Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez Demandados: ESE Hospital Regional del Magdalena Medio Temas: Relación laboral encubierta.

Médico del servicio social obligatorio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Sandra Milena Zapa Vásquez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2018-0642 del 31 de julio de 2018, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios como médico del servicio social obligatorio «originada por los contratos de trabajo determinados bajo número 081-16 y contrato 021-17» y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, horas extras y «demás derechos reclamados que se hubieran podido generar por los contratos»; iii) el rembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como de los intereses a los que hubiera lugar; y v) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. En el año 2015 Sandra Milena Zapa Vásquez egresó de la Universidad de Santander como profesional en medicina, y el 1° de febrero de 2016, mediante el contrato de prestación de servicios 081-16, se vinculó con la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio para realizar «la práctica rural de medicina».

Dicho contrato fue suscrito por un plazo de 11 meses y 3 días. 3.2. Ahora, comoquiera que la práctica rural debía corresponder a 12 meses, mediante contrato 021-17, las partes firmaron un nuevo contrato de prestación de servicios por duración de 1 mes. 3.3. Durante el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad, realizó sus funciones de manera personal, bajo subordinación del personal médico, dentro de unos horarios en los turnos impuestos en las instalaciones de la entidad, incluso en dominicales, festivos y nocturnos, y con una remuneración pactada. 3.4.

El hospital la dotó con todos los elementos e insumos necesarios para la prestación de los servicios médicos. Nunca tuvo independencia y autonomía para ejecutar las labores, pues siempre estuvo subordinada a un horario determinado por sus superiores y en atención de órdenes patronales. 3.5. Siempre cumplió sus labores como médico del servicio social obligatorio en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en otras municipalidades «mediante la figura de traslados médicos de emergencia a municipios como San Gil, Socorro, Bucaramanga, entre otros, recibiendo únicamente en contra prestación a su trabajo una remuneración mensual» (sic). 3 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 3.6.

Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, por sus servicios a la entidad no le fueron reconocidas. 3.7. El 11 de julio de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico del servicio social obligatorio, de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella.

Dicha petición fue negada a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002; y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1.

La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.2.

La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital Regional del Magdalena Medio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1.

De conformidad con la Ley 1164 de 2007 y la Resolución 1058 del 23 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la relación 2 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. Folios 1 - 19 - Demanda y Anexos, folios 2 al 9. 3 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 005.

Folios 121 - Contestación demanda y Anexos, folios 1 al 12. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez contractual entre las partes estuvo regulada por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las cuales autorizaron a las entidades públicas para vincular a los egresados de los programas de educación superior del área de la salud a prestar el servicio social obligatorio, a través de contratos de prestación de servicios. 6.2.

Sandra Milena Zapa Vásquez se vinculó con la entidad únicamente por el termino de 1 año, tal y como lo exige la normativa vigente para la prestación del servicio social obligatorio en salud. 6.3. Por último, propuso las excepciones de: i) inepta demanda por falta de requisitos formales (ausencia del requisito de procedibilidad frente al acto acusado); ii) inexistencia de la vulneración de normas; iii) inexistencia de subordinación y dependencia; y iv) la genérica e innominada. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 27 de abril de 2023 y adicionada el 25 de mayo de esa anualidad, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente4: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo N° 2018-0642 de fecha 31 de julio del año 2018, mediante la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO le negó a la señora SANDRA MILENA ZAPA VASQUEZ el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior, CONDÉNASE a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor de la señora SANDRA MILENA ZAPA VASQUEZ, los conceptos por prestaciones sociales devengadas por un médico general que desempeñe similar labor y que esté vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la entidad, liquidadas con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos de acuerdo con el tiempo realmente laborado durante el periodo comprendido entre el desde el 1°de febrero de 2016 hasta el 4 de febrero de 2017, sin perjuicio de los aportes a pensión y de la prescripción aquí declarada, sumas que serán ajustadas con aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDÉNASE a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO -, a título de restablecimiento del derecho tomar (durante el tiempo comprendido entre el desde el 1°de febrero de 2016 hasta el 4 de 4 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 005. 10_680012333000201900177001SENTENCIADEPR20230505111607 y 18_680012333000201900177001AUTORESUELVEA20230525153048. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez febrero de 2017 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador al ser una regla jurisprudencial instituida en la citada sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, conforme quedó expuesto líneas atrás.

CUARTO

CUARTO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de horas extras, y con la sanción moratoria por retención de prestaciones, por conforme quedó expuesto líneas atrás.

QUINTO: Sin condena en costas ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1. Las pruebas recaudadas en el proceso permiten concluir que por espacio de 1 año, la demandante prestó personalmente sus servicios profesionales para la ESE, en donde desarrolló funciones como médico y cumplió con una jornada laboral. 8.2.

La relación de turnos de las áreas de urgencias, apoyo de hospitalización y sala de parto allegados al plenario y dentro de los que se encuentra el nombre de la accionante, no dan certeza que en efecto fueron cumplidos por ella en la forma señalada, máxime cuando no contienen el logo de la entidad ni señalan quien fue el responsable de su elaboración, revisión y/o aprobación. 8.3.

Si bien, como prueba de la forma en que se desarrollaban las funciones, solo se tiene la declaración de «Loreyna Paola Santaren Mares» (sic), médica general que junto con la demandante realizó la práctica del servicio social, esta es suficiente para tener por demostrada la subordinación a la que estuvo sujeta la accionante, en atención a que la testigo fue conocedora directa de los hechos al estar igualmente vinculada en este tiempo, además, fue muy precisa en sus explicaciones y tenía claridad en relación con los detalles de la prestación del servicio, sin incurrir en imprecisiones o contradicciones a lo largo de su narración. 8.4.

Asimismo, fue clara en señalar que los médicos no tenían libertad para decidir la forma como desarrollaban el objeto contractual, pues la asignación de las funciones y los turnos les era completamente adjudicados por el subgerente, sin que tuvieran la posibilidad de decidir acerca de su programación. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 8.5.

Es improcedente i) el pago de los turnos en horario extraordinario por cuanto no existió prueba que permitiera tener certeza de la realización de estos; ii) el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria, pues la certeza de la exigibilidad del pago de las cesantías y sus intereses nace por virtud de la sentencia; y iii) la devolución de aportes al sistema de seguridad social, por su naturaleza parafiscal. 8.6.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se estableció que la demandante hubiese actuado con carencia de fundamento legal. 1.4. El recurso de apelación 9. La ESE Hospital Regional del Magdalena Medio interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos 5: 9.1.

Para la época en que la demandante prestó el servicio social obligatorio, la planta de personal resultaba insuficiente para atender su objeto misional, por lo cual con el ánimo de propender con el cumplimiento de los fines estatales, se suscribió el contrato de prestación de servicios, conforme con la Ley 80 de 1993 y la Resolución 1058 de 2010, las cuales autorizaron la vinculación del personal médico para las prácticas del servicio social obligatorio. 9.2.

Se desvirtúa la configuración de los elementos del «contrato realidad», en la medida en que la demandante cumplía una función que no podía ser desarrollada por el personal de planta por 2 razones «primero la inexistencia e insuficiencia en la planta de personal y el segundo porque el objeto a desarrollar dependía de una característica particular que era la prestación del servicio social obligatorio, lo cual requería de unos requisitos específicos y de asignación especifica de la plaza en la entidad» (sic). 9.3.

Sandra Milena Zapa Vásquez no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, pues las actividades para las cuales fue contratada debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 5 Samai del tribunal, índice 61, 16_RECEPCIONDEMEMORIAL_RECURSODEAPELACION(.zip) NroActua 61, RECURSO DE APELACIÓN 2019-177.pdf. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación6, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Sandra Milena Zapa Vásquez y la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio se configuró una relación laboral?, y si ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 6 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14.

Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 24.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

De la prestación del servicio social obligatorio 30. La Ley 50 de 198114 creó el servicio social obligatorio en todo el territorio nacional, el cual debe ser prestado por quienes tengan formación tecnológica o universitaria y se realizaría después de la obtención del título. La prestación de este servicio también es una obligación para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales (artículos 1 y 2). 31.

El artículo 6 de la Ley 50 de 1981 estableció que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de quienes presten el servicio social obligatorio sería el propio de la institución a la que se vinculara el personal para el cumplimiento de dicho 14 «Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el Territorio Nacional». 13 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez servicio. 32.

El Ministerio de Salud a través de la Resolución 000795 del 22 de marzo de 199515 dispuso en los numerales 7, 8 y 10 del artículo 1 que «(l)a vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta en las Instituciones en la cual presten sus servicios», que «(e)l profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc» y que «(l)as Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones», respectivamente. 33.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1164 de 200716 reguló especialmente el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud e indicó que debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. 34.

El parágrafo de ese artículo señaló que «(l)a vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y a riesgos profesionales.

En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales». 35. Posteriormente, a través de la Resolución 1058 del 23 marzo de 201017, el Ministerio de la Protección Social reglamentó el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de salud y respecto de la forma de vinculación y remuneración dispuso: Artículo 15.

Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar. 15 «Por la cual se establecen los Criterios Técnico Administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio». 16 «Por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud». 17 «Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez En cumplimiento de la Ley 1164 de 2007, en ningún caso los profesionales podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

Para el caso de las zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, las instituciones establecerán incentivos para los profesionales de la salud que ocupen dichas plazas, tales como, bonificaciones, primas, pago de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre, subvención del alojamiento y alimentación, entre otros». [Se resalta]. 36.

En torno a la selección de los profesionales para proveer las plazas del servicio social obligatorio, en la resolución se dispuso de un sorteo, previa convocatoria pública en las entidades territoriales, así: «Artículo 13. Selección de profesionales. La selección de los profesionales para proveer las plazas del Servicio Social Obligatorio, se orientará por los principios de transparencia e igualdad de condiciones para todos los aspirantes.

A partir del 30 de julio de 2010 las plazas se asignarán mediante sorteo, previa convocatoria pública de carácter distrital, departamental, regional o nacional, organizada por la entidad territorial respectiva, según los criterios que defina la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos con base en recomendación del Comité de Servicio Social Obligatorio.

El proceso básico para la selección de los profesionales que ocuparán las plazas de Servicio Social Obligatorio, es el siguiente: a) Convocatoria pública. b) Reporte de plazas a sortear. c) Publicación de plazas a sortear. d) Inscripción de profesionales para el sorteo. e) Sorteo de plazas. f) Publicación de resultados. Las instituciones deberán reportar las plazas de Servicio Social Obligatorio dentro del periodo que defina la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos, para incluirlas en el proceso de selección y sorteo.

Las plazas no reportadas perderán su aprobación. La institución podrá solicitar nuevamente la aprobación de las plazas, para lo cual deberá haber transcurrido por lo menos un año desde la fecha de pérdida de aprobación. Al profesional que esté ocupando una plaza en el momento en que esta pierde su aprobación, la institución le deberá garantizar la finalización de su tiempo de servicio social obligatorio.

Los profesionales que participen en los sorteos para la asignación de plazas y no resulten seleccionados, quedarán exonerados del Servicio Social Obligatorio. Parágrafo 1°. Se exceptúan del proceso de sorteo definido en el presente artículo las siguientes plazas: a) Las constituidas en las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; b) Las autorizadas en instituciones privadas; 15 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez c) Las constituidas y provistas en el marco de los convenios de que trata el artículo 7° de la presente resolución; d) Las autorizadas en la modalidad de investigación; e) Las autorizadas para especialistas o estudiantes de especialidad.

Parágrafo 2°. Si surtido el proceso de selección establecido en el presente artículo quedan plazas sin profesional asignado, o siendo este asignado renuncia a la misma o no la ocupa, la entidad podrá asignar directamente al profesional que la ocupe. Parágrafo 3°. Los profesionales que en un sorteo resulten seleccionados para ocupar una plaza del Servicio Social Obligatorio y sin justificación aceptable renuncien a la misma o no la ocupen, no podrán presentarse a sorteos ni ocupar otra plaza en los siguientes seis meses contados a partir de la fecha de dicho sorteo». 37.

De acuerdo con la norma, son las instituciones de salud las que solicitan la aprobación de las plazas, y quienes deben garantizar la financiación. Además, prevé la posibilidad de que el profesional, pese a haberse inscrito no resulte seleccionado, caso en el cual, queda exonerado del servicio social obligatorio. 38. Aunado a lo anterior, la Sala resalta que en desarrollo de lo expuesto y con el fin de dignificar la labor desarrollada por los egresados de los programas de salud que prestan el servicio social obligatorio, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 774 del 17 de mayo de 202218 estableció que las plazas se debían proveer mediante «nombramiento o contrato de trabajo» y el profesional «desarrollará su jornada laboral con sujeción a la legislación laboral vigente, tanto para las instituciones públicas como los privadas bajo los horarios y turnos establecidos por este.

Igualmente corresponderá a la institución dar estricto cumplimiento a las jornadas de descanso establecidas, y sus compensatorios cuando se trabajan jornadas adicionales a la máxima legal». 2.3. Caso concreto 39. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 39.1. Contratos de prestación de servicios suscritos entre Sandra Milena Zapa Vásquez y la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, de los que se extrae que durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2016 y el 4 de febrero de 2017, estuvo vinculada con la entidad, así. Contrato u Fecha de Fecha de Duración Objeto Interrupción 18 «Por la cual se reglamenta el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud». 16 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez orden de prestación de servicios inicio terminación en días hábiles 081-1619 1° de febrero de 2016 3 de enero de 2017 11 meses y 3 días El contratista se obliga a ejecutar y desarrollar procesos asistenciales de medicina en el servicio social obligatorio para la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio - 021-1720 4 de enero de 2017 4 de febrero de 2017 1 mes 0 39.2.

Cuadros de los turnos en los cuales aparece consignado el nombre de la demandante, tanto en sala de partos, como en urgencias y apoyo de hospitalización, entre febrero y septiembre de 201621. 39.3. Documentos suscritos por la demandante en los que se enlistan los días trabajados mensualmente el año 2016; no obstante, estos no tienen remitente ni sello de recibido22. 39.4.

Contratos de prestación de servicios suscritos entre Loraine Paola Saltaren Mares y la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, entre el 18 de diciembre de 2015 y el 17 de diciembre de 201623. 39.5. El 24 de septiembre de 201824, Sandra Milena Zapa Vásquez solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que laboró como médico general vinculada por contratos de prestación de servicios y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio 2018-0642 del 31 de julio de 201825, suscrito por el gerente de la entidad, con fundamento en que no existió vínculo laboral entre las partes. 19Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. Folios 1 - 19 - Demanda y Anexos, folios 16 al 20. 20Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. 002.

Folios 20 - 49 - Anexos, folios 1 al 8. 21 Ibidem, folios 17 al 30. 22 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. 003. Folios 50 - 99 Anexos, folios 3 al 35. 23 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. 003. Folios 50 - 99 Anexos, folios 42 al 49. 24 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. 002.

Folios 20 - 49 - Anexos, folios 9 y 10. 25 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 001. Folios 1 - 19 - Demanda y Anexos, folios 13 al 17. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 2.3.2. Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 40.

En la audiencia de pruebas celebrada el 24 de junio de 202126, se recibió el testimonio de Loraine Paola Saltaren Mares, quien compartió sitio de trabajo con la demandante y en lo particular señaló: 40.1. Es médico general de profesión y durante diciembre de 2015 y ese mes del año 2016 laboró al servicio de la ESE demandada, vinculada a través de contrato de prestación de servicios. 40.2.

Conoce a Sandra Milena Zapa Vásquez porque coincidieron en el año rural en el Hospital Regional del Magdalena Medio. La demandante era médico general del área de ginecología y ginecoobstetricia vinculada a través de contrato de prestación de servicios por el año del servicio social obligatorio. 40.3. El personal médico del servicio social obligatorio debía cumplir un horario de 8 horas diarias; sin embargo, se les exigía ingresar 1 hora antes para hacer el recibimiento del turno. En algunas ocasiones debían realizar turnos de 24 horas para traslados y remisiones a otras instituciones «dentro del departamento y fuera de este». 40.4.

Los médicos vinculados para prestar el servicio social obligatorio, en el ejercicio de sus funciones debían seguir órdenes e instrucciones del coordinador médico, del especialista del área de ginecología y del «gerente de la institución». 40.5. Mensualmente, el subgerente de la institución era quien organizaba los turnos de los horarios, las charlas o auditorias y en general, todo lo de la coordinación médica. 40.6.

Los médicos del área de ginecología una vez por semana debían estar disponibles 24 horas para realizar las remisiones a otro nivel de complejidad. 40.7. Previo al pago del sueldo tenían que acreditar los aportes a salud, pensión, ARL y un seguro de responsabilidad médica exigidos por la entidad. 40.8. Al momento de ingresar a prestar los servicios como médico del servicio social obligatorio se les informó que debían prestar sus servicios únicamente en el área de urgencias; no obstante, una vez comenzaron labores fueron asignadas a diferentes áreas. 26 Samai del tribunal, índice 53, 9_ED_20190017700LINKE(.pdf) NroActua 53, 018.

AUDIENCIA DE PRUEBAS. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez 40.9. Por las jornadas adicionales no recibían horas compensatorias. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Sandra Milena Zapa Vásquez y la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó servicios como médica del servicio social obligatorio de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, entre 1° de febrero de 2016 y el 4 de febrero de 2017, vinculada mediante contratos prestación de servicios, lo que implica que fue aquella quien de forma personal y no a través de otra persona la que ejecutó la labor contratada. 2.3.1.2.

Remuneración 43. Ahora bien, Sandra Milena Zapa Vásquez percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 44. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y el testimonio, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a horarios con disponibilidad, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores médicos, gerente o subgerente y médico especialista del área de ginecología y obstetricia) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 45.

El testimonio de Loraine Paola Saltaren Mares, da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la demandante prestaba sus servicios a la entidad 19 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores médicos, gerente o subgerente y médico especialista del área de ginecología y obstetricia. Además, que debía estar en disponibilidad para atender remisiones o traslados a otro nivel de complejidad y no tenían libertad para decidir la forma como desarrollaban el objeto contractual. 46.

Valga precisar que la circunstancia de que la testigo demanda se encontrara en similares supuestos fácticos que la demandante pues coincidió con aquella en el año rural en el Hospital Regional del Magdalena Medio, sus declaraciones resultan suficientes para esta Sala, pues justamente es quien se encontraba en iguales condiciones que aquella y podía exponer [por virtud de su conocimiento propio] las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; además que, sus declaraciones resultan coherentes con el desarrollo de la labor de un servidor del área de la salud. 47.

Además, las manifestaciones de la testigo fueron espontáneas y coincidentes con los argumentos de la demandante, según las cuales, cumplían un horario en el área de urgencias y ginecología, en turnos de 8 o de 24 horas para traslados al interior y exterior del departamento, lo que impactaba en el tiempo de descanso que tenían; que recibían instrucciones de sus superiores, la forma en que fue seleccionada para realizar el servicio social obligatorio, previo sorteo anual en el que el departamento inscribió las plazas y, en particular, aquella en la que resultó seleccionada en el Hospital Regional del Magdalena Medio. 48.

También aludió a las obligaciones pactadas en contraste con aquellas impuestas, pues expuso una situación que se dio cuando se le exigió realizar un traslado, y consultó si la administradora de riesgos laborales cubriría una contingencia eventual a lo que obtuvo una respuesta negativa, por no estar explícito en el contrato 49. Señaló que las remisiones eran una vez a la semana, cada séptimo día, y debían estar en disponibilidad para ello, en la segunda noche de turno en la que debían salir a los municipios aledaños en donde fuera aceptado el paciente.

Además, explicó que era un hospital regional de segundo nivel, por lo que las remisiones eran muy constantes. 50. De ese testimonio se observa entonces un conocimiento amplio de la testigo en cuanto al funcionamiento del hospital por su experiencia en cuanto a la relación que sostuvo con la actora dentro del hospital, pues se refirió a aspectos específicos de tiempo, modo y lugar en ejecución de la labor, tales como la forma como cumplió horarios en los turnos asignados y quienes le impartían órdenes directas, además 20 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez de ser una testigo fiable al desempeñarse en iguales labores que Sandra Milena Zapa Vásquez, lo que impone advertir sin lugar a dudas que sus declaraciones indican la presencia de subordinación en la relación alegada. 51.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, máxime cuando las tareas ejecutadas por la demandante eran como practicante frente al cual no se concibe que sea desarrollaba de forma autónoma, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas que no pudiesen realizar los servidores de planta. 52.

Ciertamente, en los contratos celebrados por la ESE, referidos con anterioridad, se advierten cláusulas que pactan la disponibilidad de médicos del servicio social obligatorio, conforme con las necesidades de la entidad, y la posibilidad de que, en caso de que se llegara a requerir el trabajo los domingos y días festivos se debía garantizar esa disponibilidad. 53.

En efecto, Sandra Milena Zapa Vásquez prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio y cumplió, entre otras funciones, las de: «9) El contratista se obliga a practicar las medidas ambientales, sanitarias, ecológicas e industriales necesarias para no poner en peligro las personas ni las cosas, respondiendo por los perjuicios que se causen por su negligencia u omisión. 10) Acatar las órdenes e instrucciones del superior del contrato (…) 3) Tener disponibilidad de tiempo completo del servicio de medicina en las áreas asignadas de urgencias, sala de partos y hospitalización. 4) El cubrimiento del servicio se efectuará en horarios diurnos, nocturnos, fines de semana, dominicales y festivos, según cubrimiento de turnos asignados por el supervisor. 5) Realizar las actividades y procedimientos que se presenten en el área mencionada, de acuerdo a la capacidad técnico-científica de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio (…) 6) Prestar los servicios durante todo el tiempo de ejecución del contrato garantizando continuidad en la prestación, que deberá ser oportuna, eficaz, eficiente y continua los pacientes institucionales o de entidades con las cuales la ESE Hospital regional del Magdalena Medio tenga contratado. 7) Realizar las historias clínicas de urgencias, sala de partos hospitalización, ingreso médico, evoluciones médicas, órdenes médicas solicitud de exámenes médicos, definir diagnósticos, solicitar las ayudas diagnósticas y prescribir el tratamiento que se debe seguir, aplicando los derechos del enfermo (…) todos los profesionales deben utilizar los formatos direccionados por la ESE (…) valoración diaria intrahospitalaria de los pacientes en los servicios de hospitalización (31) Participar en forma activa en las reuniones y comités que sean convocados.

(…) Realizar la 21 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez educación médica continuada. 36) dar asistencia a los médicos del internado rotatorio en los diferentes servicios, con el de contribuir con su desarrollo integral y formación profesional en desarrollo de los diferentes convenios docencia servicio pactaos entre la ESE y las universidades (…) 48) Las demás actividades asignadas por el supervisor que tengan relación con el objeto contractual» (sic) [Se resalta]. 54.

Sobre la disponibilidad en la que debía estar la demandante, la Sala encuentra que esta obligación pone en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues esto tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi. Esto es así, pues tal y como se indicó Sandra Milena Zapa Vásquez debía estar disponible para atender los requerimientos propios del hospital. 55.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»27. En efecto, la acepción disponible es definida por la Real Academia Española como «[d]icho de una persona: libre de impedimento para prestar servicios a alguien»28, por lo tanto, contrario a lo señalado en oportunidad anterior por esta Subsección29, la condición de estar disponible, vulnera el libre manejo del tiempo por parte del contratista, y con mayor razón deja en evidencia el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, pues descarta el cumplimiento de una labor particular desarrollada en forma autónoma e independiente, le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 56.

Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad de tiempo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad (en torno al cual ni siquiera se señaló un marco temporal específico) en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería el trabajo suplementario, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 57.

Ahora bien, las obligaciones contractuales transcritas evidencian el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad, en la medida en que modificaron las condiciones 27 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 28 https://dle.rae.es/disponible. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). 22 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez de la labor contratada, a efectos de que desarrollara otras, por fuera de lo pactado, tal y como se advierte de aquella obligación de trasladarse a otros lugares del municipio, para lo cual, debían tener la disponibilidad analizada. 58.

Pero además, sí puede advertirse que esa facultad de los empleadores de variar unilateralmente las condiciones del contrato se consideró en las obligaciones contractuales al señalar fórmulas como las de i) acatar las órdenes e instrucciones del superior del contrato; ii) tener disponibilidad de tiempo completo del servicio de medicina en las áreas asignadas de urgencias, sala de partos y hospitalización; iii) cubrir el servicio en horarios diurnos, nocturnos, fines de semana, dominicales y festivos, de acuerdo con el cronograma asignado por el supervisor; y iv) participar en forma activa en las reuniones y comités que sean convocados. 59.

Lo anterior es así, pues lo cierto es que resultan tan generales que le permitieron a la entidad impartir órdenes de todo tipo en el desarrollo de la labor, tal y como ocurrió cuando tuvo que desplazarse a otros municipios, como si la indeterminación de la labor le exigiera estar al servicio permanentemente de la entidad, lo que sí muestra el ejercicio de la facultad subordinante. 60.

En este punto, se advierte que la misión de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio es la de prestar los servicios de «de salud de mediana complejidad, que brinda una atención humanizada, segura y eficiente, buscando así el mejoramiento continuo de los procesos para garantizar de esta manera un servicio de calidad a la población de Barrancabermeja y la región del Magdalena Medio»30(sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades que desempeña un médico del servicio social obligatorio en el área de la salud, es decir, la ejecución de las labores que ejecutaba Sandra Milena Zapa Vásquez permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 61.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico del servicio social obligatorio, como la demandante, al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 62.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una 30 https://esehospitalrmm.gov.co/about-us/. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»31. 63.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»32. 64.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la sujeción a directrices, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 65.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 66.

En este punto, recuerda la Sala que si bien los artículos 33 de la Ley 1164 de 200 y 15 de la Resolución 1058 del 23 marzo de 2010, permitieron la vinculación de los egresados de los programas de educación superior del área de salud para la prestación del servicio social obligatorio como requisito indispensable para la inscripción al Registro Único Nacional, no es menos cierto que en aquellos casos en los cuales se encuentren probados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral le corresponde al juez, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, declarar su existencia y en consecuencia reconocer pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tal y como sucedió en el caso de la 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Ibidem. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez demandante33. 67. Lo anterior es así, pues en efecto, el ejercicio de la facultad de coordinación que es propia de las relaciones contractuales no puede despojar al contratista de la libertad técnica y administrativa, pues esto es lo que difiere fundamentalmente una relación contractual de una laboral, en la que el trabajador actúa sin autonomía ni independencia como se demostró en este asunto. 40.

Esta situación resultó tan natural para el gobierno nacional que con el fin de dignificar la labor desarrollada por los egresados de los programas de salud que prestan el servicio social obligatorio, en la Resolución 774 de 2022 además de establecer que las plazas se debían proveer mediante «nombramiento o contrato de trabajo» y precisar que el profesional «desarrollar[ía] su jornada laboral con sujeción a la legislación laboral vigente, tanto para las instituciones públicas como los privadas bajo los horarios y turnos establecidos por este [y que] la institución dar[ía] estricto cumplimiento a las jornadas de descanso establecidas, y sus compensatorios cuando se trabajan jornadas adicionales a la máxima legal», dispuso que la remuneración debía ser equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución y cuando no existan cargos desempeñados por profesionales similares, la remuneración debía ser «equivalente a la de mayor valor de cargos desempeñados por profesionales similares en las instituciones de la región o municipio más cercano al lugar de prestación del Servicio Social Obligatorio», e incluso que debían reconocerse incentivos para quienes prestaran el servicio en zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud. 68.

En igual sentido lo consideró esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 202334 en la cual se reconoció la relación laboral encubierta de un médico vinculado para la prestación del servicio social obligatorio mediante una cooperativa de trabajo asociado. Incluso, recientemente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, encontró que en el caso de un médico del servicio social obligatorio no podía considerarse que se había ejercido la facultad de coordinación, «toda vez que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas expresamente en las órdenes de servicio sobre la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio médico 33 En línea con lo expuesto resolvió esta Subsección en un caso similar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

También se pueden consultar otros antecedentes en ese sentido: sentencias del 21 de octubre de 2019, radicado 44001-23-33-000-2013-00086-01(0827-16); y del 28 de octubre de 2021, radicado 68001-23-33-000-2015-00393-01 (3755-2017) MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 25 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez asistencial»35, y destacó que las obligaciones pactadas desbordaban la figura contractual y evidenciaban el ejercicio del ius variandi, pues el actor quedó sujeto a disponibilidad lo que permitía que el empleador lo ocupara cuando surgiera la necesidad, tal y como se demostró en este asunto. 69.

Lo anterior resulta una respuesta constitucional a la situación de desigualdad en la que se encuentran los trabajadores del servicio de salud, que son vinculados mediante contratos de prestación de servicios, sin el derecho a las demás prestaciones que sí reciben los empleados de planta de las entidades; además, una consideración en contrario desconocería los principios de primacía de la realidad sobre las formas y el de trabajo igual salario igual y, de contera, el artículo 53 constitucional. 70.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 2016 y el 4 de febrero de 2017, afirmación que se desprende del testimonio, de los contratos de prestación de servicios, y las demás pruebas documentales. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 71. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 72. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación36 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de febrero de 2024, radicado 41001-23-33-000-2014-00591-01 (2199-2021) M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 26 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 73.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 74.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201637, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser 37 SUJ2-005-16. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 75. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»38. 76.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 24 de septiembre de 2018, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 4 de febrero de 2017 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 77. Por lo analizado la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó, correspondiente al periodo mencionado y, solo en caso de no existir, con base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 78.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales39 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 38 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 39 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; 28 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas40. 79.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Sandra Milena Zapa Vásquez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 80.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales41,esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará en su integridad. 2.4.

Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 40 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 41 Artículo 53 de la Constitución Política. 29 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 82.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma42. 84.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 85. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 86. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Sandra Milena Zapa Vásquez y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2016 y el 4 de febrero de 2017. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la 42 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023) Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez demanda presentada por Sandra Milena Zapa Vásquez contra la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara Voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT