no podría el fallador constitucional volver a estudiar tales reproches y esgrimir un criterio distinto, ya que ello conllevaría a desconocer la preponderancia del juez natural, la naturaleza excepcionalísima de la tutela y la seguridad jurídica.

De hecho, en la sentencia del 10 de septiembre de 2020 dictada dentro de la tutela No. 11001031500020190508301, esta Corporación les aclaró a los ahora accionantes que sí es dable que el juez de la anulación revise la posible vulneración del derecho al debido proceso, puesto que en esa oportunidad estos elevaron argumentos similares, como se ve: “Los accionantes advirtieron la diferencia entre la vulneración directa de los derechos fundamentales en la decisión arbitral y la que se presenta a través de las causales de anulación del laudo arbitral, lo cual resulta acertado; sin embargo, vale la pena corregir la afirmación de que en el recurso extraordinario de anulación nunca se puede entrar en la valoración del derecho fundamental al debido proceso”[116].

Es diáfano, entonces, que las obvias diferencias entre las acciones de tutela y los trámites de anulación de laudos arbitrales, no implican que en los segundos no se revise la posible afectación al debido proceso; por consiguiente, a pesar de la injustificada insistencia de algunos de los actores, se reitera que es deber del juez del amparo estudiar que no se pretenda acudir a la tutela como un medio para obtener un nuevo pronunciamiento sobre un aspecto solventado por el juez natural, por no estarse de acuerdo con este.

Adicionalmente, es importante mencionar que, a partir de ello, se explica el presupuesto de relevancia constitucional, como se expondrá adelante. 3.2.- Configuración de la cosa juzgada en el caso concreto 3.2.1.- Respecto de la teoría general de la cosa juzgada, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “2.3. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. 2.4. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación y, en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. 2.5. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. 2.6.

La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto [i]nter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artículo 243 de la Constitución Política). 2.7.

Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio”[117]. De conformidad con lo anterior, la cosa juzgada se trata de una institución jurídica que propende por la inmutabilidad de las decisiones judiciales con el fin de proteger la seguridad jurídica y conlleva, de forma inherente, la prohibición de que las partes instauren nuevamente un litigio resuelto y de que los jueces conozcan la misma discusión sobre la que se pronunció otro funcionario investido con las mismas facultades jurisdiccionales.

Aunque la cosa juzgada constitucional se ha predicado, principalmente, de las sentencias de constitucionalidad, el órgano de cierre de esa jurisdicción también estimó que esta procede de cara a las sentencias dictadas en el marco de acciones de tutela. En efecto, en la sentencia T- 661 de 2013, se resaltó que en los eventos en que una misma persona instaure tutelas sucesivas en las que converjan identidad de partes, hechos y pretensiones, se debe revisar si operó la cosa juzgada constitucional; así, señaló: “Como regla general, cuando el juez constitucional resuelve un asunto en concreto y posteriormente la Corte decide sobre su selección, la decisión judicial sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante.

Si la Corte en ejercicio de la facultad discrecional de revisión, decide seleccionar el caso para su estudio, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo de la propia Corte, y cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la ejecutoria del auto en que se decide la no selección. Luego de ello, la decisión queda ejecutoriada desde el punto de vista formal y material.

Por tanto, no es posible que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico 2.4 En este sentido, la Corte ha precisado que, en principio, no le es dado a la jurisdicción constitucional estudiar varias acciones de tutela cuando ellas han sido puestas con el objeto de defraudar al Estado, pero tampoco está autorizada para estudiar tutelas relativas a asuntos sobre los cuales pesa ya la cosa juzgada constitucional.

En ambos eventos la tutela debe ser declarada temeraria y/o improcedente, pues en ellos la acción pierde su carácter de instrumento preferente y sumario de defensa de derechos fundamentales para convertirse, en una vía de actuación deshonesta frente al Estado, o bien en una acción que socave los mínimos de seguridad exigidos a un ordenamiento que pretende dar fin a los conflictos sociales y a las decisiones sobre los mismos”.

En suma, la Corte Constitucional ha indicado que la cosa juzgada constitucional pretende evitar la multiplicidad de acciones de tutela y que las decisiones que se dicten sean disímiles entre sí, en atención al principio de seguridad jurídica, como se observa: “(…) las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad pretenden evitar la presentación sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela.

Al mismo tiempo, es evidente que estos conceptos cuentan con diferencias claras, que los llevan a configurarse como elementos disímiles. Sin embargo, ello no es impedimento para que en un caso concreto confluyan tanto la cosa juzgada como la temeridad. A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su competencia”[118]. 3.2.2.- Antes de estudiar lo atinente a la cosa juzgada constitucional en el caso concreto, es menester referirse a la aseveración vertida en la impugnación del Banco Itaú, según la cual no puede estimarse que las providencias proferidas el 27 de febrero de 2020 y el 19 de junio de 2020 dentro de la tutela No. 11001031500020190508300/01, generen efectos de cosa juzgada para él. Sin mayores anotaciones, se resalta que esa postura no es cierta y obedece al desconocimiento de los antecedentes procesales del amparo referido, en tanto que, de la simple revisión de esos antecedentes, se observa auto del 9 de diciembre de 2019, mediante el cual se vinculó al Banco Itaú al aludido trámite, en los siguientes términos: “TERCERO: VINCULAR en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, a la Agencia Nacional de Infraestructura, a Construtora Norberto Odebrecht S.A, a Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., a CSS Constructores S.A., a Bancolombia S.A., al Banco Davivienda S.A., al Banco de Bogotá S.A., al Banco de Occidente S.A., al Banco Popular S.A., al Banco Av Villas S.A., a Itaú Corpbanca Colombia SA, al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, a la Fiduciaria Corficolombiana SA, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Procuradora 55 Judicial 11 para Asuntos Administrativos, al [p]rocurador [d]elegado para la [c]onciliación [a]dministrativa y al [p]rocurador 134 [j]udicial II para [a]suntos [a]dministrativos”[119]. 3.2.3.- Para estudiar la configuración de la cosa juzgada entre aquella tutela primigenia y esta, es menester referirse a las consideraciones del fallo de tutela dictado el 19 de junio de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el cual se afirmó: “Este aspecto resulta de interés en el presente caso, en relación con muchos de los argumentos por defecto fáctico que expusieron los accionantes, en los cuales controvirtieron las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento, las apreciaciones del dictamen y de las pruebas que, en principio, se han apreciado como materia del recurso de anulación, puesto que eventualmente serían susceptibles de la causal por fallo en conciencia. Si la interpretación de los argumentos de los tutelantes concluye que hubo violación de la ley en la valoración de las pruebas, se llegaría a la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional, dado que la carga argumentativa no sería idónea para activar el estudio de fondo, puesto que el proceso arbitral es de única instancia y así lo han acogido las partes cuando se someten a esa jurisdicción, de manera que la tutela no es un medio para cambiar la intangibilidad del laudo, con base en una interpretación diferente de la ley o de las pruebas que analizó razonadamente el Tribunal.

(…) Considera la Sala que, en los cargos de las demandas de tutela acumuladas en este proceso, debe resaltarse el de la violación directa de la Constitución Política que fue planteada por los accionantes, puesto que se refiere a uno de esos casos extremos sobre los cuales esta acción constitucional es procedente en tanto se argumentó, en forma específica por varios de los demandantes, que los árbitros habrían vulnerado de manera directa la Constitución Política en la decisión que adoptaron, tergiversando el supuesto precedente constitucional obligatorio de la sentencia C-207 de 2019, en relación con el reconocimiento de obligaciones en favor de los terceros de buena fe y por desconocer los precedentes constitucionales sobre la prueba contable y la buena fe debida los estados financieros.

En caso de que se encuentre probado que los árbitros obraron apartándose del precedente constitucional, si es que ese precedente existió y era obligatorio para el Tribunal de Arbitramento, el asunto trasciende a las causales del recurso de anulación por la categoría y el rango de la vulneración, en tanto los árbitros habrían escapado de las disposiciones de los artículos 230 y 116 de la Constitución Política, -que consagran su deber de administrar justicia de acuerdo con la ley- aunado a la vulneración del principio de buena fe, también consagrado en su artículo 83 [c]onstitucional.

Se agrega que el cargo así planteado tiene relevancia constitucional, en el aspecto del defecto sustantivo y material, por cuanto supuestamente llevaría a una decisión apartada de la Constitución Política, por encima de aspectos puntuales del debido proceso en el procedimiento arbitral. Por tanto, la Sala considera que le asiste la razón a los impugnantes en cuanto que los reseñados cargos sí cumplen con el requisito de la subsidiariedad y, como consecuencia, entrará a su estudio de fondo.

El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre las restituciones derivadas de la nulidad absoluta del contrato –declarada en este caso por objeto y causa ilícita- a pagar con los recursos del fideicomiso, y sobre ellos aplicó la prelación de pagos, prevista en la Ley 1882 de 2018, en favor de los terceros de buena fe a los que se refirió la sentencia C- 207 de 2019, en lo cual no se advierte la vulneración del debido proceso sino el cumplimiento de la ley y del deber de administrar justicia de conformidad con esta.

Por lo expuesto, no comparte la Sala los conceptos de los apoderados de los accionantes tendientes a considerar la sentencia C-207 de 2019 como un precedente obligatorio o una ratio decidendi para determinar que el juez o los árbitros no pueden establecer los valores de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, que solo el experto o el perito pueden fijarlos o que no pueden tomar ningún dato de los estados financieros cuando se advierte que en ellos se registraron transacciones ilícitas o no asociadas al proyecto.

Por todo lo expuesto, se denegarán los amparos solicitados por supuesta violación directa de la Constitución y vulneración del precedente constitucional (…)”[120]. (Subrayado fuera del texto). 3.2.3.1.- Así las cosas, es claro que, aunque de forma de breve y concreta, esta Corporación precisó que, sin perjuicio de la subsidiariedad avizorada e incluso si ese requisito se hubiese superado, las discusiones formuladas por las partes sobre las divergencias frente al análisis probatorio desplegado por el Tribunal Arbitral no cumplían con el requisito de relevancia constitucional.

Bajo ese hilo argumentativo, encuentra esta Sala que la citada sentencia reconoció que la petición de estudiar nuevamente los medios de probatorios revisados por los árbitros, obedece a una inconformidad y desacuerdo interpretativo de los accionantes y no a un verdadero defecto; argumento que tiene asidero en el carácter excepcional de la tutela y en el deber de los jueces constitucionales de evitar revisar nuevamente medios demostrativos que ya fueron analizados e interpretados por el juez de la causa.

Ahora bien, aunque las partes alegaron que ese acápite del fallo corresponde a una simple anotación, lo cierto es que, en criterio de esta colegiatura, así como del a quo constitucional, se trata de una conclusión que reviste efectos de cosa juzgada, ya que, a pesar de su brevedad, reúne los presupuestos que dan lugar a esa institución jurídica, aunado a que esta tutela no es la vía para desvirtuar lo establecido en otra. 3.2.3.2.- Igualmente, como se vio, la citada sentencia también revisó el defecto por violación directa de la Constitución en atención a los artículos 116 y 230 de la norma normarum bajo lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en la sentencia C-207 del siguiente año, sin embargo, aunque estimó que ese defecto superó los requisitos generales de procedibilidad, lo desestimó por no estar acreditado, lo que, al margen de las opiniones de este fallador al respecto, hizo tránsito a cosa juzgada.

Por ello, esta Sala coincide con la primera instancia de esta acción en cuanto a que se configuró la cosa juzgada constitucional respecto de las denuncias por los cargos fáctico y de violación directa de la Constitución elevados en contra, específicamente, del Laudo Arbitral. Ahora bien, a modo de aclaración, es importante resaltar que, si bien en la sentencia dictada el 19 de junio de 2020 en el curso de la segunda instancia de la tutela primigenia, se observan otras afirmaciones que permitirían colegir que existe cosa juzgada por ausencia de relevancia constitucional, no solo frente a los errores probatorios aducidos, sino frente a los demás yerros, esta Sala se abstendrá de declarar tal cosa, pues no se trató de afirmaciones que se refirieran a la totalidad de los amparos, sino solo frente a algunos de ellos y únicamente después de haber indicado la ausencia de subsidiariedad por no agotar el recurso de anulación. 3.3.- Sobre la carencia de objeto en el caso concreto 3.3.1.- El alto tribunal constitucional, en reiterada jurisprudencia[121], ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene lugar cuando se presenta un daño consumado[122], un hecho superado[123] o una situación sobreviniente[124]. 3.3.2.- Puesto que la Sección Quinta afirmó que, por el inicio del proceso concursal y porque la prelación de créditos fijada en el Laudo Arbitral tuvo lugar en una etapa preconcursal, el orden de pagos establecido en el Laudo Arbitral perdió eficacia, ya que es el juez del concurso quien debe definir el orden de pagos de acuerdo a ley del concurso y a la Ley 1676 de 2013 sobre garantías mobiliarias; es menester referirse a los antecedentes del proceso liquidatario expuestos por el liquidador de la Concesionaria: “1.- El 15 de enero de 2020 la Superintendencia de Sociedades mediante Auto N° 460-000202 decretó la apertura la liquidación judicial de los bienes de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. en Liquidación Judicial (NIT: 900330667), con domicilio en esta ciudad y me designó como liquidador de los activos de esa compañía. 2.- El término para que los acreedores se hicieran parte venció el 7 de mayo de 2020. 3.- En el proyecto de calificación y graduación de créditos que se encontraba a mi cargo incluí estas consideraciones (es copia textual, con colores y corresponde a la radicación disponible en la página web de la Superintendencia de Sociedades bajo el No. 2020-01-452824 del 24 de agosto de 2020): ‘7.- Sobre los terceros de buena fe y los efectos del laudo arbitral en el proceso concursal: 7.1.- La sentencia de la Corte Constitucional C-207 de 2019: 7.1.1.- En esa sentencia la Honorable Corte Constitucional analizó varios aspectos de la ley 1882 y para lo que interesa a esta etapa del proceso concursal nos detendremos en algunas consideraciones de la Corte, así: (…) 7.1.2.- Sobre los terceros de buena fe, textualmente la Corte Constitucional se pronunció en estos términos: (…) 7.2.- Sobre la conducta de Construtora Norberto Odebrecht de Colombia S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A. EPISOL S.A. y del propio Consorcio Ruta del Sol CONSOL: (…) Vistas las precisiones que la Corte Constitucional hizo sobre la ley 1882 y después de estudiar detenidamente el laudo arbitral, el suscrito liquidador concluye que calificar la buena fe no es una valoración atemporal y abstracta sino más bien concreta y de carácter relacional que siempre se debe hacer con respecto a determinadas acciones u omisiones, contratos o negocios, personas y en circunstancias de tiempo y lugar, trabajo que en relación con Construtora Norberto Odebrecht de Colombia S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A. EPISOL S.A. y del propio Consorcio Ruta del Sol CONSOL ya hizo el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo del 6 de agosto de 2019, lo que me releva de analizar y calificar la conducta de las compañías Construtora Norberto Odebrecht de Colombia S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A. EPISOL S.A. y del propio Consorcio Ruta del Sol CONSOL, porque esa tarea ya fue cumplida por el Tribunal de Arbitramento y también porque expresamente en el laudo se excluyó la posibilidad de satisfacer prestación alguna a favor de vinculados económicos y de Consol (Cfr. Página 693 del Laudo Arbitral). 7.3.- Los terceros y el contratista: Con el propósito de estudiar la nulidad del contrato de concesión, el Tribunal de Arbitramento estableció el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudieron tener sobre la ilicitud y con base en ello, si actuaron o no con buena fe exenta de culpa (sic), apoyado en los siguientes razonamientos: (…) Así las cosas, todas las reclamaciones que provienen de manos de accionistas / miembros del Consorcio y el Consorcio mismo serán rechazadas. 7.4.- Incidencia del laudo arbitral en relación con los pagos a favor de los terceros de buena fe y de los acreedores de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. (…) 7.4.3.- Como algunos interesados en que en este proceso concursal se les reconocieran acreencias a su favor, apoyaron sus pretensiones en el laudo arbitral que se profirió el 6 de agosto de 2019, considero necesario precisar en términos impersonales y abstractos mi criterio sobre el alcance y efecto que en los procesos liquidatorios tienen las providencias de carácter jurisdiccional o administrativo que en la etapa preconcursal definen la existencia, extensión o modalidades de derechos de carácter subjetivo, providencias que desde nuestro punto de vista producen plenos efectos hasta la apertura del proceso concursal porque una vez abierto el concurso los derechos reconocidos con anterioridad pueden sufrir modificaciones en cuanto a su eficacia en sentido lato, no solo porque los titulares de esas acreencias - oportunamente y con prueba siquiera sumaria de los derechos que pretenden soportan la carga de hacerse parte en el concurso, carga de la cual depende el reconocimiento (que de alguna manera tiene que ver con la existencia e exigibilidad del derecho)- sino también porque de la concurrencia con otros acreedores y del régimen concursal dependen tanto la expectativa del recaudo o vocación de pago y la estratificación en alguna o en varias clases que en términos prácticos modifican los privilegios y las preferencias existentes en la fecha de la providencia jurisdiccional o administrativa que había definido sus derechos, todo lo cual, aplicado a este proceso, significa que aquel grupo de personas al que el Tribunal de Arbitramento entendió que se les debía pagar con preferencia y con los recursos que la parte demandada le pagaría a la parte convocante en el proceso arbitral, una vez abierto el concurso quedó sometido a las reglas del proceso concursal dentro del cual sus derechos serán definidos no con la preferencia que señaló el laudo arbitral sino con el orden y bajo las reglas ordinarias del proceso concursal liquidatorio. 7.4.4.- El laudo fue proferido antes de la apertura del proceso de liquidación judicial. 7.4.5.- El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada de los activos, del deudor buscando el mayor aprovechamiento de ese patrimonio. 7.4.6.- El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.

(…) 7.4.8.- El auto de apertura crea una nueva situación jurídica que afecta no solo al deudor sino también a sus acreedores y a un amplio grupo de terceras personas, como sucede con los administradores, los controlantes e incluso a personas que están ligadas con el deudor por parentesco con lazos de solidaridad o de mancomunidad e incluso por otros motivos como sucede con los vinculados.

Por ejemplo, desde un punto de vista estrictamente procesal, la situación jurídica que se crea produce lo que se conoce como vis atractiva procesal en modo tal que todos los procesos en marcha en los que intervenga el deudor, que tengan contenido patrimonial, se deben acomodar o ajustar o someter a las normas establecidas en la Ley 1116.

Toda esta situación afecta a todas esas personas sin que ellas puedan hacer nada para evitarlo y les afecta hasta el punto en que quedarán sometidas al procedimiento que ha previsto el legislador para la liquidación judicial. (…) 7.4.10.- Constituida la masa de bienes que integran la prenda común de los acreedores, y llegado el momento de cancelar las obligaciones reconocidas, se deben respetar las reglas que determinan el orden y la forma como se deben pagar tales acreencias. 7.4.11.- Ese carácter universal del proceso impone a todos los acreedores la carga de comparecer al proceso para hacer valer sus créditos, y por ello ningún acreedor puede ejercer su derecho por fuera del concurso, pues cualquier pago preferente o de espaldas a las normas del concurso, violaría el principio de igualdad.

(…) 7.4.13.- El foro natural para establecer las relaciones de la concursada con sus acreedores no era el arbitral -como bien lo advirtió el Tribunal de Arbitramento- sino el que ahora se abrió ante la Superintendencia de Sociedades y será en y a través del proceso de liquidación judicial dónde y cómo se definan la existencia, extensión, las modalidades, los privilegios y las preferencias de los derechos de carácter subjetivo que le darán destino a los recursos disponibles atendiendo las normas propias del concurso, porque recordemos, además, que el numeral 13 del artículo 50 y el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, instituyen la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualesquiera otras que le sean contrarias.

(…) 7.4.15.- Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, prevé que cuando se decrete la nulidad absoluta de un contrato de Asociación Público Privada, se deben reconocer las inversiones y los gastos en que incurrió el contratista, junto con sus intereses, pero con deducción de las remuneraciones y de los pagos que hubiere recibido por el cumplimiento del objeto del contractual, todo ello debidamente actualizado con el IPC, disposición esta que también resulta aplicable a los contratos de concesión de infraestructura de transporte que se hubieren celebrado antes de la vigencia de la Ley 1508 de 2012.

(…) 7.4.17.- El juez al decidir sobre tales reconocimientos ha de tener como criterios rectores el interés general, la moralidad pública, y la protección de la buena fe, de tal manera que opere plenamente aquel principio según el cual, nadie puede pretender derivar provecho u obtener reconocimiento alguno de actuares ilícitos de los cuales sea sabedor, sean propios o ajenos. Por todas estas razones es que, dice la Corte, los reconocimientos que se deban hacer en virtud de un contrato cuya nulidad se decreta, deben estar dirigidos a cancelar las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe, es decir, con aquellas personas que no participaron ni tenían conocimiento de la causa o del objeto ilícitos que concurrían en el contrato al momento de su celebración y, por consiguiente, si los terceros, el contratista, sus socios, o sus integrantes, eran partícipes o sabedores de esas ilicitudes, no pueden tener parte alguna en esos reconocimientos.

(…) De aquí se sigue, que la decisión de constitucionalidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, contenida en la sentencia C-207 de 2019, no estableció, ni podía establecer, una prelación de créditos, porque esta es una materia que al estar reglamentada en la ley, su regulación, adición o reforma, le compete constitucionalmente al legislador, y, además, en manera alguna tal cosa se desprende de la parte resolutiva de la sentencia o de los fundamentos de la parte motiva que tienen relación directa con esta.

En consecuencia, si el laudo arbitral que decretó la nulidad absoluta del contrato lo que hizo en materia de reconocimientos fue acatar y cumplir la decisión de constitucionalidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, contenida en la sentencia C-207 de 2019, y si la sentencia de constitucionalidad no estableció, ni podía establecer, una prelación de créditos, mucho menos lo hizo, o lo podía hacer, el laudo arbitral que solo estaba ajustando su decisión sobre reconocimientos al derrotero fijado por la Corte Constitucional en esta materia.

(…) En resumen, el proyecto de calificación y graduación de créditos, así como el auto que los reconozca, deben ceñirse a la prelación de créditos ya establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los terceros acreedores por deudas contraídas en desarrollo del contrato de concesión cuya nulidad se decretó, solo pueden ser tenidos en cuenta y ser satisfechos si son de buena fe, es decir si no participaron o tuvieron conocimiento de las ilicitudes que fueron motivo de la nulidad absoluta del contrato del que derivaron directa o indirectamente su condición acreedores.’ 4.- Bancolombia se presentó e hizo parte en el proceso concursal con radicación 2020-01-147657 del 24 de abril de 2020 y el tratamiento que se le dio a ese crédito fue el de un crédito garantizado porque exhibió el certificado de garantía mobiliaria debidamente registrado (también corresponde a copia textual del proyecto): (…) 6.- Ese proyecto solo es un proyecto, que puede ser acogido o no por el Juez del Concurso, en este caso, la Superintendencia de Sociedades.

(…) 7.- Entre el 15 y 21 de septiembre de 2020 ese proyecto fue objeto de traslado y en sentido estricto se presentaron 24 objeciones, muchas de las cuales tienen que ver con la aplicación de la prelación de pagos que impuso el laudo y la exclusión que solicitaron los bancos: (…) 8.- Ya se agotó la etapa de conciliación y no se ha fijado fecha de audiencia de resolución de objeciones.

Dentro de esa etapa se suscribió acta con Bancolombia para dejar constancia de la radicación de los pagarés originales por parte del acreedor (radicación 2020-01-515836 del 18 de septiembre de 2020). 9.- La ley 1116 de 2006 prevé que en esa audiencia se resuelven no solo las objeciones, sino las solicitudes de exclusión y será en ese momento procesal en el que la Superintendencia de Sociedades resuelva el destino de los recursos que estaban embargados por efecto de la acción popular, dineros que ahora se encuentran a órdenes de la Superintendencia de Sociedades, por efecto del principio de universalidad. 10.- Los bancos insisten en la exclusión y, a su vez, varios acreedores insisten en que se aplique a rajatabla el laudo y en el medio de los dos extremos está el suscrito liquidador, porque el proceso concursal lleva un año paralizado ya que no hemos podido acceder a los recursos disponibles.

La Superintendencia de Sociedades ya empezó a autorizar el desembargo pero la avalancha de recursos y solicitudes de los acreedores han impedido que se disponga de lo necesario para atender los gastos de administración, porque según los bancos y los pequeños acreedores, no se puede avanzar en el proceso concursal mientras no se resuelva lo que ellos piden y caemos en una especie de circulo vicioso, porque si no pago avaluadores, no tengo inventarios y avalúos y si no puedo presentar los trabajos que exige la ley, no se puede fijar fecha para la audiencia de resolución de objeciones. 11.- Ya he advertido en el proceso concursal que es la Superintendencia de Sociedades la que deberá, si lo tiene a bien y como juez del concurso, lograr la interpretación armónica de la ley concursal y la de la ley de garantías mobiliarias, en procura de la optimización de lo justo y del menor daño constitucional (acceso a la justicia de los pequeños acreedores / terceros de buena fe que contaban con un laudo en firme que les daba una prelación de pago especial) porque yo no puedo desplazar al juez natural de estos asuntos: (…)”[125].

(Subrayado fuera del texto). Evidentemente, el liquidador, al presentar su proyecto de calificación y graduación de créditos, no solo se refirió a la buena fe de los acreedores de la Concesionaria, sino que, adicionalmente, explicó la naturaleza jurídica de los trámites surtidos bajo la égida de la Ley 1116 de 2006 y agregó que, al margen de lo dispuesto en sentencias judiciales y laudos arbitrales emitidos en momentos preconcursales, con el auto de apertura del proceso liquidatario surge, como garantía del principio de igualdad, una nueva situación jurídica que incluye aquellos aspectos atinentes a la definición, modalidad, preferencia y prelación de créditos.

En tal sentido, los acreedores deben perseguir sus derechos en ese escenario, pues este, per se, no estará supeditado a actuaciones judiciales, contratos o acuerdos previos a su inicio, sino a las normas del concurso. Ahora bien, en el proyecto elaborado por el liquidador se trajo a colación una interpretación propia del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y de los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 2019 respecto del orden de pagos y de la protección de las acreencias contraídas con terceros de buena fe; interpretación que sometió a las partes, con el traslado, y que será avalada modificada o rechazada por el juez concursal.

De conformidad con lo expuesto, todos los cargos relacionados con la prelación y orden de créditos establecidos en el Laudo Arbitral y en la sentencia del 10 de septiembre de 2020 sobre ese asunto particular, pierden eficacia, pues la definición, orden y modalidad de pagos está sujeta al trámite surtido ante la Superintendencia de Sociedades y a la Ley 1116 de 2006, cuyas actuaciones corresponden a hechos sobrevinientes que ocasionan que el estudio de la priorización de créditos se torne inane en este escenario por carecer de objeto. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales y laudos arbitrales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[126] y de procedencia[127], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.

Ahora bien, en lo que respecta a las providencias dictadas en el marco de procesos arbitrales, se tiene que estas ostentan la misma naturaleza jurisdiccional y material que aquellas proferidas por los jueces de la República, puesto que a través suyo se dirimen las controversias y se pone fin a los procesos, en tanto las partes “en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, acuerdan que las diferencias que se susciten en el desarrollo de un contrato o estando en curso un proceso, sean definidas por árbitros y no por quienes ordinariamente cumplen la función de administrar justicia”[128].

En este sentido, los árbitros “(…) son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, por lo que resulta procedente la acción de tutela cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”[129].

Entonces, a través de la acción tuitiva pueden protestarse las decisiones de los árbitros, previa verificación de los requisitos generales y específicos de procedibilidad y procedencia en contra de providencias. Bajo esa óptica, la Corte Constitucional ha señalado: “Tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia. Es necesario para estar incurso en tal figura haber actuado arbitrariamente.

La arbitrariedad en la actividad de los jueces de la República se ha encuadrado dentro de los siguientes tipos de defectos: orgánico, sustancial, procedimental y fáctico. La Corte ha aclarado que tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en conductas arbitrarias, [e]stas no serían encuadradas dentro de los posibles efectos de un fallo en derecho.

Así las cosas, los posibles defectos serían: falta de motivación material o evidente irrazonabilidad. No obstante, si el arbitraje es en derecho los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República”[130]. De la misma forma, pero en sentencia de unificación más reciente, el máximo Tribunal de lo Constitucional sostuvo: “La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales.

Así como sucede con las sentencias judiciales, también [tiene] cabida la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso”[131].

Sin embargo, la misma providencia advirtió que el carácter especial de la justicia arbitral exige un estudio de procedibilidad más estricto, tanto de los requisitos generales como de los especiales, teniendo en cuenta la decisión de las partes de sustraerse de la jurisdicción ordinaria, “elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral”[132]. 5.- Los requisitos generales de la acción de tutela 5.1.- La relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.1.- Sobre el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[133].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[134]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial o al laudo arbitral. 5.1.2.- En principio, la Sala estudiará si se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional frente las denuncias realizadas en contra de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 dictada dentro de las anulaciones acumuladas bajo el No. 11001032600020190016800, pues aquellos reproches que se refirieron, específicamente, al Laudo Arbitral fueron declarados improcedentes por la Sección Quinta con base en el criterio de subsidiariedad, el cual se estudiará en el capítulo siguiente en atención al orden fijado por la Corte Constitucional para los requisitos genéricos de procedibilidad. 5.1.2.1.- En tal medida, al pronunciarse sobre la calidad en que debieron vincularse las entidades bancarias en virtud del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 y de los supuestos efectos de cosa juzgada que generó el Laudo Arbitral para ellos, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, señaló: “La inoponibilidad del pacto arbitral, en el contexto en que es dispuesta por la Ley 1563 de 2012, se refiere entonces a la imposibilidad para el Tribunal de Arbitramento de resolver una controversia en la que una persona que necesariamente deba hacer parte del proceso, se abstenga de suscribir o adherir a tal acuerdo de voluntades, que envuelve la renuncia a la justicia estatal.

Y es por ello, precisamente, que el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, dispone: ‘ARTÍCULO

36. INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.

Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios.

En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso. Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.

(…) Ahora bien, los efectos de cosa juzgada que genera una sentencia o laudo arbitral, en cuanto a la intangibilidad, inmutabilidad e impugnabilidad de lo decidido con miras a garantizar un estado de seguridad jurídica, s[o]lo se predican de quienes fueron parte en el respectivo proceso, pues la decisión que le pone fin recae sobre los derechos y obligaciones recíprocos que fueron objeto del estudio y análisis del juzgador, referidos a la relación sustancial que los vinculaba y de la que se derivó el litigio.

En palabras de la Corte Constitucional: ‘Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio’. (…) Es por lo anterior que tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563, hace referencia a la citación de los litisconsortes necesarios, sin cuya participación en el proceso, resulta imposible decidir de fondo, razón por la cual resulta comprensible que, si citados para que manifiesten si adhieren o no al pacto arbitral se niegan a tal adhesión, deban entenderse extinguidos los efectos del compromiso o la cláusula compromisoria.

Así, en relación con lo dispuesto en el anterior estatuto arbitral, en norma similar, sostuvo la Corte Constitucional: (…) En el presente caso, el Tribunal de Arbitramento fue convocado para dirimir, a través de un laudo arbitral, la controversia surgida entre las partes convocante: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y convocada: Agencia Nacional de Infraestructura ANI, con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 001 de 2010 celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones INCO -transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura- y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., por lo que, frente a ellas, como partes contratante y contratista de esa relación negocial, sin duda alguna, lo decidido en el Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019, hace tránsito a cosa juzgada.

En relación con el Banco Davivienda S.A., se advierte que, al igual que los demás bancos y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2 -cuya vocera es la Fiduciaria Corficolombiana S.A.- vinculados al proceso, fue admitida su intervención en calidad de terceros coadyuvantes de la parte convocante Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., lo que significa que, si bien fueron sujetos procesales dentro del proceso arbitral, no ostentaron la calidad de parte y, por lo tanto, el Laudo Arbitral, frente a ellos, s[o]lo tiene efectos de cosa juzgada respecto de las pretensiones del sujeto procesal coadyuvado, en cuanto a la relación sustancial examinada por el Tribunal de arbitramento.

El artículo 37 de la Ley 1563, que expresamente se refiere a la intervención de otras partes y terceros, en su inciso 5º establece que ‘Si se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervención se someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil para esta clase de terceros (…)’. (…) Es claro entonces que no existe respecto del coadyuvante una relación sustancial independiente a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y lo que justifica su participación en el proceso, es el interés de ayudar a una de las partes, de cuyo éxito o fracaso en el proceso depende su propia afectación, por circunstancias ajenas a la controversia propiamente dicha que se está resolviendo en el proceso entre las partes del mismo.

El Banco Davivienda S.A. afirmó que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, debió ser vinculado al proceso como litisconsorte necesario, ya que al establecer esta ley que los reconocimientos económicos derivados de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión deben hacerse a favor de los terceros de buena fe, debió ser claro para el Tribunal de Arbitramento que, con su decisión, se generarían efectos de cosa juzgada sobre las obligaciones que la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. tiene con el Banco Davivienda en virtud del contrato de crédito celebrado entre ellos.

En relación con esta afirmación, observa la Sala que el Laudo Arbitral declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, del cual el Banco Davivienda no fue parte. Como consecuencia de una declaratoria de esta naturaleza, lo que se sigue, como regla general, es la definición de las restituciones mutuas a que haya lugar -entre las partes del contrato anulado, obviamente-, tema sobre el cual, específicamente en relación con los contratos de asociación público privada y de concesión de infraestructura de transporte, el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 estableció la forma de hacerlo, al disponer: (…) No obstante, considera la Sala que, el hecho de que en cumplimiento de esta disposición, el Tribunal de Arbitramento haya establecido lo concerniente a las restituciones derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, teniendo en cuenta, precisamente, lo que les corresponde a los terceros de buena fe, no se traduce en una decisión que afecte los derechos de estos últimos frente al contrato de crédito y a los títulos valores y garantías correspondientes, ni que haga tránsito a cosa juzgada como lo sostuvo el Banco Davivienda S.A., pues en el Laudo impugnado no se resolvió controversia alguna entre la Concesionaria y cada uno de los bancos coadyuvantes o la fiduciaria, sino la controversia existente entre aquella y la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante la declaratoria de nulidad absoluta del contrato origen de las pretensiones y la disposición de las respectivas restituciones, en los numerales 9 a 11 del Laudo: (…) Del Laudo Arbitral, para el Banco Davivienda S.A., así como para los demás bancos, no surgió obligación alguna, s[o]lo el derecho a percibir, de las restituciones ordenadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, celebrado entre la ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., unos recursos que, así cubran en parte las acreencias que ellos tengan frente a la Concesionaria, son los que dispuso el Tribunal de Arbitramento, a partir de los montos disponibles para tales restituciones mutuas entre las partes del Contrato de Concesión. Lo que de manera alguna significa que haya resuelto que, las acreencias de tales instituciones financieras, ascendieran o no a los montos obtenidos a partir de la aplicación del fallo arbitral.(…) Por otra parte, las entidades financieras tampoco ostentaban la calidad de litisconsortes necesarios, por cuanto su comparecencia no era indispensable para proferir una decisión de fondo en la controversia que se sometió a la decisión de los árbitros, en la medida en que ni los bancos acreedores de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. ni la fiduciaria vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, fueron sujetos de la relación contractual materia del proceso y lo que se decidiría en el mismo eran las pretensiones de la convocante frente a la convocada, derivadas del Contrato de Concesión 001 de 2010.

De otro lado, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, puesto que, contrario a lo afirmado por las recurrentes, no se puede predicar que, una vez trabada la litis, o cuando se profirió la Ley 1882 de 2018, los árbitros debieran haber previsto que el Laudo Arbitral podría contener decisiones que las afectaran a ellas directamente y que hicieran tránsito a cosa juzgada, y por lo tanto, debió citarlas para que adhirieran al pacto arbitral, ya que esa circunstancia no era previsible y, de hecho, no se concretó, pues el Laudo no decidió, con fuerza de cosa juzgada, controversias en las que se hallaran involucradas en los contratos de financiación de las entidades financieras celebrados con la entidad estatal o con la Concesionaria.

Al respecto, debe la Sala reiterar que la controversia resuelta por los árbitros fue la derivada del Contrato de Concesión 001 de 2010, del que fueron parte la Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., y que la decisión contenida en el Laudo Arbitral impugnado fue declarar la nulidad absoluta del contrato y, como consecuencia de la misma, disponer lo concerniente a las restituciones mutuas entre las partes contractuales, en los términos ordenados por la ley.

Eso fue lo que hizo el Tribunal de Arbitramento: ordenar restituciones a favor de la Concesionaria, correspondientes al valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista que, entre otras cosas, hubieren sido destinados a satisfacer el interés público y estuvieren asociados al desarrollo del objeto del contrato, y que el Tribunal encontró acreditados en el proceso.

Para lo cual, además, tuvo en cuenta las directrices de la Corte Constitucional, en cuanto a la destinación de los reconocimientos que se hicieran a favor del concesionario, que no podía ser otra que el cubrimiento de las acreencias de los terceros de buena fe”[135]. (Subrayado fuera del texto). Entonces, fue clara la providencia, en cuanto a que era obligación del Tribunal Arbitral realizar la liquidación de las restituciones en virtud de la declaratoria de nulidad del Contrato No. 001 de 2010, sin embargo, ello no permite colegir que, en aplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, se debiera citar a las entidades bancarias para que manifestaran si adherían o no al pacto arbitral, pues para ellas la decisión no hizo tránsito a cosa juzgada respecto de sus acreencias, las cuales pueden y deben ser discutidas a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.

En adición a lo anterior, tales consideraciones implican que la autoridad judicial descartó de plano que los árbitros se hubiesen extralimitado en su competencia, pues, como se vio, el Laudo Arbitral no se pronunció sobre las relaciones jurídicas suscitadas entre la Concesionaria y los acreedores de buena fe. Por lo anterior, se considera que los defectos sustantivos por la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, elevados por Banco Itaú y Banco Davivienda S.A., y procedimental y orgánico, formulados por el primero de los mencionados, porque se omitió vincular a los terceros de buena fe en calidad de partes y no como coadyuvantes, carecen de relevancia constitucional, en tanto pretenden reabrir un debate que solucionó el juez de la anulación, por el hecho no estar de acuerdo con la decisión allí adoptada, como si la tutela fuese una instancia adicional. 5.1.2.2.- Ahora bien, la Sección Tercera accionada, al momento de pronunciarse sobre la aplicación que le dio el Tribunal de Arbitramento cuestionado al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, las modificaciones efectuadas sobre dictamen de Duff & Phelps y la inconformidad con el monto de las restituciones, sostuvo: “El recorrido que se acaba de hacer a lo largo del Laudo Arbitral, le permite concluir a la Sala que, contrario a lo sostenido por los recurrentes, el mismo no fue proferido en conciencia sino en derecho y, que los vicios que en tal sentido se le atribuyen, en realidad no se produjeron.

Ello es así, por cuanto el Tribunal sí aplicó las normas legales que, para los efectos de los reconocimientos derivados de las restituciones ordenadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, correspondía aplicar, específicamente el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, pues para ello, estableció el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual, verificando que los reconocimientos que se iban a hacer, cumplieran con los criterios establecidos en la norma: i) que hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público, ii) estén asociados al desarrollo del objeto del contrato, iii) correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual, y iv) no correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales.

Y destinó el monto de las restituciones ordenadas, al cubrimiento de los créditos externos de la Concesionaria, con terceros de buena fe, como lo dispuso la Corte Constitucional en la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma. En cuanto al cargo consistente en que los reconocimientos efectuados en el Laudo Arbitral no fueron validados por un tercero experto, advierte la Sala que, tal y como surge del análisis del fallo cuestionado, en el proceso obraron múltiples pruebas periciales, de las cuales, el Tribunal Arbitral dispuso tener como tercero experto e independiente a Duff & Phelps, y fue a partir de su dictamen que efectuó el estudio y definición de los reconocimientos, para lo cual llevó a cabo el análisis conjunto del acervo probatorio existente.

La Sala no comparte el criterio conforme al cual la validación de un tercero experto constituía una tarifa legal de prueba, en el sentido en que lo entienden los recurrentes, es decir que el monto de los reconocimientos a favor de la Concesionaria no podía ser sino el establecido por el perito, sin cuestionamiento alguno por parte del Tribunal de Arbitramento, quien, en tal caso, quedaba atado a lo que dicho experto concluyera al respecto.

Ese alcance no se lo dio la norma a la validación que, de los criterios a tener en cuenta, debía efectuar el interventor o un tercero experto, por lo que no desapareció la facultad-deber del juzgador de analizar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, todas las pruebas allegadas al proceso con el fin de tomar su decisión, tal y como lo dispone el artículo 176 del C.G.P, de las cuales, obviamente, hace parte el mismo dictamen del tercero experto designado para la verificación de los distintos criterios que debían concurrir en los reconocimientos a efectuar por parte del Tribunal.

Una interpretación diferente vaciaría de contenido la función judicial que le corresponde ejercer al Tribunal de Arbitramento, en cuanto se estaría dejando, en últimas, en manos del auxiliar de la justicia, la decisión sobre los reconocimientos a favor del Concesionario, sin que exista, se reitera, una norma que de manera expresa le otorgue tal valor al dictamen pericial en cuestión. (…) En consecuencia, la Sala no advierte que el Tribunal de Arbitramento haya dejado de lado, en forma ostensible, la aplicación de la norma legal que le correspondía tener en cuenta para la determinación de los reconocimientos, y lo que sí surge en forma clara es la divergencia de criterios sobre la interpretación que de la misma efectúan los recurrentes, en cuanto a la forma como debería darse su aplicación en la resolución del caso concreto, y que no coincide con la efectuada en el Laudo Arbitral; y su profunda inconformidad con el monto de las restituciones que se reconocieron en el Laudo, inferior al calculado en los distintos dictámenes periciales obrantes en el proceso.

Circunstancias estas que, de manera alguna, resultan constitutivas de un fallo en conciencia, pues no lo es el que aplica las normas correspondientes dándoles un alcance distinto al que en su propio juicio considera el recurrente que era el adecuado. Como tampoco encuentra la Sala que se haya fallado dejando totalmente de lado las pruebas que debían servir de fundamento a la decisión, puesto que, como ya se dijo, no es acertado considerar que la única prueba válida para definir los reconocimientos procedentes a título de restituciones, era el dictamen pericial del tercero experto.

Y, en cambio, sí se constata en el Laudo Arbitral, el estudio completo y conjunto de todo el acervo probatorio obrante en el plenario, que le sirvió de base al Tribunal de Arbitramento para decidir como lo hizo. (…) Todos los argumentos expuestos en los distintos recursos de anulación que alegaron esta causal, ahondan en los errores en que, a juicio de los recurrentes, incurrieron los árbitros en la aplicación del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en la valoración de las pruebas, específicamente en cuanto al dictamen pericial de Duff & Phelps, que fue acogido s[o]lo parcialmente y sus conclusiones modificadas por los árbitros, aplicando elementos de juicio obtenidos de otros medios de prueba; todo lo cual lo único que logra es corroborar que, efectivamente, el Laudo Arbitral sí aplicó la norma, aunque dándole una interpretación y un alcance que no comparten los recurrentes.

Y sí se fundó en las pruebas obrantes en el proceso, aunque haciendo una valoración que aquellos consideran equivocada, defectos que, se reitera, no configuran un fallo en conciencia. (…) Este cargo tampoco está llamado a prosperar, toda vez que, al hallar el contrato viciado de nulidad absoluta, le correspondía al Tribunal de Arbitramento decidir sobre las restituciones mutuas, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, así como la interpretación que sobre su parágrafo primero efectuó la Corte Constitucional en la Sentencia C-207 de 2019, en la cual se indicó un criterio de direccionamiento, al establecer que ‘la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del público’.

Y fue acogiéndose a ese marco normativo, que el Tribunal de Arbitramento estableció un orden de pago, es decir, un direccionamiento del pago hacia los terceros de buena fe. El deber del fallador en este caso, no se habría cumplido cabalmente con la sola disposición, en la parte resolutiva del Laudo Arbitral, de la obligación a cargo de la ANI de cancelar a favor de la Concesionaria la suma de $ 211.273’405.561 a título de restituciones, puesto que le incumbía así mismo al Tribunal de Arbitramento, tal y como lo indicó la Corte Constitucional, la obligación de disponer la destinación de tales recursos al pago de las acreencias de los terceros de buena fe.

(…)”[136]. (Subrayado fuera del texto). En efecto, la Sección accionada determinó que el panel arbitral sí había aplicado, íntegramente, lo ordenado en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el sentido de que ordenó que los reconocimientos a que hubiese lugar cumplieran con los criterios denotados en esa disposición, entre ellos la satisfacción del interés público, la relación con el objeto contractual, y que los precios correspondan al máximo del mercado; además, estableció que esos reconocimientos debían destinarse al pago de las acreencias de terceros como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 2019.

Igualmente, indicó que la disposición normativa antes citada no obligaba a que los montos reconocidos estuviesen respaldados por un tercero experto, puesto que, reiteró, es deber del juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del CGP, analizar las pruebas allegadas de acuerdo con la sana crítica, ya que, de acogerse la interpretación de los recurrentes, ahora accionantes, implicaría que quien administraría justicia sería el perito y no el juez del proceso.

Por otra parte, expresó que, al estudiar el Laudo Arbitral, se tornaba diáfano que los árbitros sí estudiaron la totalidad del acervo probatorio y basaron su decisión, principalmente, en el dictamen de Duff & Phelps, sin perjuicio de las modificaciones que, de oficio y a partir de su autonomía judicial y sana crítica, se vieron en la necesidad de realizar, por lo que actuaron bajo el imperio de la ley como lo ordena la Constitución Política.

Así las cosas, al igual que con los cargos en el numeral anterior, se advierte que los defectos elevados, en este caso, por Episol en contra de Laudo Arbitral, tampoco satisfacen el resquito de relevancia constitucional. 5.1.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, se torna diáfano que los accionantes pretenden utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues buscan reabrir el debate resuelto en el trámite de las anulaciones.

Como se vio, las alegaciones incoadas por los actores fueron objeto de análisis por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al punto que los reproches formulados en contra de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 se circunscribieron a plantear inconformidades respecto del análisis desplegado por el juez de la anulación y no la materialización de verdaderos defectos especiales.

Colofón de lo anterior, el presupuesto de relevancia constitucional, frente a los defectos endilgados a la sentencia que resolvió los recursos de anulación, como se indicó, no se encuentra satisfecho y hace que la acción constitucional resulte improcedente en ese aspecto. 5.1.4.- Ahora bien, esta Sala discrepa de lo señalado por la primera instancia en cuanto a que los defectos sustantivo por omisión del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 y por desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los derechos de los terceros de buena fe, superara el presupuesto de relevancia constitucional, por las razones que se pasan a exponer.

La Sección Quinta procedió a estudiar el fondo de los yerros aludidos, con base en los siguientes argumentos: “En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, en relación con los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de las demandas acumuladas, las pretensiones, se advierte que las accionantes solicitan, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que consideran vulnerado con la sentencia que resolvió los recursos de anulación que interpusieron contra el Laudo Arbitral 444.

En el presente caso se alega la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Igualmente, los accionantes que cuestionaron el fallo que resolvió el recurso de anulación alegaron el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad, con fundamento en el artículo 13 de la Carta por lo que consideraron desconocimiento del precedente de cara al concepto de interés público. 445.

Así las cosas, se observa que, con excepción del defecto fáctico por los descuentos realizados sobre los valores reconocidos que es un asunto netamente económico y contractual, los dos defectos que subyacen no se refieren a un debate de este exclusivo orden. (…)”[137]. Sin embargo, de conformidad con los apartes citados de la sentencia del 10 de septiembre de 2020, se advierte que ambos cargos fueron estudiados minuciosamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y los alegatos en que se fundan, aunque hacen referencia a la vulneración de los derechos fundamentales, corresponden a una mera discrepancia frente a la interpretación y análisis efectuado en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, tanto así que, en lugar de resolver el fondo de esos cargos, la primera instancia se limitó a transcribir las consideraciones de la sentencia que puso fin a los trámites de anulación, a reiterar las consideraciones allí vertidas y a afirmar que eran razonables, lo que corresponde a un ejercicio similar al de verificación del presupuesto de relevancia constitucional, más que a un análisis de fondo.

Por ello, se modificará la sentencia recurrida con el fin de declarar la ausencia de relevancia constitucional en relación con todos los defectos endilgados a la sentencia del 10 de septiembre de 2020. 5.1.5.- En cuanto a los cargos esgrimidos en contra del Laudo Arbitral, tal y como se adujo, serán estudiados bajo el principio de subsidiariedad que sirvió como base para declararlos improcedentes por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el curso de la primera instancia. 5.2.- La subsidiariedad en el caso concreto 5.2.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[138] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[139], normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[140].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 5.2.2.- Ab initio, es menester reiterar, aunque ya se expuso con detalle en el capítulo relativo a la cosa juzgada, que no es cierto lo alegado por algunos impugnantes en cuanto a que, al tener la tutela fundamentos, límites y restricciones diferentes al recurso de anulación, no es posible considerar que el presupuesto sub examine no se encuentra satisfecho por no haberse formulado o estar en curso el recurso de anulación, pues, a contrario sensu, en este trámite sí es posible analizar si se vulneraron derechos fundamentales.

Además de lo anterior, esta Sala pone de presente que en la sentencia dictada en el marco de la tutela No. 11001031500020190508300/01, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que, salvo el defecto por violación directa de la Constitución, todos los demás yerros eran susceptibles de controvertirse a través del recurso de anulación; en esa medida se citan los acápites de la sentencia del 19 de junio de 2020, en los cuales se dilucida tal consideración: “La Sala observa que los cargos presentados por Episol narran el apartamiento de la ley imperativa supuestamente aplicable al caso concreto, la incongruencia grosera, el desconocimiento absoluto de la prueba, la decisión desligada del material probatorio y carente de cualquier prueba, la potísima negación del ordenamiento positivo, el total desconocimiento de la protección otorgada por la Ley 1882 de 2018, la indebida valoración de las pruebas, el apartamiento total de las cifras probadas, la manipulación del material probatorio para apartarse de este, todo lo cual, de ser probado, podría enmarcarse en la causales del recurso extraordinario de anulación, como el fallo en conciencia y la incongruencia de las decisiones, amén de que, si se le diera una interpretación sobre el cuestionamiento de la valoración probatoria, la tutela no resulta el medio idóneo para rebatir el análisis de la pruebas, puesto que el laudo arbitral es un fallo de única instancia. Como consecuencia, salvo en lo que ya se advirtió y se estudió de fondo sobre el supuesto precedente constitucional en esta providencia, debe reiterarse que el análisis de los cargos presentados por la demandante no permite concluir que la tutela superó el requisito de la subsidiariedad.

(…) Por tanto, no se acepta el argumento de análisis que trata de mostrar que no se configura el fallo en conciencia o que el recurso de anulación no es idóneo para debatir un asunto relacionado con el apartamiento de la ley o de la prueba dentro del amparo de tutela. (…) Frente a los argumentos del Banco de Occidente – ya reseñados en esta providencia- se advierte que el debido proceso también se protege en el recurso de anulación y no corresponde al accionante escoger o clasificar la acción pertinente a través del alcance de los argumentos sobre la valoración de la prueba o la interpretación de la ley.

El método del cotejo general de cargos de tutela y causales de anulación, que se critica por el Banco de Occidente, se considera adecuado, en cuanto no corresponde al juez de tutela profundizar en el alcance de las causales de anulación sobre asuntos específicos. La violación del derecho que se narra por el Banco de Occidente se refiere a un supuesto apartamiento de la ley o de la prueba, que puede constituir fallo en conciencia y, si se diera otra interpretación a sus argumentos, se llegaría igualmente a la improcedencia de la tutela, puesto que no es el medio idóneo para cuestionar la valoración y alcance de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento.

La falta de competencia que se plantea podría corresponder con un fallo más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, respecto del cual el medio de defensa eficaz es el recurso de anulación. No es potestativo del accionante definir si interpone la tutela en forma previa, paralela o posterior al recurso de apelación. El criterio que define la subsidiariedad no es la voluntad de las partes para seleccionar la acción sino el contenido de la vulneración del derecho y que respecto de este no exista otro medio de defensa eficaz.

Es el juez de anulación al que corresponde decidir si a los coadyuvantes en el proceso arbitral les aplicaba o no la exigencia de haber presentado un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia y si la decisión fue más allá de lo pedido o por fuera de lo que estaba sometido a la competencia de los árbitros. Como consecuencia, se confirma que la tutela presentada por el Banco Davivienda, salvo en la invocación del supuesto precedente constitucional, no supera el requisito de la subsidiariedad.

(…)”[141]. (Subrayado fuera del texto). 5.2.3.- En criterio de esta Sala, de la lectura de los antecedentes y del resumen de las causales vertido en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, es evidente que las cuestiones que ahora pretenden debatir los accionantes en contra del Laudo Arbitral y que se trataron de ventilar en la tutela No. 11001031500020190508300/01, fueron llevadas al conocimiento del juez de la anulación, que las declaró infundadas dentro de los límites de ese recurso.

Colofón de ello, en este escenario iusfundamental, esas quejas devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos, porque, teniendo en cuenta las precisiones realizadas, esas censuras son susceptibles de discutirse a través de la anulación, como ya lo había considerado esta Corporación en la sentencia que resolvió los amparos primigenios dictada en el 2020. 5.2.4.- Aunado a lo anterior, es preciso recordar que los jueces constitucionales que dirimieron las acciones de tutela primigenias, sin perjuicio de lo dicho sobre la relevancia constitucional y sobre el defecto de violación directa de la Constitución, declararon que los reproches allí planteados no cumplían con el requisito de subsidiariedad, pues estos podían discutirse mediante el recurso de anulación; afirmación que hizo tránsito a cosa juzgada y no le corresponde a esta Sala calificarla. 5.2.5.- Adicionalmente, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo pidieron los bancos AV Villas S.A., Occidente S.A., Popular S.A. y Bogotá S.A., ya que los defectos en contra del Laudo Arbitral ni siquiera superan los requisitos genéricos de procedibilidad, como se expuso. 5.2.6.- Por otra parte, concuerda este juez constitucional con lo aseverado por la Sección Quinta, en cuanto a que las incongruencias internas y externas que, en opinión de los bancos AV Villas S.A., Occidente S.A., Popular S.A. y Bogotá S.A., se avizoran en el Laudo Arbitral pueden discutirse por medio del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 45[142] de la Ley 1563 de 2012, pues, aunque las enmarcaron dentro del defecto sustantivo y vehemente insisten en que correspondían a ese yerro, de la lectura del escrito de su tutela presentado por ellos, se observa que no se circunscriben a un defecto material, sino a incongruencias. 5.3.- La inmediatez en el caso concreto 5.3.1.- En este caso, se observa que la providencia que resolvió los recursos de anulación y el auto que se pronunció frente a las solicitudes de aclaración y adición, fueron expedidos por la Sección Tercera el 10 de septiembre de 2020 y el 20 de noviembre del mismo año, mientras que los amparos acumulados en esta acción se interpusieron entre enero y febrero de 2021, esto es, dentro del término de seis meses señalado como razonable por la jurisprudencia, por lo que se considera satisfecho este presupuesto. 5.3.2.- No obstante, en gracia de discusión, se considera pertinente aclarar que si alguno de los defectos enrostrados al Laudo Arbitral no era susceptible de solventarse en el trámite de anulación, como ocurrió con el defecto que fue estudiado de fondo en la sentencia del 19 de junio de 2020, la oportunidad para alegarlo inició a contabilizarse desde que fue notificado el auto del 16 de agosto de 2019, que resolvió las peticiones de aclaración y adición en contra del Laudo Arbitral, en la medida en que el trámite de anulación no extendió la oportunidad para interponerlo. 6.- De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los amparos solicitados por Bancolombia S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Episol, Banco AV Villas S.A., Banco Occidente S.A., Banco Popular S.A. y Banco de Bogotá S.A., Banco Itaú y Banco Davivienda S.A. no cumplen con los requisitos genéricos de procedibilidad, por lo que se modificará el ordinal noveno[143] de la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarará la improcedencia de los defectos frente a los cuales no operó la cosa juzgada constitucional o la carencia de objeto por hecho sobreviviente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y, en su lugar: “NOVENO: DECLARAR improcedente los amparos acumulados por los defectos frente a los cuales no se operó la cosa juzgada constitucional o la carencia de objeto por hecho sobreviviente, de conformidad con las razones ut supra”.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Impedido ----------------------- [1] Integrado por Jorge Enrique Ibáñez Najar, Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio González Arévalo para dirimir las controversias contractuales suscitadas durante la ejecución del contrato de Concesión No. 001 de 2010, suscrito entre la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–. [2] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 114, con certificado 42D089740040508F 4A094285DD40C4CD D8447FD2CD67F8D5 E3D2E8DCF43D1B76. [3] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 124, con certificado 05CC14221DD459D0 EE7CF01484BBCC63 4D434199B3B904E5 6F36BBD2EFE43881. [4] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 113, con certificado B320A8B73EF9966B 996EC45F41E24FEE 85B740AE840325AC D28C6C53EAE5D282. [5] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 121, con certificado 396A07038B631B92 8258190872B0763A 50593EB4F4A64D31 381977C07376E044. [6] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 122, con certificado 4937D35D05C09D18 DF2537CFA1F92755 1E83F1F647A678D0 4B0F443A7A9A7290. [7] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 112, con certificado AA656369D3CD0935 67BFB08609DA71EF 9164C565AF8AD26C E76C6F31C8CED26F. [8] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 3, con certificado C2335539718A7698 8D4D2EDC8FD7D809 3BB28F2F1C21DB9A D9469A7B83A23DE7. [9] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado C53189E9F2A36741 1A37217D266EA977 5E7EE377ADE16E33 5643E0E18AB2D492. [10] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 7489C0C76CEDB127 A5146BF8BC7397F1 87E83B7E2DA577EA 0C650B8D25DE06D7, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00533-00. [11] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado AAC959812E003000 2ACE178A6790733A CAC52201CCF11219 829689B1831EAE7A, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00533-00. [12] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BED9FFB9FE8E84C6 63E1354F33A689CA D49566F13B20F909 1390A0BC617C1C20, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00742-00. [13] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado B0FB981872C8F24D B1B29FE3A91ED5CC D237C0C99DBF8AD0 2AE79A2CE71D2ED7, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00742-00. [14] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 83BF77517B9D5215 9692DE9257C0CE18 0CF79438F2112A44 85EDFE39D8A30FA0, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 01255-00. [15] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado 217F85066D56E9E9 183ACC7E2563749F B2B1A757E57C46B4 EBFB47C435668D4C, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 01255-00. [16] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 7E81E9171D59F2B0 058653A4BAC79733 FBB868FB72D2745E 2AF5BE71BC4AB437, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00729-00. [17] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 0FB80A154C25D2C4 12CC61C2F5838E94 9B5EA17CCFB481C3 A3349DCCAFAE316B, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00729-00. [18] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 3, con certificado 5BAC17B043C97929 D294A199CCC10878 1C05BE9F930B46D0 1D2FBACDCEA9EDFD, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [19] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 30491C01AD2664C0 1BAB33D0D5C1EC88 925E65C7E619024D C7DA450CBFFC957E, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [20] A folios 4-5 del archivo digital denominado “01” subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado B1526D174A95A497 138A349819FDE2E9 DC270EAEAEB099EF 02D2388196AAFF33. [21] Conformada por Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Investimentos Em Infraestructura Ltda., Episol y CSS Constructores S.A. [22] A folio 2 del archivo digital denominado “01” subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado B1526D174A95A497 138A349819FDE2E9 DC270EAEAEB099EF 02D2388196AAFF33. [23] A folio 175 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [24] Ibídem. [25] A folio 179 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [26] Ibídem. [27] A folio 180 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [28] A folio 206 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [29] A folio 5 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [30] A folios 206-210 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [31] La Construtora Norberto Odebrecht S.A. tenía el 62.01% de participación, Episol el 33.00% y CSS Constructores S.A. el 4.99%. [32] A folios 213-214 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [33] A folio 218 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [34] A folio 405 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [35] A folio 210 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [36] A folios 404-405 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [37] A folios 2-3 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 224, con certificado 780441CE58387620 4193C8F45DDDD5E3 D47316A02BA2EB8F 73235BA1DD2B58BD, del expediente No. 25000234100020170008302. [38] A folio 5 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [39] A folio 8 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [40] Ibídem. [41] A folio 9 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [42] A folio 11 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [43] A folio 13 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [44] A folio 15 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [45] A folio 16 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [46] Ibídem. [47] A folio 17 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [48] A folios 696-699 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [49] A folio 647 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [50] “Artículo 20.

Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.

Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.

Estos factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: 1.

Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público. 2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato. 3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual. 4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales.

El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.

(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar”. [51] A folio 653 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [52] A folio 654 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [53] A folio 666 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [54] A folio 676 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [55] A folios 676-678 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [56] A folio 679 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [57] “Equity investors bring investment capital to projects, supplementing equity invested by project owners”.

Hoffman. Scott L. The Law and Business of International Project Finance. Tercera Edición. Cambridge. 2009. [58] A folios 680-681 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [59] A folio 684 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [60] A folios 686-687 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [61] El cual lo determinó en $109.214.087.323 m/cte. [62] A folios 687-688 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [63] A folio 688 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [64] A folio 689 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [65] A folio 690 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [66] A folio 693 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E57003AF1FCC5E81 FB96AE2366569B23 5CA428FCD99A5DE0 37EC8CF7D561C5F5. [67] Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1F95BB7E1ED78E83 C09A441239C46695 B7804E27C05B6DE2 AB0598CF4A5D68BC. [68] A folio 39 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1F95BB7E1ED78E83 C09A441239C46695 B7804E27C05B6DE2 AB0598CF4A5D68BC. [69] A folio 44 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1F95BB7E1ED78E83 C09A441239C46695 B7804E27C05B6DE2 AB0598CF4A5D68BC. [70] A folio 45 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1F95BB7E1ED78E83 C09A441239C46695 B7804E27C05B6DE2 AB0598CF4A5D68BC. [71] A folios 76-77 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1F95BB7E1ED78E83 C09A441239C46695 B7804E27C05B6DE2 AB0598CF4A5D68BC. [72] Obra este hecho a folio 20 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 44, con certificado E5BC2A6B64589B58 9BB541142295BC75 EBCBBE2E2A73B4DE E5A4E2FD2FD137E2, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [73] Obran estos hechos a folio 20 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 44, con certificado E5BC2A6B64589B58 9BB541142295BC75 EBCBBE2E2A73B4DE E5A4E2FD2FD137E2, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [74] Obra la parte resolutiva de la sentencia a folios 234-235 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 44, con certificado E5BC2A6B64589B58 9BB541142295BC75 EBCBBE2E2A73B4DE E5A4E2FD2FD137E2, del expediente No. 11001-03-26-000-2019-00168-00. [75] Alegada por el Banco Davivienda S.A. [76] “1.

La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”. [77] Alegada por Banco de Bogotá S.A., Banco Popular S.A., Banco de Occidente S.A. y Banco AV Villas S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. [78] “2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. [79] Alegada por Banco Itaú, Banco Davivienda S.A. y Fiduciaria Corficolombiana S.A. [80] “4.

Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad”. [81] Alegada por la Concesionaria, Episol, Banco Itaú, Banco Davivienda S.A., Bancolombia S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A., Sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y Construtora Norberto Odebrecht S.A. [82] “7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [83] Alegada por la Concesionaria, Episol, Bancolombia S.A. y Fiduciaria Corficolombiana S.A. [84] “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. [85] Alegada por la Concesionaria, Banco Itaú, Bancolombia S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. [86] “9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. [87] Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 54, con certificado 239B2C3E468D5C55 0A31196A2E0CABAC 36E8D1C82F072AFB 0AE5906F5F80B308, del expediente No. 11001-03-26-000-2019-00168-00. [88] A folio 36 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado C53189E9F2A36741 1A37217D266EA977 5E7EE377ADE16E33 5643E0E18AB2D492. [89] A folio 5 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado AAC959812E003000 2ACE178A6790733A CAC52201CCF11219 829689B1831EAE7A, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00533-00. [90] “Artículo 230.

Los jueces, en sus providencias, s[o]lo están sometidos al imperio de la ley (…)”. [91] “Artículo 116. (…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. [92] A folios 18-21 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado B0FB981872C8F24D B1B29FE3A91ED5CC D237C0C99DBF8AD0 2AE79A2CE71D2ED7, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00742-00. [93] “Artículo 36.

Integración del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.

Cuando se trate de integración del contradictorio con quien haya suscrito el pacto arbitral, se ordenará su notificación personal, surtida la cual, el citado tendrá veinte (20) días para pronunciarse, según corresponda a su condición de parte activa o pasiva. Vencido este término, el proceso continuará su trámite”. [94] A folio 58 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado 217F85066D56E9E9 183ACC7E2563749F B2B1A757E57C46B4 EBFB47C435668D4C, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 01255-00. [95] A folios 124-125 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 0FB80A154C25D2C4 12CC61C2F5838E94 9B5EA17CCFB481C3 A3349DCCAFAE316B, del expediente No. 11001-03-15-000-2021- 00729-00. [96] “Artículo 32.

(…) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (…)”. [97] A folios 4-6 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 30491C01AD2664C0 1BAB33D0D5C1EC88 925E65C7E619024D C7DA450CBFFC957E, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [98] Obra fallo de primera instancia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 105, con certificado 52B773F5DDB6A289 41A2C4278B1B57EA A3C68A460416FD34 181051BA8439D57E. [99] A folios 120-121, ibídem. [100] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 114, con certificado 42D089740040508F 4A094285DD40C4CD D8447FD2CD67F8D5 E3D2E8DCF43D1B76. [101] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 124, con certificado 05CC14221DD459D0 EE7CF01484BBCC63 4D434199B3B904E5 6F36BBD2EFE43881. [102] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 122, con certificado 4937D35D05C09D18 DF2537CFA1F92755 1E83F1F647A678D0 4B0F443A7A9A7290. [103] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 113, con certificado B320A8B73EF9966B 996EC45F41E24FEE 85B740AE840325AC D28C6C53EAE5D282. [104] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 121, con certificado 396A07038B631B92 8258190872B0763A 50593EB4F4A64D31 381977C07376E044. [105] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 112, con certificado AA656369D3CD0935 67BFB08609DA71EF 9164C565AF8AD26C E76C6F31C8CED26F. [106] Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BD018EF55AB82EBF 498CA621D83C8737 531C469BE5A199CA F4B39258992DE725 del expediente de segunda instancia de este proceso. [107] Obra escrito en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 4, con certificado 872B203BF74428CB 4BA6F67905ECB201 0C659AABF6DB21EB F7C06D9315D9A75D del expediente de segunda instancia de este proceso. [108] Obra escrito en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 8, con certificado B96B29CC5D79B991 B4C3B2C83C300086 8D677F10F2797293 89778C79EC1CE701 del expediente de segunda instancia de este proceso. [109] Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 27, con certificado 435C9646C0447154 FED4C6D8E56A32BD 3EB079EB906F45DF 255BB48483361BDF del expediente de segunda instancia de este proceso. [110] Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 33, con certificado E2D8811A5CEA4BE3 9B96000DC424ACBE ADAEEF2E8B281777 591CDCDD47B21CEC del expediente de segunda instancia de este proceso. [111] Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 39, con certificado 7B0FC0FB1A226A4E EDD375A6DDC37955 E15C939D6C135102 28AE5985DE789D64 del expediente de segunda instancia de este proceso. [112] Obra acta de ingreso al despacho en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 48, con certificado 3D1B4BDBC138DADE B704F48ABF108835 CAAE2E26C594725A E9C2B4D841DD0D3A del expediente de segunda instancia de este proceso. [113] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [114] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [115] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [116] A folio 32 de la sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 41, con certificado FA120CD053A046B6 B733FC5F35E50D42 2708352D43E28517 E106C36795CC6317 del expediente No. 11001031500020190508301. [117] Sentencia C-100 de 2019. [118] Sentencia T-185 de 2013. [119] A folios 2-3 del auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 5, con certificado 0781CD7AA8484868 BF171078D2A765AF 6B62FFB045144058 1B6E65023BEC54EB del expediente No. 11001031500020190508300. [120] A folios 35-36 y 44 de la sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 41, con certificado FA120CD053A046B6 B733FC5F35E50D42 2708352D43E28517 E106C36795CC6317 del expediente No. 11001031500020190508301. [121] Se toma de la sentencia T-038 de 2019. [122] Se da cuando se materializa la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que el juez no puede emitir una orden al respecto, con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se consume el peligro.

Sobre el asunto, consultar la sentencia SU-225 de 2013, dictada por la Corte Constitucional. M.P. Alexei Julio Estrada. [123] Tiene cabida entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo. Se apercibe cuando, como consecuencia del obrar de la accionada, cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante.

Se configura si se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado. Sobre los casos en que cesó la vulneración de derechos fundamentales ver las sentencias de la Corte Constitucional T-970 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-597 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-669 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-382 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.

En lo relacionado con la terminación de la afectación, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 establece: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. [124] Se evidencia en aquellos casos en que, sin que haya una actuación previa de la accionada, la protección solicitada no se hace relevante, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación no da lugar a conceder el derecho.

La Corte empezó a diferenciar, a través de su jurisprudencia, una tercera modalidad de carencia actual de objeto, cuando acaece un hecho posterior a la demanda. Por ejemplo, las sentencias T-988 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-585 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-200 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-481 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), entre otras. [125] A folios 4-32 de la respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 9, con certificado 25881E9692DE4DFF 9C5637AED7AD3E99 88107CCC42CDCDB1 4BF62F495F4E50C9. [126] De acuerdo con la Sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [127] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [128] Corte Constitucional, sentencias T-084 de 1998, T-392 de 1998 y T-403 de 1996. [129] Corte Constitucional, sentencia C-378 de 2008. [130] Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2004, reiterada en la sentencia T-055 de 2014. [131] Corte Constitucional, sentencia SU-500 de 2015, reiterada en sentencia SU-033 de 2018. [132] Corte Constitucional, sentencia SU-033 de 2018. [133] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [134] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado: 11001 03 15 000 2012 02201 01. [135] A folios 34-44 y 120-121 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 44, con certificado E5BC2A6B64589B58 9BB541142295BC75 EBCBBE2E2A73B4DE E5A4E2FD2FD137E2, del expediente No. 11001-03-26-000-2019- 00168-00. [136] A folios 180-185 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 44, con certificado E5BC2A6B64589B58 9BB541142295BC75 EBCBBE2E2A73B4DE E5A4E2FD2FD137E2, del expediente No. 11001-03-26-000-2019-00168-00. [137] A folios 110-111 del fallo de primera instancia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 105, con certificado 52B773F5DDB6A289 41A2C4278B1B57EA A3C68A460416FD34 181051BA8439D57E. [138] Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [139] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [140] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [141] A folios 48-51 de la sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 41, con certificado FA120CD053A046B6 B733FC5F35E50D42 2708352D43E28517 E106C36795CC6317 del expediente No. 11001031500020190508301. [142] “Artículo 45.

Recurso de revisión. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda”. [143] “NOVENO: NEGAR la petición de amparo constitucional en relación con todos los defectos que se predican del Laudo Arbitral y sobre los cargos de defecto orgánico, sustantivo y desconocimiento del precedente que se le imputaron a la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que resolvió los recursos de anulación, por no haberse acreditado su configuración en el caso concreto y por no resultar procedente la intervención excepcional del juez constitucional contra decisión de [a]lta [c]orte”.