1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP Referencia: Acto precontractual no administrativo Temas: RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Por regla, las controversias son conocidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, su trámite corresponde a la reparación directa, y sus actos previos a la celebración de los contratos no sometidos al EGCAP no son administrativos sino de derecho privado. // RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Se somete a las normas de derecho privado y a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal por expreso mandato legal. // INVITACIÓN A PRESENTAR OFERTAS – Se diferencia de la oferta de contrato, porque no contiene los elementos esenciales del negocio jurídico a celebrar. // TRANSPARENCIA EN EL RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Ordena a las entidades públicas a actuar de manera visible, clara, imparcial y adecuada con los intereses estatales, que también halla aplicación en la celebración de contratos. // OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DOCUMENTOS DE LA OFERTA ECONÓMICA EN FORMATO IMPRESO – No implica una violación de la buena fe precontractual ni de los principios de la función administrativa.

La comporta cuando sea exigida de forma sorpresiva a los proponentes, en discordancia con lo ordenado bajo el postulado de la transparencia. 1. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las accionantes y la demandada en contra de la sentencia del 12 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO 2. Las demandantes, que formaron parte del Consorcio PRO&TEL, participaron de una solicitud pública de ofertas adelantada por EMCALI para la construcción y/o adecuación de redes de energía eléctrica. Aunque la propuesta del Consorcio fue habilitada y calificada inicialmente, luego de las observaciones al acto de evaluación, la entidad decidió rechazarla, porque presentó la documentación de su oferta económica en soporte digital, y no en físico como lo exigían los términos de referencia. La demandada celebró el contrato con otra oferente.

Por estas razones, las actoras entablaron demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” en contra de la adjudicación, por estimarla contraria a los principios de la función administrativa, a la normativa interna de la Empresa, y a los términos de referencia; y porque el ofrecimiento más favorable para los intereses de la entidad era el del Consorcio.

ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 12 de febrero de 2016, las sociedades Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos - SISIPRO S.A. e Ingeniería y Líneas LINCI S.A. (en adelante, la parte Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 2 demandante, las demandantes o las actoras) formularon demanda1 en contra de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (EMCALI, la Empresa, la entidad o la demandada), en la que invocaron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener pronunciamiento favorable respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe con posibles imprecisiones y errores; negrillas originales del texto): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto de adjudicación de fecha cuatro (4) de agosto de 2015, mediante el cual las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E – E.S.P., que procedieron a adjudicar irregularmente la SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS No. 500-GE-SPOS-0045-2014, a la firma UNIÓN TEMPORAL M&S 45 […] vulnerando el derecho a resultar adjudicatario de las empresas [demandantes].

SEGUNDO: Que se ordene el restablecimiento del derecho y en consecuencia se condene a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E – E.S.P., reconocer todos los perjuicios sin limitarse a los aquí establecidos, derivados de la responsabilidad precontractual en que incurrió el demandado.

TERCERO: Que se condene a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI E.I.C.E – E.S.P, al pago de los siguientes perjuicios. PERJUICIOS MATERIALES - DAÑO EMERGENTE: Reconocer y pagar todos los gastos o erogación en que incurran los convocantes derivados de la presente actuación y que se encuentren debidamente probados, tales como honorarios de abogados. - LUCRO CESANTE – UTILIDAD ESPERADA: Reconocer a título de lucro cesante, la utilidad dejada de percibir para cada [una] de las empresas […] resultante de la frustración arbitraria e ilegítima provocada por […] EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en los siguientes términos: VALOR UTILIDAD ESPERADA SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS DE CUANTÍA SUPERIOR No. 500-GE- SPOS-0045-2014 – EMCALI DESCRIPCIÓN % VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS DEL PROYECTO $8.197.721.920 UTILIDAD 4% $ 327.188.877 VALOR SEGÚN % DE PARTICIPACIÓN DE LAS EMPRESAS EN EL CONSORCIO PRO&TEL EMPRESA % PARTICIPACIÓN VR.

UTILIDAD ESPERADA SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS - SISIPRO S.A. 73% $ 238.847.880 INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A. 12% $39.262.665 VALOR TOTAL UTILIDAD ESPERADA SISPRO S.A. – LINCI S.A. $278.110.545 En consecuencia ordenase el pago de la suma de Doscientos Treinta y Ocho Millones Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Pesos ($ 238.847.880) por concepto de lucro cesante “utilidad esperada” a favor de empresa SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A. – SISPRO SA, quien presenta un porcentaje de participación en el consorcio PRO&TEL equivalente al setenta y tres por ciento (73%). 1 Folios 1-19, cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 3 Ordenase el pago de la suma de Treinta y Nueve Millones Doscientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Pesos ($39.262.665) por concepto de lucro cesante “utilidad esperada” a favor de empresa INGENIERÍA Y LINEAS LINCI S.A., quien presenta un porcentaje de participación en el consorcio PRO&TEL equivalente al doce por ciento (12%).

EXPERIENCIA DEJADA DE ADQUIRIR: Que se ordene a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E – E.S.P., reconocer a título de lucro cesante, la experiencia dejada de adquirir por las firmas […] atendiendo los porcentajes de participación de cada una de ellas, pues la negación del derecho a resultar adjudicatarias en el proceso de selección.

QUINTO: Que se ordene la correspondiente actualización monetaria de los valores reclamados a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, a fin que los montos reclamados no se devalúen en el curso del tiempo.

SEXTO: Que se ordene el cumplimiento de la decisión en los términos establecidos en el [artículo] 192 y siguientes de la ley 1437 de 2011…”. 4. Según se relata en la demanda, en el marco de la solicitud pública de ofertas de cuantía superior núm. 500-GE-SPOS-0045-2014, abierta por la entidad, y cuyo objeto consistió en seleccionar al encargado de construir y/o adecuar las redes de energía de media y baja tensión en tres sectores de la ciudad de Cali, las demandantes conformaron2 el Consorcio PRO&TEL (en adelante, el Consorcio) y formularon propuesta de contrato. 5.

El comité de evaluación y calificación dispuesto por la entidad encontró que el ofrecimiento del Consorcio cumplía los requisitos jurídicos, financieros y técnicos establecidos en los términos de referencia. Asimismo, descalificó la propuesta presentada por la Unión Temporal M&S 45 (en adelante, la UT o la adjudicataria)3 por no presentar el análisis de costos indirectos desglosados en sus elementos constitutivos (administración, imprevistos y utilidades). 6.

Sin embargo, después de la etapa de observaciones, aclaraciones y respuestas a la evaluación de ofertas, EMCALI habilitó el ofrecimiento de la UT, pese a que esta proponente “había realizado un cálculo erróneo del AIU o costos indirectos […] en lo que refiere a la administración, pues computó erradamente el porcentaje de las garantías – pólizas y los impuestos exigidos en los términos de referencia, sobre el valor de los costos directos de la oferta y no sobre el valor total de la misma”. 7.

En esa misma oportunidad, el comité conformado por la entidad rechazó la oferta del Consorcio, “al considerar que el no haber aportado en papel o medio impreso” los análisis de precios unitarios daba lugar a la descalificación, aún a pesar de que la presentación de los datos en medio magnético no había impedido la evaluación inicial de las propuestas. 8.

EMCALI adjudicó la solicitud pública de ofertas a la UT, mediante acto del 4 de agosto de 2015. El día 26 del mismo mes y año, celebró el contrato con la adjudicataria. 2 Según el documento de conformación del Consorcio (f. 21-22, c. 1), la sociedad CME – CONSTRUCCIÓN Y MANUTENCIÓN ELECTROMECÁNICA S.A. también formó parte con una participación del 15%.

Las demandantes afirmaron que esta persona jurídica decidió no formular demanda judicial. 3 Compuesta por las sociedades MICOL S.A. y GRUPOSIT S.A.S. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 4 9.

Según las demandantes, la entidad es patrimonialmente responsable por la exclusión injustificada de la propuesta del Consorcio, toda vez que desconoció los “principios de la función administrativa de igualdad, moralidad e imparcialidad, que le son aplicables”, toda vez que los “artículos 228 de la constitución (sic) y los artículos 5, 7 literales f-g-h-i- y k, 14 y 15 del Manual de Contratación de EMCALI”, y el artículo 6 de la Ley 527 de 1999, “obligaban a valorar la información que se aportó de manera magnética”, de manera que, a su juicio, “No hacerlo constituyó un acto contrario a derecho que injustificadamente causó un daño” al consorcio oferente, que debió ser adjudicatario. 10.

Además, afirmaron las demandantes, la entidad benefició irregularmente a la UT porque ésta no cumplió con el deber de expresar el AIU sin discriminar individualmente los valores numéricos de cada costo indirecto, y efectuó un cálculo equivocado al aplicar el porcentaje sobre el valor de los costos directos y no sobre la suma total de la oferta.

En ese sentido, adujeron que la demandada desconoció los “numerales 1.2 y 1.3. de los términos de referencia”. Trámite relevante en primera instancia 11. El 9 de septiembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda4. En esa providencia, además de ordenar la notificación a la parte demandada y al agente del Ministerio Público, dispuso la vinculación de las integrantes de la UT como litisconsortes necesarios. 12.

EMCALI contestó la demanda5 y expresó su oposición a todas las pretensiones que formuló su contraparte. Argumentó que la reclamación judicial está fundamentada en apreciaciones subjetivas de la parte actora, y que obró de manera acorde a las normas mencionadas como violadas. 13. Pese a ser notificadas de la admisión de la demanda6, las sociedades vinculadas como litisconsortes necesarias guardaron silencio. 14.

El 13 de junio de 2019, el Tribunal adelantó la audiencia inicial7. Durante la diligencia, el litigio fue fijado en estos términos: “[El asunto] se contrae a estudiar la legalidad del acto administrativo de fecha 4 de agosto de 2015, para lo cual se debe establecer si están llamados a prosperar los cargos de nulidad alegados por la parte actora, en cuanto al presunto incumplimiento por parte del adjudicatario, de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones del proceso de oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014 relacionados con los costos indirectos de su oferta, de modo, que en caso de prosperar los cargos de nulidad de la demanda, deberá analizarse si la propuesta de la parte actora era la mejor para efectos de determinar la procedencia de una indemnización de los perjuicios que le hubieren producido en virtud de los efectos del acto de adjudicación, o si por el contrario, como lo asegura la entidad demandada, el proceso de selección del contratista se adecuó íntegramente al principio de transparencia y observó los lineamientos establecidos por los pliegos 4 F. 780-784, c. 3. 5 F. 820-824, c. 4. 6 F. 854, c. 4. 7 F. 868-873, c. 4.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 5 de condiciones, los cuales no fueron cumplidos íntegramente por las demandantes, al no presentar en medio impreso el análisis de precios unitario”. 15.

En la oportunidad correspondiente, las partes expusieron sus alegatos de conclusión. La demandante8 adujo que probó, a través del dictamen pericial aportado por ella, los yerros en la presentación de los costos de administración de la oferta adjudicataria; también dijo haber probado la infracción de la entidad al debido proceso y a las normas encargadas de orientar el procedimiento de selección al exigir que los análisis de precios unitarios debían constar obligatoriamente en físico, y que su ofrecimiento debió ser elegido por ser el mejor.

Entre tanto, la entidad9 insistió en que actuó conforme a derecho. Sentencia de primera instancia 16. En fallo10 del 12 de abril de 2024, el Tribunal resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acta del 4 de agosto de 2015, proferida por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE, por medio de la cual se adjudicó la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014 a la UNIÓN TEMPORAL M&S45, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a EMCALI EICE a pagar a favor de las firmas demandantes, las siguientes sumas de dinero: -. Para INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A. la suma de $ 59.936.144. -. Para SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A- SISPRO S.A. la suma de $ 364.611.545.

TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Corporación, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.245.476.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. 17. Para motivar la decisión, el Tribunal estableció que el “régimen legal aplicable a los actos y contratos que celebre [la entidad] es el de derecho privado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1993 (sic)”. Adicionalmente, trajo a colación el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

También indicó que EMCALI expidió la Resolución No. GG-001169 del 14 de septiembre de 2009, “que contiene el Manual de Contratación”. Asimismo, citó jurisprudencia relativa a los elementos para acceder a “la nulidad del acto de adjudicación de un contrato estatal” y al “restablecimiento del derecho”11; el contenido de “los pliegos de condiciones” y los requisitos subsanables de la oferta12; la prohibición de modificar “las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva adenda”13; la 8 F. 894-899, c. 4. 9 F. 888-893, c. 4. 10 Índice SAMAI primera instancia, núm. 54 11 Referenció la sentencia del 12 de agosto de 2014, rad. 25000-23-26-000-1995-10866-01(26332). 12 Invocó los fallos del 13 de agosto de 2021, rad. 25000-23-36-000-2013-00009-01 (56960), y del 27 de agosto de 2021, rad. 25000-23-36-000-2015-02617-01(57572). 13 En este aspecto, refirió la sentencia del 22 de octubre de 2021, rad. 25000-23-36-000-2015-02431- 01(59925).

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 6 revocabilidad de los actos precontractuales14; y la “validez y alcance del primer informe de evaluación de las ofertas”15. 18.

En el caso concreto, el a quo encontró probado que, mediante el acta de evaluación y calificación del 22 de junio de 2015, la entidad había considerado que el Consorcio “era el único oferente que cumplía con las condiciones establecidas en el Formulario de cantidades y precios (Anexo 5) y en el de Análisis de Precios Unitarios APU (Anexo No. 8), pues si bien, no había presentado, de manera impresa este último formulario conforme lo exigían los Términos de Referencia, sí lo había allegado en medio magnético, lo cual permitía ‘ verificar y validar la información’”.

Sin embargo, el Tribunal concluyó que, después de las observaciones, mediante acta del 9 de julio de 2015, la demandada rechazó la oferta del Consorcio por no haber presentado la documentación en soporte físico y, en esa misma oportunidad, habilitó la propuesta de la UT después de haberla descalificado. También halló que EMCALI no permitió al Consorcio subsanar esa falencia. 19.

Empero, aunque EMCALI razonó que la presentación impresa era sustancial, principal y prevalente para valorar el ofrecimiento, estas condiciones no fueron expresamente plasmadas en los términos de referencia. En ese sentido, si bien fue “cierto que allí se dispuso que era opcional la entrega de los documentos de la oferta económica en medio magnético”, lo que denotaba la obligatoriedad de arrimarla en formato impreso, y que en caso de existir diferencias entre la información allegada por vía inmaterial y a través del impreso en papel se preferiría a esta última, la entidad no proclamó oportunamente el carácter fundamental de ese requisito. 20.

Al rechazar la oferta del Consorcio por los motivos mencionados, se “produjo una indebida y extemporánea modificación de los términos de referencia contenidos en los pliegos de condiciones”, al convertir un “requisito formal a uno sustancial”, y elevar “a la categoría de documento de la oferta, la mera impresión de unos documentos que si hacían parte de la oferta económica”.

Por ende, el actuar de EMCALI fue irregular por ser desproporcionado, arbitrario y caprichoso, toda vez que esta “modificación de los pliegos” debió ser informada a todos los oferentes antes de la manifestación de sus propuestas. Adicionalmente, los términos de referencia no daban cuenta de que este aspecto no pudiera ser subsanado. 21.

Sumado a lo anterior, al confrontar la oferta ganadora con la de las demandantes, estableció que esta fue la más favorable para la entidad y mereció ser adjudicataria de la oferta pública, porque: “1) Aportó la carta de presentación de la oferta económica y la aceptación del plazo, diligenciada de acuerdo al Anexo No. 2. 2) el valor de su oferta no fue superior al valor del presupuesto contractual de EMCALI, ya que fue establecido en la suma de 14 Aludiendo a los pronunciamientos invocados, el Tribunal expresó que “previo a la expedición del acto de adjudicación, no se consolidan derechos a favor de los proponentes, toda vez que antes de la adjudicación lo que se advierte es la existencia de meras expectativas y, en algunas circunstancias, expectativas legítimas a favor de algún participante; conceptos jurídicos que alinderan tanto la existencia y alcance de un eventual derecho o expectativa, y el punto límite de proyección del atributo de la revocatoria del acto administrativo”. 15 Citó las providencias del 7 de septiembre de 2004, exp. 13790; y del 18 de noviembre de 2021, rad. 18001-23-33-003-2016-00119-01(62857).

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 7 $ 10.389.680.254, valor que comprendió los costos directos del proyecto ($ 8.179.721.920) más los costos indirectos del A.I.U ($ 2.209.858.334), conforme se demostró con la oferta aportada al plenario, 3) el plazo ofrecido no fue superior al fijado por EMCALI, 4) Entregó el formulario de cantidades y precios debidamente diligenciado en forma impresa de acuerdo al Anexo No. 5 […], sustentó el análisis con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como Administración, Imprevistos y Utilidades (AIU), además de la explicación detallada del porcentaje de administración, el cual se sustentó con los cálculos matemáticos pertinentes de los impuestos, pólizas y seguros conforme se registró en el documento denominado “DETALLE DEL A.I.U” […] y en el acta de evaluación del 22 de junio de 2015, y 6) Presentó el formulario de Análisis de Precios Unitarios de acuerdo al Anexo Número 8”. 22.

De otro lado, la oferta de la UT no cumplió con “el requisito relacionado con el desglose de los elementos constitutivos de los costos indirectos AIU, específicamente en el componente de Administración”, que no observó lo dispuesto en el numeral 15.4. de los términos de referencia. Explica el fallo que dicha glosa solo consignó el valor de los costos administrativos sin los demás elementos que lo conformaban (seguros e impuestos).

Asimismo, según el dictamen pericial aportado al plenario por el consorcio accionante, la UT incurrió en un “error en el cálculo de los impuestos, lo cual condujo a que la propuesta ganadora fuera presentada con valor inferior al real”. 23. En ese sentido, la entidad omitió aplicar el numeral “15.4-2” de los términos de referencia que le permitían realizar el cálculo aritmético de las propuestas a fin de subsanar inconsistencias.

A juicio del a quo, esta conducta contrarió el principio de transparencia. 24. En cuanto a la tasación de perjuicios, el Tribunal estableció que la privación injusta del derecho a ser adjudicatario del contrato es reparada mediante el resarcimiento de la utilidad esperada con la ejecución normal del negocio que, para estos efectos, es considerada como un lucro cesante, futuro y cierto.

La sentencia calculó los montos de la condena conforme a la participación de las demandantes en el Consorcio, y los actualizó a la fecha del fallo. 25. Finalmente, negó las pretensiones del reconocimiento de la experiencia dejada de adquirir, porque no se trata de un perjuicio patrimonial, y esta lesión careció de prueba. Igualmente, denegó lo solicitado a título de daño emergente, consistente en los gastos de la acción y el pago de honorarios de abogado, puesto que estos no tienen “origen en el daño antijurídico causado a las firmas demandantes, sino que, por el contrario, corresponden a los gastos del contrato de mandato que eventualmente hayan suscrito aquellas con sus apoderados para la representación judicial en este proceso”.

Condenó en costas a la entidad demandada. Recursos de apelación 26. El extremo demandante16, y la entidad demandada17 interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 16 Índice SAMAI primera instancia, núm. 57 17 Índice SAMAI primera instancia, núm. 58 Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 8 27.

Las actoras censuraron que el fallo de primera instancia no haya proferido condena alguna por la experiencia dejada de adquirir, argumentando que el medio de control empleado busca, además de la invalidez de la decisión unilateral, la indemnización de todos los perjuicios derivados del acto. En ese sentido, pese a que sea imposible restituir in natura la experiencia por cuanto el contrato ya fue ejecutado, ello no impide resarcir mediante un equivalente pecuniario.

Además, expresaron que el pago de honorarios del apoderado judicial como daño emergente tiene relación con el hecho generador del perjuicio porque, si la adjudicación hubiera sido legal y objetiva, no se habría generado la necesidad de contratar los servicios de un profesional del derecho ni de pagar su respectiva contraprestación. 28.

EMCALI cuestionó la sentencia recurrida porque, en su parecer, las pruebas practicadas en el proceso no permiten confirmar las interpretaciones de su contraparte respecto a lo ocurrido en el procedimiento de selección de ofertas. Además, sostuvo que las actoras incurrieron en indebida escogencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando en realidad la vía adecuada era la de controversias contractuales, pretendiendo igualmente la nulidad del negocio jurídico, toda vez que el contrato ya se había celebrado para la fecha de presentación de la demanda.

Argumentó, por último, que el restablecimiento del derecho decretado por el fallo de primer grado es improcedente porque todos los participantes estaban sometidos a parámetros idénticos, y la entidad actuó conforme al ordenamiento, en especial al principio de transparencia, para garantizar la participación de los particulares y la preservación de los recursos de la Empresa.

Trámite en segunda instancia 29. Con auto del 30 de julio de 202418, el Despacho ponente admitió los recursos de apelación. En esta instancia, no hubo pronunciamiento de las partes ni del agente del Ministerio Público. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia19 30. El artículo 104 del CPACA señala aquellos procesos cuyo conocimiento es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Concretamente, establece que, entre estos, se encuentran: “Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”, y especifica, en su parágrafo, que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de 18 Índice SAMAI segunda instancia, núm. 3. 19 La demanda fue presentada el 12 de febrero de 2016.

En ese sentido, resultan aplicables las reglas de competencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 – CPACA) sin la reforma que, sobre este aspecto, dispuso la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, porque, de acuerdo con el artículo 86 de la norma citada, las modificaciones en materia de competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley”.

Ello no impide que el estudio del recurso sea efectuado en virtud de esta última norma, en cuyo artículo 86 se prevé que “los recursos interpuestos (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”, en atención a que la alzada fue presentada en vigencia de esta ley. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 9 su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. 31.

Para el presente caso, EMCALI (parte demandada) es una empresa de servicios públicos domiciliarios que, por decisión autónoma de la entidad territorial propietaria, autorizada por el legislador20, adoptó la forma de empresa industrial y comercial del Estado a través de los Acuerdos del Concejo del Municipio de Santiago de Cali núm. 14 del 26 de diciembre de 1999, y núm. 34 del 15 de enero de 199921.

Empero, en lo pertinente para este proceso, su régimen jurídico es el desarrollado por la Ley 142 de 1994 que, entre otras disposiciones, determina que sus contratos y actos se rigen por el derecho privado, salvo que exista norma legal que disponga otra cosa22. 32. Tomando esto en cuenta, cabe recalcar que la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de unificación del 3 de septiembre de 202023, fijó las siguientes subreglas procedimentales y sustanciales sobre el juzgamiento de la responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios: (i) salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia para conocer de estas controversias es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de acuerdo con la cláusula general de competencia contenida en el artículo 104 del CPACA;

(ii) por lo general, los actos previos a la celebración de los contratos de estas entidades “no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial”, y por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal; (iii) salvo excepción legal, los asuntos relativos a la responsabilidad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios son tramitadas “a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa”;

(iv) los asuntos iniciados antes de la notificación de este fallo de unificación24, que no hayan “empleado la acción (medio de control) que corresponda”, serán decididos de fondo, conforme a los cánones determinados en ese pronunciamiento. 20 Ley 142 de 1994 – Artículo 17, parágrafo 1°: “PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. // Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley”. 21 Acuerdo 34 de 1999: “ARTÍCULO PRIMERO: Naturaleza Jurídica.

Las Empresas Municipales de Cali transformadas mediante el Artículo Cuarto del Acuerdo 014 de 1996, seguirá siendo una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y de objeto social múltiple”.

(Se subraya). 22 Ver: Ley 142 de 1994, artículos 31 y 32. 23 Rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003). C.P. Alberto Montaña Plata. 24 18 de septiembre de 2020. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 10 33.

Así las cosas, de acuerdo con el artículo 104 del CPACA25, y lo indicado en el referido fallo de unificación, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está llamada a conocer del presente proceso por tratarse de una controversia relacionada con la presunta responsabilidad precontractual26 de EMCALI, entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial27, tal como se precisó anteriormente. 34.

Ahora bien, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Subsección28, el hecho de que la parte accionante haya invocado un medio de control distinto al que resultaría “idóneo” para ventilar esta controversia según el precedente de unificación (el de “reparación directa”) no impide dar solución de fondo al conflicto suscitado. En efecto, aun cuando en la demanda se haya referenciado como “nulidad y restablecimiento del derecho” (denominación que compartió el tribunal a quo en su fallo), la causa promovida por la actora es clara y no requiere de adecuación alguna en esta instancia, máxime cuando se surtieron las etapas procesales previstas en el artículo 179 del CPACA y no se vulneró el derecho de defensa de las partes accionada y vinculada. 35.

Además, esta Corporación es competente para resolver el presente recurso de apelación en tanto fue interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo29. A su vez, como el proceso inició antes de la notificación del citado fallo de unificación, debe ser decidido de fondo en virtud de los efectos temporales fijados por las subreglas jurisprudenciales de la decisión adoptada por el pleno de esta Sección, y de la prorrogabilidad de la competencia prevista en el artículo 16 del Código General del Proceso (CGP)30, aunque la cuantía del 25 CPACA: “ARTÍCULO 104.

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: // 1.

Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. 26 Que, para todos los efectos, es concebida como una especie de responsabilidad extracontractual. Así, según la sentencia de unificación: “una parte importante de la doctrina encuadra la responsabilidad precontractual dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual.

Ello, en la medida en que esta responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse.”: Sent. 3-sep-2020, antes citada. 27 Ley 142 de 1994 – Artículo 14.5.: “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 30 de agosto de 2024. Rad. 50001233300020140028501 (70247). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 29 CPACA. Artículo 150, inciso primero: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia ”. 30 “ARTÍCULO 16.

PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. // La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 11 presente asunto bajo el trámite de reparación directa no haría cognoscible este asunto en primera instancia por el Tribunal, y en segunda por el Consejo de Estado31.

Ejercicio oportuno del derecho de acción 36. El artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA ordena que la demanda de reparación directa debe interponerse dentro de los dos (2) años siguientes “al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo”, siempre que medie prueba de haberlo conocido posteriormente. 37.

En este caso, el acto señalado como generador del daño fue la descalificación de la propuesta del Consorcio a través del documento denominado “ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS”32 del 9 de julio de 2015. En la misma fecha, el oferente respondió a esta circunstancia33. 38. Así, a partir de la fecha del documento, se advierte que el 12 de febrero de 2016 las actoras formularon demanda en tiempo, esto es, dentro del lapso bienal exigido por la norma procesal.

Incluso, esta conclusión está reforzada al considerar el tiempo de suspensión del término producto del trámite de conciliación extrajudicial convocado por las demandantes, que tuvo lugar entre el 10 de noviembre de 2015 y el 21 de enero de 201634. Legitimación en la causa 39. De acuerdo con lo preceptuado por el inciso primero del artículo 140 del CPACA35, las partes están legitimadas tanto por activa como por pasiva en el cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso.

Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”. Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación apuntó que, según este precepto, “si el juez en un momento inicial del proceso o las partes en las oportunidades procesales pertinentes no alegan o discuten la falta de competencia por factores diferentes al subjetivo y funcional, a título de ejemplo por los factores de cuantía y territorio, ello no podrá ser constitutivo de causal de nulidad o de remisión a otro funcionario judicial, en virtud del principio de preclusividad en materia de saneamiento de las irregularidades y de prorrogabilidad de la competencia.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Auto del 3 de marzo de 2016. Rad. 05001-33-33-027-2014-00355-01(1997-14). C.P. William Hernández Gómez. 31 CPACA. Artículo 152, numerales 3 y 6: “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación. […] 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Se subraya). La demanda estimó sus pretensiones en una cuantía equivalente a doscientos treinta y ocho millones ochocientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta pesos ($ 238’ 847.880), cifra que, para el año 2016, en que el salario mínimo legal mensual era de $689.445, de acuerdo con el Decreto 2552 del 30 de diciembre de 2015, sobrepasaba el tope indicado para el conocimiento en primera instancia en nulidad y restablecimiento del derecho ($ 206’ 833.500), no así el correspondiente a los procesos de reparación directa ($ 344’ 727.500). 32 F. 395-402, c. 2. 33 Oficio CME-GC-CRT-0120-2015: F. 416-417, c. 2. 34 Según acta de no acuerdo expedida por la Procuraduría 166 Judicial II para asuntos administrativos de Cali, ver: F. 36-38, c. 1. 35 “ARTÍCULO 140.

REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 12 presente litigio.

En efecto, las demandantes conformaron el Consorcio participante de la llamada “SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS DE CUANTÍA SUPERIOR”, de manera que les asiste interés para reclamar la reparación del daño antijurídico que haya podido producir el rechazo de la oferta contractual por la demandada EMCALI. Naturaleza de la decisión objeto del litigio y problemas jurídicos a resolver 40.

Aunque en la fijación del litigio y en el fallo apelado, el Tribunal haya comprendido que la decisión adoptada por la Empresa respecto de la propuesta de contrato hecha por el Consorcio era un acto administrativo, y que dicho razonamiento no fue discutido por los apelantes, la interpretación jurisprudencial unívoca impone entender que los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios son de derecho privado porque, de acuerdo con la ley que rige a dichas entidades, por regla general, están sometidas al ordenamiento jurídico que disciplina las relaciones entre particulares y, en esa medida, carecen de habilitación constitucional o legal para proferir ese tipo de decisiones.

Además, el escenario atinente a la formación de los contratos no constituye una excepción expresa de esa pauta36. 41. Así, en estos casos, la estructura del juicio de responsabilidad no contempla reproche de la validez de la decisión previa, ni se vale de ese presupuesto para comprobar el surgimiento del deber jurídico de indemnizar, sino que analiza directamente si las acciones u omisiones de la entidad demandada produjeron un daño antijurídico que le resulte imputable37, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, a partir del régimen correspondiente: el derecho privado, esto es, en los Códigos Civil y de Comercio; y los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto General de Contratación de la 36 En estos términos, el fallo de unificación (Sent. 3-sep-2020, ya citada) consideró: “De conformidad con la legislación vigente […] se desprende que, de manera general, la [empresa de servicios públicos domiciliarios demandada] no estaba, ni está expresamente habilitada, constitucional ni legalmente, para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no hacía, ni hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable.

Por lo tanto, el acto precontractual […] no es un acto administrativo, sino una decisión que se rige por derecho privado. // Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales”. 37 Por ejemplo, en un asunto análogo, la Subsección C precisó lo siguiente: “el abandono de la interpretación jurisprudencial que calificaba las manifestaciones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios como actos administrativos, dando alcance y efectos a lo ordenado por la ley que regula su actividad, apareja importantes consecuencias sustanciales.

Así, la estructura del análisis de responsabilidad precontractual de estos entes cambia porque prescinde del juicio y declaratoria de ilegalidad de la determinación adoptada durante la etapa previa a la celebración del contrato, y adopta en su lugar el examen directo de las circunstancias producidas en la fase preliminar a la celebración del negocio jurídico, que la demandante haya identificado y probado como causantes de un daño antijurídico e imputable al extremo demandado.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad. 25000-23-26-000-2011-00203-02 (51962). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 13 Administración Pública, por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 1150 de 200738. 42.

Con base en estos razonamientos, es de colegir que todas las manifestaciones unilaterales de voluntad de EMCALI, en el marco de la denominada “SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS DE CUANTÍA SUPERIOR No. 500-GE-SPOS-0045- 2014”, estuvieron comprendidas por el mandato legal que las somete al derecho privado y les excluye de la naturaleza jurídica de actos administrativos. 43.

Así las cosas, entiende esta Subsección que la entidad demandada contradijo concretamente la decisión de primera instancia por su valoración probatoria, al sostener que los elementos de convicción no evidencian que la exclusión de la oferta del Consorcio haya desconocido la buena fe precontractual, ni el principio de transparencia que rigió la escogencia del contratista.

En ese sentido, sostuvo que sus actos respetaron la igualdad entre los proponentes, y salvaguardaron los intereses de la propia Empresa. 44. De otro lado, la parte demandante impugnó el fallo por considerar que debían concederse las pretensiones condenatorias de perjuicios materiales por daño emergente, por los gastos derivados del proceso y honorarios del apoderado judicial; y lucro cesante derivado de la experiencia dejada de adquirir, la cual sustentó como “todo lo que una persona pierde debido a la negación del derecho que le corresponde, en el caso objeto de discusión, de manera precisa, sería la experiencia laboral, reconocimiento, experticia, y demás beneficios que el consorcio PRO&TEL hubiera obtenido en caso de que se le hubiese adjudicado el contrato”. 45.

En ese orden de ideas, esta Subsección deberá responder a los siguientes interrogantes: (i) ¿EMCALI es responsable patrimonialmente por infringir la buena fe precontractual y el principio de transparencia al rechazar la oferta del Consorcio, en el marco de la selección precontractual que adelantó? (ii) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es procedente condenar a EMCALI por los gastos procesales de las demandantes, incluyendo los honorarios de su apoderado judicial y la experiencia dejada de adquirir? La actuación precontractual de EMCALI 46.

La Empresa llevó a cabo la “SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS DE CUANTÍA SUPERIOR PROCESO No. 500-GE-SPOS-0045-2014” para invitar a los interesados en “ser oferentes en este proceso de contratación a presentar sus manifestaciones de interés” en celebrar un negocio jurídico proyectado para ejecutarse en 12 meses, con un “presupuesto establecido” de $ 11.213.500.000, y cuyo objeto fue fijado de la siguiente forma: 38 “ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 14 “Construir y/o adecuar las Redes de Energía en media y baja tensión para normalizar y legalizar los usuarios del servicio de energía de EMCALI EICE ESP, incluido el diseño y construcción de la red de comunicación para el sistema de medida eléctrica, en los sectores VISTA HERMOSA (Etapa 3), ALTO JORDAN (Etapa 3), ALTO MENGA y BONILLA ARAGÓN de la ciudad de Santiago de Cali…” 47.

Los términos de referencia39 de la solicitud pública de ofertas dispusieron, en lo pertinente, que este documento no constituiría “jurídicamente una oferta” sino una invitación “a los interesados a presentar sus ofertas a la empresa” y, por ende, que la Empresa no asumiría “compromiso alguno con los interesados y/o oferentes en continuar con el proceso de contratación o de concluirlo mediante adjudicación”, y podría terminarlo en cualquier momento en los eventos que fijó su manual de contratación40.

Además, indicaron que: “La presentación de una oferta evidencia que el oferente ha examinado completamente los Términos de Referencia de la oferta, que ha obtenido aclaraciones satisfactorias sobre cualquier punto incierto o dudoso y que acepta que los documentos están completos y que son compatibles y adecuados para ejecutar el objeto del contrato.

En todo caso, se entenderá que el oferente al presentar su oferta conoce el contenido y alcances del Manual de Contratación de EMCALI […] Resolución No.001169 del 14 de Septiembre de 2009 y las Resoluciones que la reglamentan, modifican y/o sustituyan”. 48. La presentación de la oferta por los interesados en contratar sería efectuada en dos sobres cerrados: el primero contendría los documentos “JURÍDICOS, FINANCIEROS Y TÉCNICOS”, y el segundo la “OFERTA ECONÓMICA y la ACEPTACIÓN DEL PLAZO indicado” por la entidad.

Si el oferente no cumplía con los requisitos del sobre número 1, la propuesta no sería tenida en cuenta, y no se abriría el segundo. De igual forma, fueron precisadas las condiciones de subsanación de los documentos que debían hacer parte de las propuestas: “14. DOCUMENTOS DE LA OFERTA QUE SE CONSIDERAN INSUBSANABLES Será insubsanable la no presentación o la presentación incorrecta de los documentos con los que se acreditan los requisitos que otorgan puntaje, es decir, aquellos que son necesarios para la comparación de las ofertas.

Por lo tanto, no presentarlos o hacerlo incorrectamente será causal de rechazo de la oferta. Lo anterior se predica, igualmente, respecto del SOBRE No. 2 en su componente de oferta económica. Los demás documentos son subsanables (requisitos habilitantes jurídicos[41], financieros[42] y técnicos[43]) y para su presentación se otorgará un plazo máximo de 39 En: CD, f. 45, c. 1, archivo PDF: “24. - TERMINOS_DE_REFERENCIA_VOLUMEN_I_PROCESO_500-GE-SPOS-0045-2014”. 40 Los términos de referencia indican que estaban regidos por lo dispuesto en la Resolución GG- 001169 del 14 de septiembre de 2009 que, para entonces, era el manual de contratación de EMCALI.

Sin embargo, en el expediente no obra este acto, sino el que adoptó la Empresa el 30 de julio de 2014 (f. 636-667, c. 3). 41 Estos correspondían a 1. Carta de presentación de la oferta; 2. Certificado de existencia y representación legal de persona jurídica o acreditación de persona natural; 3. Certificación de pago de aportes a la seguridad social y parafiscal; 4.

Garantía de seriedad de la oferta; 5. Documento de conformación de oferente plural; 6. Recibo de pago; 7. Certificado de antecedentes fiscales; y 8. Certificado de antecedentes disciplinarios. 42 Entre otros, presentar la oferta en moneda colombiana, formulario único de información financiera, declaración de renta (o certificación de no declarante), documento conciliatorio de balances (en caso de aplicar) y certificados de presentación de la inscripción ante la Junta Central de Contadores. 43 Aval de la propuesta por ingeniero electricista o electromecánico, inscripción en el RUP, certificado de gestión de calidad, certificado del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional y de Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 15 dos (2) días hábiles contados a partir del día siguiente al recibo de la comunicación, so pena de perder el derecho a participar en el proceso de selección. Igualmente no serán subsanables los indicadores financieros” (subraya original del texto). 49.

Los instrumentos que conformarían el sobre número 2, y las condiciones que estos requerían, fueron desglosados por los términos así: “1.-Carta de presentación de la oferta económica y aceptación del plazo […] 2- Diligenciar el Formulario de cantidades y precios: presentar este formulario de acuerdo con el Anexo No. 5 suministrado en los términos de referencia. Incluyendo el análisis desglosado de los valores de AIU (Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U)).

El proponente deberá presentar los análisis con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como Administración, Imprevistos y utilidades, además de la explicación detallada del porcentaje de administración, el cual deberá sustentarse con los cálculos matemáticos pertinentes, pudiendo EMCALI en la evaluación económica, realizar las correcciones aritméticas a que haya lugar, los nuevos valores serán redondeados por EMCALI al número entero correspondiente conforme a la tabla de Excel y de resultar con el nuevo cálculo, el valor de la oferta mayor al presupuesto de EMCALI, esta se rechazará. […] 3.- Diligenciar el Formulario de Análisis de Precios Unitarios: Deberá incluir el Análisis de Precios Unitario (APU) para todos [sic] y cada una de las Unidades constructivas que consta el Anexo de cantidades y precios, en el orden estricto del Formulario, de acuerdo con el Anexo No. 8 Formulario de Análisis de Precios Unitarios, suministrado en los términos de referencia. La descripción de la unidad constructiva y de los componentes del APU no podrá ser alterada y deberá indicar el valor de todos los ítems que conforman el APU. 4- El plazo de ejecución: El plazo de ejecución no puede ser superior ni inferior al establecido en los Términos de Referencia. El formulario de Cantidades y Precios y el de Análisis de Precios Unitarios, para cada ítem además de impreso en la oferta, se podrá entregar en medio magnético en formato Excel versión 2003 o posterior, para facilitar la comparación. En caso de que el oferente no presente el medio magnético, EMCALI lo solicitará en la etapa de revisión de la oferta económica.

En caso de existir diferencias entre los datos presentados en el anexo en medio magnético y los datos del medio impreso prevalecerá el medio impreso sin excepción alguna. […] Las ofertas que no cumplan estas condiciones no cumplen económicamente”. (Subrayas originales del documento). 50. Las ofertas serían “verificadas, evaluadas y/o calificadas” conforme a las condiciones allí previstas.

Dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha de recibo de las ofertas, se previó la constatación de “los requisitos jurídicos, financieros y técnicos” correspondientes, término en el que la Empresa podía requerir “algún documento de los solicitados” en el procedimiento, siempre que éste fuera subsanable. 51. Previeron que, después de la etapa anteriormente expuesta, se convocaría al comité de evaluación y calificación de ofertas, encargado de identificar las propuestas que cumplieran los requisitos, y luego procederían a “la apertura del Gestión Ambiental, experiencia en red eléctrica y de comunicación, cronograma de ejecución de obra y constancia de visita.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 16 segundo sobre”44. Como resultado del análisis de las propuestas, se expediría un acta que sería dejada a disposición de los oferentes para la formulación de observaciones. 52.

EMCALI tenía la facultad de revisar los cálculos aritméticos de las ofertas y, en caso de que se hallaran errores “en la multiplicación entre el precio unitario y las cantidades”, éstos serían rectificados por la entidad, prevalecería el nuevo precio y el oferente lo daría por aceptado. También contempló que, en “cumplimiento de la resolución de la Gerencia General No. GG001169 de Septiembre 14 de 2009, el único factor de evaluación económica en el presente proceso de contratación será el menor precio ofrecido”45.

Asimismo, de haber coincidencia por este factor entre dos propuestas, habría desempate “mediante sorteo por medio [sic] de balotas”. 53. El representante legal de la Empresa finalizaría el “procedimiento de selección del contratista con la adjudicación o terminación del proceso”. 54. En las “CONDICIONES PARTICULARES DE LA OFERTA”, los términos indicaron que la Empresa consideraría “los precios fijos y firmes presentados por el oferente hasta la terminación del contrato”.

También advirtieron que el contrato se perfeccionaría mediante “documento escrito”, y que el “oferente favorecido” tendría un término de 5 días hábiles para suscribir el negocio. 55. La Empresa informó46 la convocatoria para recibir manifestaciones de interés47, comprendiendo que esta era “una etapa previa” y necesaria para “la presentación de la oferta” por los futuros aspirantes.

Una vez entregadas dichas expresiones de voluntad, EMCALI debía convocar a aquellos que se encontraran habilitados a formular propuesta, y si eran más de 10, la entidad realizaría un sorteo. Una vez verificada la radicación de 13 expresiones de voluntad habilitadas48, el Consorcio y la UT fueron favorecidos junto a otros 8 particulares para continuar en el procedimiento49.

Posteriormente, los dos participantes mencionados, junto con otros sujetos, allegarían sus respectivos ofrecimientos50. 56. El 22 de junio de 2015, la Empresa difundió el acta de evaluación de ofertas51. Allí indicó que las propuestas del Consorcio y de la UT completaban los requisitos jurídicos, financieros y técnicos exigidos en los términos de referencia. 44 Subraya original del documento. 45 Subraya original del documento. 46 Lo hizo en dos ocasiones.

En la primera, decidió retrotraer lo actuado a partir de la publicación de la convocatoria y de los términos de referencia mediante “ACTA DE SANEAMIENTO A LA SOLICITUD PÚ BLICA DE OFERTAS DE CUANTIA SUPERIOR No. 500-GE-SPOS-0045-2014” del 20 de febrero de 2015. En CD, f. 45, c. 1: En: CD, f. 45, c. 1, archivo PDF: “22. - ACTA_DE_SANEAMIENTO_PROCESO_500-GE-SPOS-0045-2014”. 47 En: CD, f. 45, c. 1, archivo pdf: “23. - MANIFESTACION_DE_INTERES_PROCESO_500-GE- SPOS-0045-2014”. 48 Acta del 5 de marzo de 2015, en: CD, f. 45, c. 1, archivo pdf: “35. - ACTA_DE_RECIBO_MANIFESTACION_DE_INTERES_PROCESO_500-GE-SPOS-0045-2014”. 49 Acta del 11 de marzo de 2015, en CD, f. 45, c. 1, archivo pdf: “37. - ACTA_SORTEO_PROCESO_500-GE-SPOS-0045-2014”. 50 Con fecha 26 de marzo de 2015, en CD, f. 45, c. 1, archivo pdf: “40. - ACTA_DE_APERTURA_DE_OFERTAS_PROCESO_500-GE-SPOS-0045-2014”. 51 En CD, f. 45, c. 1, archivo pdf: “41. - ACTA_DE_COMITE_DE_EVALUACION_Y_CALIFICACION_DE_OFERTAS”.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 17 No obstante, al evaluar las ofertas económicas allegadas por dichos proponentes, expresó lo siguiente: “UNION [sic] TEMPORAL M&S 45: - Presenta documento del análisis de la Administración, Imprevistos y Utilidades en el folio 5, en los costos indirectos (impuestos y seguros), porcentaje total de administración, imprevistos estimados y utilidad esperada sólo indica el porcentaje (%) más no registran los valores con los cálculos matemáticos pertinentes.

No presenta esta información en medio magnético. - Los anexos No. 5 y 8 del archivo en medio magnético (Excel) no se presentan formulados, se realiza la verificación de los datos del archivo presentado por el oferente con el archivo publicado de la página, los cuales concuerdan lo impreso con el medio magnético. Los valores del anexo No. 5 corresponden a los valores del anexo No. 8.

CONSORCIO PRO&TEL: - El anexo No. 8 lo presenta impreso hasta el APU-C1, no presenta los APU-C2 al APU- C12, si lo presentan en medio magnético lo que permite verificar y validar la información. Los valores del anexo No. 5 corresponden a los valores del Anexo No. 8. […] La firma CONSORCIO PRO&TEL […] S I CUMPLE con las condiciones establecidas conforme a los Anexos No. 5 y 8.

Formulario de cantidades y precios y APU de los términos de referencia. Las firmas […] UNIÓN TEMPORAL M&S 45 […], NO CUMPLEN con todos los requisitos Jurídicos, Financieros, Técnicos y Económicos exigidos en los Términos de Referencia para esta contratación, por no haber presentado el análisis con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como Administración, Imprevistos y Utilidades […]”. 57.

Tras analizar las observaciones de los oferentes inicialmente descartados52, el comité de evaluación expidió el documento titulado “ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS” del 9 de julio de 201553. Allí (i) la propuesta de la UT fue habilitada porque en su documentación sí constaba la información que echó de menos en el acta de evaluación, y (ii) rechazó el ofrecimiento del Consorcio porque no cumplió con los requisitos 52 En particular, respecto de la propuesta del Consorcio, se tienen las siguientes: (i) De la sociedad DISICO S.A. (f. 367-377, c. 2) que afirmó: “En la revisión de la oferta física presentada por el CONSORCIO […] vemos con preocupación que el proponente presentó de manera incorrecta el Anexo No. 8 […] toda vez que en el documento impreso no presenta los APU-C2 al APU-C12, motivo por el cual a los demás oferentes nos es imposible realizar revisión de estos ítems”.

(ii) De la UT (f. 381-393, c. 2), en el sentido de que “los TÉRMINOS DE REFERENCIA” del proceso no tiene en el medio magnético un medio de cotización, ni de suplir la ausencia de información impresa requerida en los términos de referencia, menos lo será de evaluación, quiere decir que en las reglas del proceso contractual el medio impreso es el único instrumento válido de evaluación de ofertas, debidamente foliado. // Diferente es que el medio magnético pueda facilitar la comparación, aun así, si existen diferencias entre uno y otro como se ha reiterado, el medio magnético no prevalece sobre el medio impreso, en eso no podrá ser factible su verificación y validación, porque estaríamos documentalmente ante la impresión por parte de EMCALI, de una nueva y distinta oferta económica del CONSORCIO […] sin que esa actuación haya sido autorizada por los demás oferentes. // Esa condición de los términos de referencia es insalvable para el CONSORCIO, la misma se muestra irrefutable, nuestra afirmación es fundamental en la suerte del proceso contractual, pues se basa en que EMCALI no puede ni tiene como garantizar a los oferentes, que el medio magnético no ha sido manipulado en el trámite de evaluación, es un simple C.D., sin protocolo de custodia, por lo cual no queda un camino distinto que rechazar la oferta del CONSORCIO…” (Negrillas y subrayas del documento). 53 F. 395-402, c. 2.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 18 definidos en los términos de referencia, argumentando que los documentos de la oferta económica (sobre núm. 2) eran “un solo cuerpo” disgregado en tres documentos (análisis de precios unitarios, análisis “desglosado del AIU”) que debían ser necesariamente presentados en papel.

Al respecto, el comité consideró lo siguiente: “… el formulario de cantidades y precios no puede ser comparado por EMCALI en relación con cada oferente, sin que se hayan diligenciado y presentado correctamente el APU y el AIU, conforme a lo exigido en los términos de referencia; en cuanto dichos documentos representan el costo directo e indirecto del proyecto, respectivamente; es decir, son documentos que constituyen un soporte principal y no subsidiario de la oferta económica, en cuanto permiten la comparación de las propuestas, respecto del sobre No. 2, en su componente de oferta económica, para cada oferente.

Adicionalmente, constituye un aspecto sustancial para el proceso y un requisito claro, expreso y exigible el que los oferentes debían presentar en medio impreso el Análisis de Precios Unitarios de acuerdo con el Anexo No. 8 Formulario de Análisis de Precios Unitarios suministrado en los términos de referencia, es decir, los oferentes debían presentar el documento impreso que contuviese toda la información relacionada en el Formulario o documento exigido por EMCALI, teniendo el mismo conforme a la norma contractual que rige el proceso, carácter PRINCIPAL y PREVALENTE.

Lo anterior, permite establecer que el medio impreso fue concebido como único medio válido y de obligatorio cumplimiento; entendiéndose igualmente al tenor de la exigencia de los términos de referencia que el medio magnético es de carácter "opcional" para los oferentes en la medida que el mismo tenía como única finalidad el de servir de herramienta para facilitar la comparación de lo expresado o registrado por los oferentes en el medio impreso; sin que pueda convertirse en un mecanismo que supla la obligación perentoria de los oferentes de presentar el Formulario de Análisis de Precios Unitarios "APU" de manera impresa conforme a lo exigido en los términos de referencia. Teniendo en cuenta el expuesto, el Comité procede a revisar nuevamente los documentos depositados en el sobre No. 2 "componente oferta económica" por la firma CONSORCIO PRO&TEL concluyéndose que el anexo No. 8 lo presenta impreso hasta el APU-C1, no presenta los APU-C2 al APU-C12, incumpliendo con el requisito exigido por EMCALI en el numeral 3, punto 15.4 de los términos de referencia. Se observa igualmente que el Consorcio, presentan en medio magnético el Anexo No. 8 lo que permite verificar y validar la información únicamente en lo relacionado con el APU-C1 sin que dicho medio permita realizar la verificación y validación de los APU-C2 al APU-C12, por no haber sido presentada dicha información en medio impreso al tenor de lo exigido en los términos de referencia, lo cual no le permite a EMCALI a la luz de la norma que rige el proceso contractual, realizar la comparación de la propuesta, respecto del sobre No. 2 en su componente oferta económica; situación fáctica y jurídica que conlleva a que este Comité, teniendo en cuenta el presente análisis, MODIFIQUE la decisión inicial contenida en el Acta de éste Comité y que fue publicada el 23 de Junio de 2015”.

(Negrillas y subrayas originales del documento). 58. En oficio54 del 9 de julio de 2015, el Consorcio remitió los formatos, y adujo que la presentación impresa de esta información era “un error no sustantivo, que le era permitido a EMCALI corregir”. En documento del 23 de julio de 201555, la entidad reiteró su decisión de rechazar la oferta de esta proponente 54 Oficio CME-GC-CRT-0120-2015: f. 416-426, c. 2 55 F. 404-410, c. 2.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 19 argumentando, en líneas generales, que las reglas contenidas en los términos de referencia fueron claras, en cuanto a que la información contenida en el formulario de análisis de precios unitarios debía ser diligenciada para cada ítem en medio impreso (y la modalidad magnética solo tenía por fin ser facilitador de la comparación), y debía garantizarse la igualdad de condiciones entre los participantes del procedimiento de selección, con lo cual no era posible que el Comité de Evaluación aceptase subsanar dicha omisión. Indicó, igualmente, que los porcentajes asignados al AIU podían ser presentados de forma autónoma y que no existía un planteamiento estándar y técnico en su cálculo. 59.

El 4 de agosto de 2015, EMCALI adjudicó el contrato objeto de la “Solicitud Pública de Ofertas” a la UT56. El 26 de agosto de 2015, la entidad y la UT celebraron el contrato núm. 500-GE-CO-0711-201557. Juicio de responsabilidad precontractual a la entidad demandada 60. Una vez relatados los hechos jurídicamente relevantes para el caso, la Sala procederá a evaluar el reproche de responsabilidad que se le endilga a la entidad, así como los motivos de oposición planteados por ésta en función de los recursos de apelación. Como lo ha enfatizado la jurisprudencia de esta Subsección, la competencia del juzgador de segunda instancia se encuentra, por regla, enmarcada por los cargos que el apelante interpone en contra de la decisión recurrida, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 328 del CGP58, los cuales deben encontrarse debidamente sustentados para efectos de tenerlos como verdaderos motivos de reproche que permitan deducir el desacierto del fallo de primer grado59. 61.

A la luz de lo anterior, cabe evidenciar que EMCALI lanzó una convocatoria para que los sujetos interesados en contratar presentaran sus respectivas propuestas, y no formuló una oferta de contrato. Así lo reflejaron expresamente los términos de referencia60. Además, en otro de sus apartes, establecieron que el surgimiento del acuerdo de voluntades no era necesariamente el resultado de la adjudicación, a la cual se llegaría tras el procedimiento evaluativo al que se sometieron todos los oferentes61, ya que ello dependía del examen subsiguiente de cada propuesta a la luz de lo fijado en el reglamento de participación62. 56 En CD, f. 45, c. 1: Archivo pdf: “50. - ACTA_DE_ADJUDICACION_500-GE-SPOS-0045-2014”. 57 En CD, f. 45, c. 1: Archivo pdf: “51. - CTO_500-GE-CO-0711-2015”. 58 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 59 Vid. sentencia del 12 de julio de 2024 exp. 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 60 Párrafo 47 de esta providencia. 61 Párrafos 50, 51 y 52 de esta sentencia. 62 En estos términos, la jurisprudencia ha señalado que, salvo una “declaración concluyente” que denote la proposición de una oferta, lo “corriente es […] que de no presentarse factores que abonen la otra alternativa, una invitación a concursar representa tan sólo la posibilidad de concurrir al certamen formulando las verdaderas ofertas bajo el supuesto de que el anunciante se ha reservado para sí la libertad de adjudicar o no, lo que equivale a decir que el proyectado contrato no podrá tenerse por perfeccionado sino mediante la adjudicación”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 23 de noviembre de 1989. M.P. José Alejandro Bonivento Fernández. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 20 Incluso, las pautas establecidas en la invitación plantearon la solemnidad por escrito como requisito de perfeccionamiento del contrato63. 62.

Igualmente, aunque el documento precontractual comprendió algunos aspectos relevantes del pacto a celebrar, como el objeto o las condiciones técnicas de los trabajos a realizar, en él no constaban todos sus elementos esenciales, como lo establecen los artículos 84564 y 86065 del Código de Comercio. Así, componentes indispensables como el precio del contrato estaban supeditados a la propuesta que resultase escogida por la Empresa. 63.

En estos términos, como lo ha sostenido esta Subsección en casos similares66, la entidad anunciante no estaba obligada a celebrar el contrato en razón de la invitación que efectuó, menos aún puede deducirse un deber de irrevocabilidad, ni que la simple presentación de los ofrecimientos ineluctablemente condujera al nacimiento del vínculo obligacional. 64.

Esto ratifica el carácter precontractual del presente juicio de responsabilidad, cuya prosperidad depende, entre otros aspectos67, de acreditar que las acciones u omisiones de la demandada fueron arbitrarias y/o discordes al deber de buena fe previsto, y que dicho desconocimiento haya causado un daño resarcible, conforme al artículo 863 del estatuto mercantil68.

Para el efecto, los términos de referencia, denominados así por la entidad, al haber sido las pautas procedimentales y sustanciales de participación a las que se sometieron la entidad y el Consorcio oferente, son el marco reglamentario que permitirá dictaminar si, en realidad, la Empresa debió adjudicar el contrato a la demandante por haber formulado la mejor oferta, acreditando que la conducta de la demandada violó el principio de buena fe precontractual consagrado en el artículo 863 antes mencionado, constituyendo así la fuente del daño reclamado69. 63 Párrafo 54 de esta providencia. 64 “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. 65 “En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.

Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”. 66 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencias del 27 de octubre de 2023. Rad. 05001-23-31-000-1996-02602-02 (56445); y del 6 de mayo de 2024. Rad. 05001-23-31-000-2010-01327-01 (61297). C.P. María Adriana Marín. 67 “Para que se configure responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo se requiere: (i) que exista una situación real de negociación;

(ii) que de los tratos se haya generado una situación de confianza, que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato; (iii) que la ruptura haya sido injustificada o contraria a la corrección (información, veracidad, lealtad) y a la buena fe exigida en el campo negocial y (iv) que como consecuencia de ese comportamiento se cause un daño.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Rad. 05001-23-31-000-1996-00657-01(31628). C.P. Guillermo Sánchez Luque. 68 “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 69 “… durante la fase preliminar de negociación en la que sea parte una entidad pública, el estudio de su comportamiento como ajustado a los deberes de lealtad y corrección, supone tener en cuenta, además, que esas mismas entidades establecen unos parámetros en las invitaciones o licitaciones públicas.

Esas reglas, […] son actos de gestión contractual que se convierten en el derrotero de la negociación y, por ende, no pueden ser desconocidos o desatendidos, so pena de que ese Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 21 65.

Dicho lo anterior, en el caso concreto está demostrado que los términos de referencia sí exigieron que los formularios de cantidades y precios y el análisis de precios unitarios, que hicieron parte de la oferta económica, fueran presentados en forma impresa (sobre núm. 2). Ahora bien, la información allegada en soporte magnético podía ser solicitada por la entidad en caso de que no se hubiera aportado junto con la documentación física, pero aquella era relevante solo para “facilitar la comparación” de las propuestas, por lo que tenía un carácter eminentemente secundario, porque la solución de las discrepancias entre los datos exhibidos en físico y los arrimados en medio magnético era inclinada hacia lo consignado en papel70.

Adicionalmente, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, el reglamento de participación sí estableció desde un comienzo que la presentación incorrecta de los documentos de la propuesta económica71 era insubsanable72. 66. Bajo esta comprensión de los hechos, contrario a lo sostenido por la decisión de primera instancia, la descalificación de la oferta del Consorcio sí tuvo fundamento en las indicaciones previstas oportunamente por el reglamento de participación de la solicitud pública de ofertas adelantada por EMCALI.

En consecuencia, se descarta que la actuación precontractual de la Empresa haya desconocido de plano al principio de transparencia, en tanto las reglas de participación sí fueron claras al establecer las condiciones de forma que debían cumplir los elementos informativos de la proposición económica, y las consecuencias de no atender esa exigencia, que los interesados debían respetar y cumplir con la presentación de su propuesta para que ésta fuera habilitada. 67.

Ahora, con ocasión de los fundamentos de la sentencia impugnada73 y del recurso presentado por EMCALI74, cabe precisar que la transparencia, además de estar prevista en el artículo 7 del Manual de Contratación de la entidad, es aplicable a ella, en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 3 de comportamiento afecte los deberes de corrección y probidad con los que debe comportarse durante la fase de negociaciones. // Deberá determinarse si su conducta, por ejemplo, en la evaluación de los proponentes, en la selección de un determinado oferente, en las respuestas a sus observaciones o inconformidades, se puede catalogar como desleal, incorrecta o contraria a la buena fe, porque no se ajustó a los reglas [ sic] que ella misma definió y que sirvieron de parámetro a los proponentes para formular sus propuestas. // Además, la existencia de esos parámetros supone que el proponente debe demostrar que su oferta era la mejor y que, no obstante ser así, la entidad prefirió celebrar el negocio jurídico con otra persona.

Es en ese hecho -la suscripción del contrato con quien no tenía la oferta más favorable- que se concreta el incumplimiento a los deberes derivados de la buena fe exenta de culpa, la lealtad y la corrección que orientan las fases de negociación previas.”: Sent. 28- feb-2020, antes citada. Así mismo, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 17 de junio de 2024. Rad. 25000-23-36-000-2013- 02186-02 (66688). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 70 Párrafo 49 de esta sentencia. 71 Ibíd. 72 Párrafo 48 de esta providencia. Como se anunció, los términos de referencia establecieron expresamente que: “Será insubsanable la no presentación o la presentación incorrecta de los documentos con los que se acreditan los requisitos que otorgan puntaje, es decir, aquellos que son necesarios para la comparación de las ofertas.

Por lo tanto, no presentarlos o hacerlo incorrectamente será causal de rechazo de la oferta. Lo anterior se predica, igualmente, respecto del SOBRE No. 2 en su componente de oferta económica” (énfasis añadido). 73 Párrafo 23 de esta providencia. 74 Párrafo 28 de la presente sentencia. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 22 la Ley 489 de 199875.

Además, aunque esta máxima no esté enunciada en el artículo 209 constitucional, en el contexto de los regímenes exceptuados de contratación, la transparencia emerge de postulados superiores a la ley, como los de prevalencia del interés general, moralidad, imparcialidad y publicidad, y bajo esa estructuración normativa76, ordena que la actividad de la administración pública en general y, específicamente, la gestión contractual, sin importar su régimen legal, proceda de forma objetiva, visible, abierta y ajena a intereses distintos de las necesidades que se busca satisfacer77. 68.

En ese contexto, la actuación precontractual transparente en los términos antes expuestos, desarrolla -a su vez- el mandato consagrado en el artículo 863 del Código de Comercio, que compele el comportamiento previo a la celebración de los contratos a la buena fe “exenta de culpa”, y a sus consecuentes deberes de comportamiento que implementan “patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, [y] el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás”78, toda vez que el proceder bajo ese cauce de diligencia, honradez y seriedad supone necesariamente la nitidez e imparcialidad en el 75 “Artículo 3.

La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen (Se subraya). 76 “La principal diferencia entre ambos tipos de normas [principios y reglas] radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. // Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los distintos pilares que soportan una institución jurídica.”: Corte Constitucional.

Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 77 “El principio de transparencia persigue la garantía que, en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar. […] Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos […] en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) y otros acumulados. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000. Exp. 5372. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. En otro pronunciamiento anterior de la misma Corporación, se indicó que el mandato legal contenido en el artículo 863 del Código de Comercio impone “no solo […] la creencia de la legitimidad de la negociación precontractual que se está realizando, sino que es necesario, además, exteriorizarla y objetivarla diligentemente ante la otra u otras partes interesadas, suministrando oportunamente todas las informaciones necesarias, adoptando los comportamientos inequívocos pertinentes y cumpliendo los deberes preparatorios previsto expresa o tácitamente en la fase correspondiente, que en una y otra sean necesarios para el desarrollo normal de dicho período…”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 27 de junio de 1990. M.P. Pedro Lafont Pianeta. Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 23 desenvolvimiento de la formación contractual79, precisamente como lo establece el mencionado postulado de la transparencia. 69.

Con todo, las actoras adujeron que, tanto la regla de los términos de referencia como la descalificación que les perjudicó, desconocieron los deberes emanados de la buena fe precontractual y el mencionado principio de transparencia porque el requisito de presentación en formato físico, más allá de su consagración inequívoca, no apuntó sustancialmente a la escogencia objetiva de la mejor oferta contractual, sino que entronizó un requisito netamente formal.

La Sala no comparte la anterior tesis por las siguientes razones: 70. La existencia de pautas que impongan la presentación de documentos en determinado formato (digital o físico), así como la imposibilidad de corregir el apartamiento de ese mandato, o establecerlo como una causal de rechazo, en el marco de un certamen encaminado a seleccionar una oferta contractual no comporta, sin más, una conducta infractora de los deberes de rectitud, seriedad, lealtad y corrección, derivados de la buena fe precontractual.

Por el contrario, Emcali estuvo dotada de la autonomía suficiente para prever la exigencia de entregar la información en papel como parte de los requisitos para la formulación de las ofertas, principio reconocido en su manual de contratación80 ligado al hecho de que no mediaba norma alguna que prohibiese esta imposición. 71. Ello tampoco implicó, por sí solo, la vulneración de la transparencia, dado que arribar a esa conclusión presupone comprobar que esa medida sorprendió a los proponentes dentro del procedimiento de selección, y que ello contrarió las reglas previstas en los términos de referencia, en desconocimiento del deber de lealtad y seriedad que orientan la etapa de formación de los contratos. 72.

Contrario a ello, en el expediente se encuentra demostrado que la exigencia de entregar las ofertas en papel fue prevista de forma clara en los términos de referencia elaborados por la entidad, sin que pueda concluirse que haya sido un requisito subrepticio u oculto. En efecto, en el punto 11 de ese documento se previó que la presentación de la oferta debería efectuarse en medio físico a partir 79 En la jurisprudencia civil se ha desarrollado la noción del principio de buena fe en términos que incorporan la transparencia en el actuar, así: “… principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. // Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo (Subraya ajena al original del texto). 80 “ARTÍCULO 7.- PRINCIPIOS. Con fundamento en el régimen jurídico aplicable, en especial los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, la contratación de EMCALI se adelantará con base en los principios de Autonomía de la Voluntad, Buena Fe, Planeación, Transparencia. Responsabilidad, Igualdad, Moralidad, Eficacia, Economía, Celeridad, Imparcialidad, Publicidad, Eficiencia, y la valoración de los costos ambientales: a. Principio de la Autonomía de la Voluntad.

EMCALI podrá escoger de manera libre el tipo de contrato a celebrar y el contenido y alcance del mismo, con la única limitación de las restricciones contenidas en la Constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres y el presente Manual de Contratación” (subrayado añadido). Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 24 de los dos sobres a los que ya se ha hecho referencia, y se realizó explícita mención a que “estos sobres y/o empaques cerrados y sellados serán entregados en el Departamento de Gestión Administrativa de la Unidad Estratégica de Negocio de Energía”, esto es, en la sede física de la entidad ubicada en la ciudad de Cali, con lo cual no se previó en ningún momento la presentación de ofertas por medio digital o por mensaje de datos, vías diferentes al medio magnético. 73.

Precisamente, si los documentos debían ser entregados de manera presencial ante la mencionada dependencia, es claro que los proponentes no podían allegarlos por medio de mensaje de datos, lo cual excluye la aplicabilidad de la Ley 527 de 1999 invocada en la demanda. Como lo señala el artículo 1 de dicha norma, ésta es “aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos”, expresión que a su vez desarrolla como toda “información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.

Surge de bulto, entonces, que estos mecanismos son diferentes a la entrega de información en medio magnético, esto es, mediante discos compactos (CD), memorias USB, discos duros o similares, que son herramientas físicas que contiene información en contraposición a las digitales y que, aunque incorporan información digital, requieren de un equipo informático para su lectura.

Debido a que los términos de referencia hicieron mención al medio impreso, y solo de forma complementaria al magnético, esta última circunstancia excluyó la aplicabilidad de la señalada ley, comoquiera que la entidad no previó la posibilidad de allegar soportes digitales para participar en el concurso81. 74. Aunado a lo anterior, en el citado capítulo 11 se señaló que: “Cuando en los presentes términos de referencia exista la presentación de copias magnéticas de la oferta o de cualquiera de sus partes, en caso de existir diferencia entre la versión magnética y la física prevalecerá esta última”, lo que da cuenta de que el original de la documentación debía ser allegada en papel, mientras que el formato magnético solo estaba previsto para las copias.

Ello se ve ratificado por el punto 15.4 de las reglas del procedimiento, en tanto previó que: “El formulario de Cantidades y Precios y el de Análisis de Precios Unitarios, para cada ítem además de impreso en la oferta, se podrá entregar en medio magnético en formato Excel versión 2003 o posterior, para facilitar la comparación. En caso de que el oferente no presente el medio magnético, EMCALI lo solicitará en la etapa de revisión de la oferta económica”, y ratificó que: “En caso de existir diferencias entre los datos presentados en el anexo en medio magnético y los datos del medio impreso prevalecerá el medio impreso sin excepción alguna” (subrayado añadido). 81 Conforme al artículo 42 del manual de contratación de la entidad: “La recepción y apertura de los documentos y propuestas, entregados en las actividades de gestión de abastecimiento (en los casos que aplique) y en los procesos de contratación se realizarán en el CENTRO ÚNICO DE RECEPCIÓN DE PROPUESTAS —CURP- de acuerdo con el documento 'Recepción y apertura de documentos y propuestas en la contratación de EMCALI’ y a lo señalado en los términos de referencia” (subrayado añadido).

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 25 75. Así, es claro que el medio magnético no podía suplir los datos que, necesariamente, debían entregarse en papel, y solo constituía un anexo que, de forma potestativa, podía allegarse “para facilitar la comparación”.

En ese sentido, la expresión “además de impreso” evidencia que la entidad no pretendió exonerar a los proponentes de la formulación impresa de sus ofertas ni otorgarles una alternativa para ello. Tampoco es viable excusar la falta de radicación del ofrecimiento en ese formato en el hecho de que la entidad, eventualmente, solicitaría el medio magnético en la etapa de revisión, por tratarse de una fase diferente, y al resultar contraintuitivo que Emcali pudiese condonar la no entrega de información según lo requerido, aspecto que no era subsanable conforme a lo ya desarrollado. 76.

En ese sentido, la Sala se aparta de la premisa del Tribunal a quo según la cual “en parte alguna de los términos de referencia se le dio el alcance de elemento sustancial, principal y prevalente a la presentación impresa de los documentos”, pues, como se vio, dicho reglamento fue diáfano al consagrar la mencionada exigencia. En tal sentido, tampoco es cierto que la entidad haya vulnerado la transparencia ni la buena fe precontractual al -supuestamente- modificar las reglas previstas en los términos de referencia, puesto que la conclusión a la que se arribó en el alcance al acta de evaluación del 9 de julio de 2015 respondió a la aplicación de las previsiones contempladas en dicho pliego desde el inicio.

Por ende, no emerge sustento para atribuir responsabilidad a la accionada por vulneración del artículo 863 del Código de Comercio, al no encontrarse demostrado que ésta hubiese actuado con alejamiento del deber de lealtad respecto de la concursante, o por medio de una conducta deshonesta que le hubiere perjudicado de forma antijurídica. 77.

Por lo demás, las disposiciones de los términos de referencia que instauraron el formato impreso como vía de presentación correcta de los documentos de la oferta económica no fueron puestas en duda, ni fueron objeto de solicitudes de aclaración, por parte del Consorcio ni de ningún otro oferente o interesado. En ese sentido, como lo indicó el reglamento de participación, la formulación de la propuesta implicó la aceptación de todas las pautas procedimentales y sustanciales que hicieron parte del procedimiento de escogencia82, aspecto que el extremo accionante no podía desconocer en sede precontractual, ni tampoco en este escenario judicial, so pena de contrariar el mandato de buena fe que igualmente le asiste. 78.

En ese contexto, se encuentra también demostrado que el Consorcio allegó los formatos APU-C2 a APU-C12 en medio magnético83 (y no impreso, como sí lo hizo para el APU-C1), como se reconoció en el hecho sexto de la demanda, los cuales hacían parte de los documentos económicos que otorgaban puntaje y cuya no presentación constituía causal válida de rechazo de la oferta.

En consecuencia, esta Subsección otorga razón a los asertos que la entidad 82 Párrafo 47 de esta providencia. 83 Según lo señalado por el representante del consorcio PRO&TEL en oficio CME-GC-CRT-0120- 2015 del 9 de julio de 2015, ello se realizó por medio de CD, al indicar en dicha misiva que, con ella, “anexamos los impresos que están relacionados en nuestra oferta, y los cuales hacen parte de la misma de forma digital en cd físico, el cual es imposible violentar o modificar una vez haya sido impresa su información de manera digital” (sic).

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 26 apelante plasmó en su impugnación, al ratificar lo señalado por el Comité Evaluación y Calificación de Ofertas en el alcance del 9 de julio de 201584, ya que no fue demostrado que aquélla infringiera los deberes de buena fe precontractual, ni que actuara en contravía de la transparencia. 79.

Con fundamento en lo anterior, es ineluctable revocar la sentencia proferida por el Tribunal, debido a que no se encontró configurada la conducta antijurídica que se endilga a la accionada, de manera que resulta innecesario analizar los elementos consecuenciales del juicio de responsabilidad, como lo es el alcance de los perjuicios cuya indemnización se solicitó. Como se previó85, el mandato constitucional contenido en el artículo 90 superior exige tener por demostrado no solamente el daño antijurídico que se alega, sino también su imputación a la acción u omisión del Estado, de manera que la falta de acreditación de alguno de estos presupuestos impide el nacimiento de la fuente obligacional predicada por la demandante.

Conclusiones 80. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección revocará el fallo de primera instancia, recapitulando que: 81. De acuerdo con el entendimiento unificado de la Sección, la presente controversia precontractual, por ser de una empresa de servicios públicos domiciliarios (EMCALI), si bien está sometida al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no corresponde al trámite propio de la nulidad y restablecimiento del derecho sino al de la reparación directa, porque los actos que esta emana en la formación de los contratos son de derecho privado, y no de administrativos.

No obstante, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Subsección, la mención de un medio de control diferente no impide, siempre que se satisfagan lo presupuestos procesales, que se decida de fondo la controversia, ni implica siempre la necesidad de realizar variación o adecuación alguna al trámite procesal86. 82. En ese orden de ideas, la pauta jurisprudencial indica que, por regla, el juicio de responsabilidad patrimonial precontractual de dichas entidades se rige por la normativa contenida en los Códigos Civil y de Comercio (y, especialmente, por lo previsto en el artículo 863 del estatuto mercantil), y por lo dispuesto en la Constitución Política, específicamente, en la cláusula general de responsabilidad 84 “De la lectura de los términos de referencia del proceso contractual (…), se observa que el Sobre No. conforma el componente “oferta económica” y el mismo consta de tres formularios, que constituyen un solo cuerpo (…) resaltándose que el formulario de cantidades y precios no puede ser comparado por EMCALI en relación con cada oferente, sin que hayan diligenciado y presentado correctamente el APU y AIU, conforme lo exigido en los términos de referencia; en cuanto dichos documentos representan el costo directo e indirecto del proyecto, respectivamente; es decir, son documentos que constituyen un soporte principal y no subsidiario de la oferta económica, en cuanto permiten la comparación de las propuestas, respecto del sobre No.2, en su componente de oferta económica, para cada oferente ”. 85 Párrafo 41 de esta sentencia. 86 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 30 de agosto de 2024. Rad. 50001233300020140028501 (70247). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez; providencia que, a su vez, encuentra fundamento en la Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003). Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 27 (artículo 90) y en la sumisión a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 83.

La transparencia, que orienta a las entidades a actuar de manera diáfana, pulcra y alejada de intereses particulares, es un mandato que se inscribe, además, en lo dispuesto por el artículo 863 del Código de Comercio. En ese orden de ideas, debe ser observado en los asuntos precontractuales de las entidades sometidas a regímenes especiales o exceptuados de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Para el caso concreto, dicho postulado fue igualmente previsto en el manual de contratación de la accionada. 84. En el marco de un procedimiento estatal de escogencia de proposiciones contractuales sometido al derecho privado, la imposición de un formato determinado de presentación de ofertas, y su desconocimiento como causal de rechazo, no implican la instauración de requisitos excesivamente formales.

En cada caso, debe analizarse si la exigencia de esas disposiciones fue debidamente contemplada en las reglas que rigieron el trámite de selección adelantado por la entidad. 85. En el sub judice, se probó que la entidad sí previó esa medida desde los términos de referencia de manera clara, con lo cual su aplicación en la etapa de evaluación de las ofertas no resultó ser una actuación que hubiese sorprendido a los proponentes, al no ser discordante con aquéllas.

También quedó demostrado que las demandantes no protestaron la aplicación de esta regla, ni sus motivos. Por lo tanto, la actuación de la demandada no quebrantó los deberes de buena fe, ni se apartó de los principios de la función administrativa. Así las cosas, no se configuró la responsabilidad patrimonial precontractual de la entidad.

Condena en costas 86. De acuerdo con los numerales 1 y 4 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA87, “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…” y “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

Comoquiera que se revocará el fallo proferido por el Tribunal, se dejará sin efectos la condena impuesta a la demandada y la accionante será vencida, la Sala condenará en costas de primera y de segunda instancia a las sociedades que conforman la parte demandante, consideración independiente a 87 Artículo 188. “Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. // En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 28 la conducta que hayan podido desplegar durante el trámite procesal88. Estas serán liquidadas de forma concentrada por el Tribunal de primera instancia89. 87.

De otra parte, siguiendo90 las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 1887 de 2003, vigente para la fecha de presentación de la demanda91, las agencias en derecho92 para la primera instancia podrán reconocerse: “Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”, mientras que las de segunda se limitan al “cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”93.

Debido a las actuaciones desplegadas por Emcali ante el Tribunal a quo, y en atención a la vigilancia que dicha entidad debió realizar frente al trámite del proceso en sede de apelación, la Sala fijará dicho concepto: (i) por la primera instancia, en la suma de dos millones setecientos ochenta y un mil ciento cinco pesos ($ 2’781.105), equivalente al 1% de las pretensiones formuladas por el extremo accionante94; y (ii) por la segunda, igualmente, en la suma de dos millones setecientos ochenta y un mil ciento cinco pesos ($ 2’781.105); para un total -por las dos instancias- de cinco millones quinientos sesenta y dos mil doscientos diez pesos ($ 5’562.210), en favor de la entidad pública demandada.

Estos montos deberán ser asumidos por partes iguales entre las sociedades Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos -SISIPRO S.A. e Ingeniería y Líneas LINCI S.A. 88. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 88 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 89 CGP – Artículo 366, inciso primero: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior […]”. 90 CGP – Artículo 366, numeral 4: “Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 91 12 de febrero de 2016.

El Acuerdo PSAA16-10554 que lo derogó fue proferido el 5 de agosto de ese año. 92 Como lo señala el artículo 361 del CGP: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. 93 Acuerdo 1887 de 2003, numerales 3.1.2 y 3.1.3. 94 Correspondientes a doscientos setenta y ocho millones ciento diez mil quinientos cuarenta y cinco pesos ($ 278’ 110.545).

Radicación: 76001-23-33-004-2016-00183-01 (71.375) Demandantes: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos S.A. y otro Demandada: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acto precontractual no administrativo 29 R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera y de segunda instancia a la parte demandante, que se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo. Como agencias en derecho se fija, por cada instancia, la suma de $ 2’781.105, para un total de $ 5’562.210, en favor de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., monto que deberá ser sufragado en partes iguales por las sociedades accionantes, Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos -SISIPRO S.A. e Ingeniería y Líneas LINCI S.A.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF