Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros Demandados: ESE Hospital General de Medellín, Departamento de Antioquia –Secretaría de Salud–, Coosalud EPS y La Previsora S.A. Tema: Responsabilidad por atención médica.

Afectaciones por remoción total de la tiroides. Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no está probada la imputación del daño al hospital. En todo caso, se demostró que las afectaciones de salud de la paciente se produjeron con la cirugía, y no corresponden a secuelas o a lesiones advertidas con posterioridad; por lo tanto, el término de caducidad debía contarse a partir de la fecha en que se practicó la cirugía. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia era competente para conocer el proceso en primera instancia, en razón de la cuantía. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 15 de junio de 2017 1.

En auto del 6 de julio de 2017 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente2. La ESE Hospital General de Medellín y Coosalud EPS presentaron alegatos; la parte demandante y el Departamento de Antioquia guardaron silencio, y el Ministerio Público no rindió concepto3. 1 Fl. 825 cd 3. 2 Fl. 827 cd 3. 3 Fls. 837 cd 3.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 2 ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 13 de diciembre de 2011 por Luz Marina Arboleda de Carmona (en adelante, la paciente o la víctima directa) y sus familiares.

Solicitaron la indemnización de perjuicios morales y materiales por las lesiones sufridas por la víctima directa como consecuencia de la cirugía de remoción total de la glándula tiroides que se le realizó en la ESE Hospital General de Medellín (en adelante, Hospital de Medellín). 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La señora Luz Marina Arboleda de Carmona acudió a un médico particular porque tenía dolor y molestias en el cuello.

Con base en el resultado de los exámenes ordenados por el médico, este le diagnosticó <<bocio difuso nodular con degeneración quística y con lipoma retro auricular izquierdo de 4x4 cm y otro en antebrazo izquierdo de 1x1>>. Como tratamiento, el médico dispuso una cirugía de extirpación de tejidos y le recomendó realizar los trámites pertinentes ante su operador de salud. 2.2.- La cirugía se llevó a cabo, sin complicaciones, el 12 de noviembre de 2009 en el Hospital de Medellín. Se le dio manejo ambulatorio y se le informó que debía asistir a control ocho días después. El 18 de noviembre siguiente la paciente acudió a revisión con el médico otorrinolaringólogo, quien encontró una parálisis vocal del pliegue izquierdo, levemente laterizado.

El 23 de noviembre de 2009 fue revisada por un médico cirujano quien advirtió, además de lo anterior, una disfonía y disfagia leve. 2.3.- Posteriormente, la paciente presentó síntomas de hipotiroidismo, trastorno metabólico del calcio y problemas psiquiátricos. 3.- Los demandantes reconocieron que la paciente fue informada sobre los riesgos de la cirugía, entre ellos, la lesión del nervio laríngeo.

Sin embargo, alegaron que el consentimiento que otorgó carece de validez por sus condiciones físicas y emocionales, y que su grado de ignorancia (agricultora campesina) le impedía comprender lo que estaba autorizando. 4.- Finalmente, indicaron que las demandadas son responsables del perjuicio moral que reclaman, debido a que a la paciente se le practicó una cirugía que no era necesaria, y en el procedimiento quirúrgico se produjo la lesión del nervio laríngeo que le causó disfonía por <<parálisis de la cuerda vocal izquierda>> y trastorno metabólico del calcio -hipocalcemia-.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 3 B.- Posición de las entidades demandadas 5.- Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. COOSALUD EPS, LA PREVISORA S.A., llamada en garantía, y el Hospital de Medellín formularon la excepción de caducidad de la acción. Indicaron que la cirugía se realizó el 12 de noviembre de 2009 y la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2011, esto es, por fuera del término de caducidad de dos años.

C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 24 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la caducidad de la acción. Consideró que, aunque la cirugía se realizó el 12 de noviembre de 2009, la paciente solo advirtió la existencia del hecho dañoso con el examen que se le realizó el 18 de noviembre de 2009.

Y, teniendo en cuenta la suspensión del término por la conciliación, consideró que la demanda fue presentada oportunamente el 13 de diciembre de 2011. El tribunal citó una jurisprudencia del 24 de marzo de 20114 del Consejo de Estado en la que se señala que el principio de prevalencia del derecho sustancial <<hace que se aligere o aliviane la disposición del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.>> y, por tanto, el término no puede contabilizarse <<hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en el que se establece la existencia de la lesión antijurídica>>. 7.- Precisado lo anterior, el tribunal negó las pretensiones de la demanda porque consideró que los demandantes no demostraron que las lesiones y afectaciones de la paciente se derivaran de un error en la cirugía; consideró cumplido el deber del consentimiento informado; y concluyó que la lesión era temporal.

D.- Recurso de apelación 8.- La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Estima que está probada la falla del servicio en la medida en que la paciente fue sometida a una cirugía que no era necesaria y no le fueron informados los riesgos ni los beneficios de la cirugía. Agrega que el doctor que la operó era un médico general, que la afectación en la salud de la paciente es producto de una mala praxis y que los daños en la voz de la paciente son consecuencia de una cirugía que no debió realizarse.

CONSIDERACIONES 4 Radicado 05001-23-24-000-1996-02181-01 (20836) M.P. Enrique Gil Botero Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 4 I.)- Las pretensiones de la demanda deben rechazarse porque no se probó que el daño reclamado es imputable a la entidad demandada 9.- Acogiendo el criterio mayoritario de la Sala, de acuerdo con el cual el término de caducidad debe contarse desde el 18 de noviembre de 2009, como lo hizo la primera instancia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque de las pruebas obrantes en el expediente se infiere que el daño no es atribuible al Hospital de Medellín. 10.- En efecto del dictamen médico y de los registros de la historia clínica se advierte que el daño no es imputable al Hospital de Medellín. De estas pruebas se evidencia que (i) la paciente sí requería la cirugía;

(ii) la afectación que padece en su voz obedece a una complicación propia de la cirugía, y (iii) dicha afectación no fue causada por un error del cirujano en el acto quirúrgico. 10.1.- Sobre la pertinencia de la cirugía, el perito cirujano que rindió la pericia en el proceso señaló que por las evidencias físicas y los síntomas que presentaba la paciente, esta era necesaria.

Aclaró que si bien en la cirugía no se presentaron complicaciones, la disfonía evidencia la afectación del nervio laríngeo, que es un riesgo propio de la cirugía que fue debidamente informado a la paciente. El perito dijo textualmente, lo siguiente: <<El procedimiento –tiroidectomía total- realizado a la paciente sí era pertinente de acuerdo con la evolución de la patología. Paciente con bocio sintomático, con disfagia y crecimiento de la glándula durante 3 años consignados en la historia clínica, el reporte de patología es cada lóbulo de 6x4x3 cm por lo cual mayor a 5cm cada lóbulo que sería la indicación quirúrgica>>. 10.2.- Así mismo, indicó que la cirugía se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2009 y que no se presentaron complicaciones.

Dijo que a pesar de que al día siguiente la paciente presentó <<disfagia>>, después <<disfonía>> y luego <<hipocalcemia>>, no advertía falla en el acto médico. Frente a dichas afectaciones, el perito señaló que estas corresponden a complicaciones o riesgos de la cirugía y que en este caso el médico <<ordenó una fibronasolaringoscopia que evidenció parálisis de la cuerda vocal (posible praxia del nervio laríngeo recurrente) y adicionalmente presentó hipocalcemia, estas complicaciones, son propias del procedimiento quirúrgico, pero el médico tratante realizó diagnóstico temprano y se inició el manejo de éstas por el personal idóneo>>. 10.3.- Y, agrega que <<antes del procedimiento quirúrgico, a la paciente le fueron advertidos los riesgos de la cirugía, como lo evidencia el consentimiento informado firmado por la paciente>>. 10.4.- De la revisión de la historia clínica, la Sala constata que esta coincide con lo dicho por el perito.

En efecto, en la historia clínica que obra en el proceso está consignado que la paciente fue atendida en el Hospital de Medellín y el médico Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 5 que la revisó señaló: <<paciente de 61 años, acude al servicio de consulta externa el 17 de septiembre de 2009, a evaluación por cirugía general remitida por cirugía interna con cuadro de 3 años de evolución de crecimiento de la glándula tiroides; con eco que reporta glándula aumentada de tamaño, bocio multimodular, con nódulo dominante izquierdo de 13 mm y derecho de 11mm; bacaf del 10 de junio de 2009: lóbulo izquierdo con bocio con degeneración quística no malignidad, refería disfagia para sólidos, no disfonía ni disnea; al examen físico refiere masa de crecimiento lento dolorosa; el médico recomienda tiroidectomía total.

Se realiza tiroidectomía total el 12 de noviembre de 2009 sin complicaciones (…)>> 10.5.- Allí aparece que a la paciente le fueron informados los riesgos de la cirugía y que se le explicaron las ventajas y desventajas de su realización. Y que conocedora de toda la información, la paciente aceptó la práctica de la tiroidectomía total.

Dentro de los riesgos que los médicos le manifestaron, se encuentran: la lesión de nervios, cambios de la voz o disfonía y parálisis de las cuerdas vocales. En el consentimiento se lee lo siguiente: <<Doy fe de que el profesional (…) me explicó el procedimiento al cual me voy a someter y las posibles consecuencias, riesgos y complicaciones; me explicó que pondrá a mi servicio todo su conocimiento y técnica pero que se trata de una responsabilidad de medio pues existen factores externos que pueden afectar el buen resultado como son la respuesta individual de los tejidos y órganos que depende de cada paciente y por ello no se pueden garantizar los resultados.

Entiendo que existe otro tipo de tratamiento como NO OPERAR y se me han explicado las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, pero acepto la práctica de TIROIDECTOMÍA TOTAL. También entiendo que como en toda intervención o procedimiento y por causas independientes al actuar del médico, se pueden presentar complicaciones que son comunes y potencialmente serias que podrían requerir tratamientos complementarios tanto médicos como quirúrgicos, siendo las complicaciones más frecuentes del procedimiento que ha de realizar: Se me han advertido como riesgos, entre otros, infecciones, sangrado, hematoma sofocante, lesiones de nervios, laríngeo recurrente, laríngeo superior, requerir traqueostomía, cambios en la voz o disfonía, parálisis de las cuerdas vocales, cicatrices poco estéticas, requerir reintervenciones, unidad de cuidados intensivos, entre otros, hasta la muerte, pero que existen otros riesgos de imposible previsión o inadvertidos, inclusive la muerte.

(…) Se me han explicado y entiendo las condiciones y objetivos del procedimiento que se me va a realizar, los cuidados que debo tener antes y después de él, se me han dado las explicaciones en un lenguaje claro y sencillo, dándome la oportunidad de preguntar y resolver las dudas respectivas (…)>> 10.6.- El documento que contiene la información anterior está firmado por la señora Luz Marina Arboleda de Carmona y por su hija María Aracely Carmona Arboleda.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 6 11.- En ese orden de ideas, es evidente que los riesgos de la cirugía y las complicaciones posoperatorias que se podían presentar sí fueron comunicados a la paciente y a su hija. Así, para la Sala es claro que los cambios de la voz o disfonía, y la parálisis de las cuerdas vocales que la paciente presentó luego de la cirugía, corresponden a riesgos que le fueron informados, y estos fueron aceptados voluntariamente.

Y al no existir prueba que acredite que el médico cirujano incurrió en errores en el procedimiento quirúrgico, y estando acreditado que las afectaciones en la salud que aduce la paciente corresponden a riesgos por su realización, la presencia de estas no genera responsabilidad del Hospital de Medellín. II.)- En cualquier caso, las pretensiones de la demanda también deben rechazarse porque fue presentada luego de vencido el término de caducidad. 12.- Según el artículo 136 del CCA, vigente para el momento de presentación de la demanda, la acción de reparación directa <<caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa>>. 12.1.- En responsabilidad médica, la jurisprudencia ha considerado que en casos excepcionales, en los cuales es imposible que el paciente conozca la existencia del daño en la fecha del hecho que lo causó, el término debe contabilizarse desde cuando el paciente pudo conocerlo: así las cosas, si en una cirugía se dejó un elemento extraño que fue el generador del daño y esta circunstancia solo se evidenció con posterioridad, cuando al paciente se le hicieron nuevos exámenes o se le realizó una nueva intervención, se estima que el término de caducidad debe contabilizarse desde el conocimiento de daño. En cambio, cuando los efectos de la cirugía se advierten luego de la intervención, que es lo que ocurre en este caso, el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha de la cirugía. Esta discusión se dio en la sentencia del 3 de noviembre de 1992 y, sobre el particular, la Subsección dijo lo siguiente5: <<La demanda contiene una acumulación de pretensiones, por cuanto en ella se persigue que se pague a la actora los perjuicios ocasionados por diferentes hechos, que se dieron en instancias de distintas épocas, para desatar esta excepción hay que tener en cuenta que los perjuicios se reclaman con consecuencia de dos grupos de hechos, unos productos de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la demandante el 15 de diciembre de 1983 y el 3 de junio de 1986; y, los otros como consecuencia de la aguja quirúrgica que se dejó en el 5 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Radicación número: CE-SEC3-EXP1992-N7336 Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 7 cuerpo de la paciente, que solo vino a ser descubierta en la radiografía tomada el 25 de mayo de 1987. Los perjuicios que se reclaman como materiales fueron clasificados en la demanda en tres grupos: patrimoniales, fisiológicos y sexuales, y se concentraban en que la actora se vio privada la posibilidad de gestación; se le genero un tumor irritativo por gamosa olvidado en su cuerpo, debe evacuar en bolsas, como consecuencia de una colostomía radical; y tiene incrustada una aguja, circunstancias estas que se la han incapacitado para trabajar, además de haber terminado su vida sexual.

Del análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, se establece que la señora Gloria Inés Cadavid está privada de la posibilidad de gestación desde el 15 de diciembre de 1983, cuando en una cirugía se le practicó en esta fecha, se le extrajo el útero con sus anexos, el que fue objeto de un examen patológico realizado en 20 de diciembre de 1983 (ver folio 5), es decir, desde el 15 de diciembre de 1983 (sic); la demandante esta privada de la posibilidad de gestación, por la que reclama este proceso, iniciado con la demanda presentada el 3 de noviembre de 1988.

En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el articulo 136 del C.C.A., cuando se presento la demanda ya había caducado la acción para reclamar por ese hecho, por cuanto habían transcurrido mas de dos años desde la operación o desde la fecha en que se extendió el resultado de patología, en el que se cuenta de la extracción del útero con anexos.

Otro punto de reclamación, se refiere al hecho de que la demandante se ve obligada a evacuar en bolsas, como consecuencia de la colostomía radical que le practicaron el 3 de junio de 1986. Esa operación se hizo para extraer una gamosa que según la demanda, se formó de una gasa olvidada en la primera operación, la acción para reclamar por las consecuencias generadas por esa segunda operación, caducó el 3 de junio de 1988, puesto que desde la intervención quirúrgica, la paciente conoció que no podía evacuar normalmente y que la gomosa que se extraía era producida por un cuerpo extraño, según lo reveló el examen previo a la intervención. En consecuencia, desde esa fecha empezó a correr el término de caducidad, que para el 3 de noviembre de 1988 fecha en que se presentó la demanda, ya había vencido.

Hasta aquí tenemos que está caducada la acción para reclamar la indemnización derivada de la imposibilidad para gestar y los efectos de la colostomía radical, y así se declarará. De la última operación practicada, se afirma que la actora le quedó incrustada una aguja en su cuerpo, hecho que descubrió a raíz de una radiografía que se le tomo el 25 de mayo de 1987.

La existencia de la aguja en el organismo de la demandante, es un hecho acreditado en el proceso, a través del dictamen pericial (fl. 51) y las radiografías que se aportaron. Según los peritos, las radiografías que ellos revisaron, en donde detectaron la presencia de la aguja, eran del 25 de mayo de 1987 y es a partir de esa fecha que empieza a correr la caducidad para reclamar los perjuicios que le ocasione a Gloria Inés Cadavid, esa aguja quirúrgica que está incrustada en su cuerpo.

Aquí el término de caducidad no puede contarse desde la operación, porque a diferencia de los efectos de la colostomia, que sí eran apreciables de inmediato, el hecho de que [en] esa operación se dejó olvidada una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, solo pudo ser conocido con la radiografía tomada el 25 de mayo de 1987 y como entre esta fecha y la presentación de esta demanda no alcanzaron a transcurrir dos años, frente a esa reclamación no prospera esa excepción de caducidad>>.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 8 En sentencia del 6 de agosto de 19986 esta sección también señaló lo siguiente: <<La Sala ha manejado con amplitud el tema de la caducidad de las acciones cuando el daño afecta la integridad física de las personas. Para el efecto se ha considerado que la caducidad es una figura jurídica referida al lapso dentro del cual el actor puede accionar legítimamente y entonces se precisa un punto de referencia en el tiempo, que, si bien no es lícito ampliarlo, se flexibiliza en ciertos casos para que opere con criterio cierto.

Necesario es entonces reconocer que el hecho dañino por el cual se demanda en ocasiones permanece oculto en su totalidad y en otras, dada su especial naturaleza, sólo se puede detectar con posterioridad. Así, por ejemplo, una es la fecha de una intervención quirúrgica y otra la fecha en la cual el damnificado se entera de la presencia de un cuerpo extraño en su cuerpo, que por causarle daño lo habilita para demandar >> 12.2.- La regla del conocimiento se ha mantenido bajo la línea de que se demuestre que el afectado no podía conocer la existencia del daño en el momento de su producción. Por ejemplo, cuando por causa de una transfusión sanguínea el paciente adquiere una enfermedad que solo conoce cuando por un medio publicitario se informa a la comunidad que las transfusiones realizadas en determinada fecha tenían probabilidad del contagio de dicha enfermedad.

En ese caso, el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde la fecha en que se hizo la transfusión, sino desde cuando el daño ha sido efectivamente advertido. Así, en sentencia del 29 de enero del 2004, se indicó: “Con fundamento en las pruebas está demostrado que la señora (…) recibió una transfusión sanguínea en la Clínica (…) de Bogotá, el 6 de octubre de 1989.

Se expresa en la demanda que, como consecuencia de dicho procedimiento, se produjo el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, en cuanto resultó contaminada con el virus de inmunodeficiencia humana VIH. A partir de esta fecha, entonces, tendría que contarse, en principio, el término de caducidad de la acción de reparación directa formulada, que, conforme al artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el Decreto 2304 de 1989, era de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa ( )’.

No obstante, esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones que, si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.

Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido. En el caso concreto, está probado que el diario El Tiempo informó, en sus ediciones del 2, 3 y 6 de septiembre de 1993, sobre la existencia de varios casos de contaminación con el virus mencionado, por medio de transfusiones sanguíneas realizadas en la Clínica … de Bogotá, e hizo referencia, concretamente, a la sangre suministrada por un donante identificado como (…), entre enero de 1989 y septiembre de 1990, y por otro 6 Consejo de Estado Sección Tercera.

Radicación número: 14749 Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 9 donante, cuyo nombre no se mencionó (prueba 1.10.). Está acreditado, además, que la señora (…) se practicó la prueba respectiva el 8 de septiembre de 1993 (prueba 1.4.) -esto es, pocos días después de la publicación de la noticia-, y que su resultado –‘POSITIVO para VIH’- le fue comunicado el día 13 siguiente.

De ello puede inferirse que, efectivamente, como se expresa en la demanda, fue en razón de la publicación de prensa que la señora (…) pensó que ella podía ser una de las personas afectadas y procedió a practicarse la prueba. Se concluye, así, que la citada señora sólo tuvo conocimiento de su enfermedad en la última fecha indicada, a partir de la cual comenzó a correr el término de caducidad de la acción”7. 12.3.- En otras decisiones, como en la sentencia del 15 de noviembre de 2015, radicado interno 35714 8, se ha señalado que, aunque los efectos del acto quirúrgico permanezcan en el tiempo, el término de caducidad se cuenta desde el día siguiente al hecho que lo generó, pues -de lo contrario- en eventos de secuelas de carácter permanente no operaría el fenómeno de caducidad.

En ese caso como los perjuicios alegados se imputaron a una falla en ese procedimiento, el conteo se inició desde que se practicó la cirugía. Al respecto, esta sección señaló: <<4. El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar.

La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. (…) Ahora, se desestimó la excepción de caducidad formulada porque el daño alegado era permanente o de tracto sucesivo. La Sala se aparta de este criterio, porque el daño fue instantáneo, pues se consolidó con la intervención quirúrgica. La Sala tiene determinado que, aunque los efectos del daño se prolonguen en el tiempo, el término de caducidad empieza a correr desde el día siguiente al hecho que lo generó, pues -de lo contrario- en eventos de secuelas de carácter permanente no operaría el fenómeno de caducidad: El término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público.

Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos9. 6.

Según la demanda, Rafael Segundo Montenegro perdió la movilidad de los dedos de su mano derecha como consecuencia de: i) la inadecuada atención 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero del 2004, expediente 18273, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 8 Sección Tercera, Subsección C. Radicado número: 08001-23-31-000-1999-02626-01(35714) 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, Rad. 12.228.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 10 médica que se le brindó en el ISS el 1° de septiembre de 1997 y ii) la tardía intervención quirúrgica que se le practicó el 11 de octubre de 1997. Con arreglo a la pretensión primera de la demanda, se solicita declarar patrimonialmente responsable al ISS y al Ministerio de Salud, por los daños sufridos “con motivo de una mala atención médica al igual que la cirugía practicada al mencionado señor por dicha Institución y del cual ha quedado con varios dedos inmovilizados en su mano derecha” (f. 2 c. 1).

El demandante estimó que el daño se produjo por la atención médica inadecuada y la mala praxis durante la cirugía. En sus escritos señaló que, luego de someterse a la intervención quirúrgica, recibió un tratamiento de fisioterapia continuo -hecho que no se acreditó en el proceso- y del cual no deduce consecuencia alguna. En tal virtud, es claro que 11 de octubre de 1997, día de la operación del demandante, es la fecha en que se consolidó el daño, pues los perjuicios alegados se imputaron a una falla en ese procedimiento.

Si bien, los efectos del daño sufrido por el demandante se extienden en el tiempo, ello no implica que el término de caducidad no haya empezado a correr el día siguiente al del procedimiento quirúrgico que consolidó el daño, de conformidad con el criterio jurisprudencial anotado. Como el plazo para acudir a la jurisdicción vencía el 12 de octubre de 1999 y la demanda se instauró el 22 de octubre de 1999, según da cuenta el sello de la Oficina de Apoyo Judicial de la ciudad de Barranquilla (f. 5 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará probada esta excepción>>. 12.4.- Frente a los eventos de lesiones personales, la postura jurisprudencial unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera sobre contabilización del término de la caducidad de la acción de reparación directa10 se mantiene bajo la distinción entre el acaecimiento del daño que produce efectos inmediatos, en cuyo caso el término de caducidad se cuenta a partir del hecho que lo generó, y solo en los casos en que el daño se advierte tiempo después se aplica el del conocimiento.

En esta sentencia se indicó lo siguiente: <<Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2018, expediente 47.308, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 11 mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso. (…) Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) Ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) Cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. La Sala reitera, además, que es una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación, por lo que juez debe estudiar lo ocurrido en cada caso y determinar la fecha en la cual comenzó a correr el término para demandar.

(…) Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad en los casos de lesiones lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado.

En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia. Los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la administración de justicia, precisamente porque la limitación del plazo para instaurar la demanda -y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada sobre los ciudadanos para que participen en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico o de hechos, omisiones u operaciones administrativas que les causen daños antijurídicos.

Sobre el particular, esta Sala ha señalado que el término para contar la caducidad no puede extenderse indefinidamente, ni depender de la voluntad de los interesados en accionar: “Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término, razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la Sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales” Finalmente, la Sala advierte que no es posible, so pretexto de aplicar un enfoque constitucional y los principios pro homine y pro actione, desatender la aplicación de normas de orden público que materializan el derecho fundamental constitucional del debido proceso, afectando de paso la seguridad jurídica, cuando lo que resulta procedente es la valoración de cada caso con sus particularidades concretas>> 12.5.- En decisiones posteriores se ha mantenido la misma postura, como se advierte en la sentencia del 5 de marzo de 2020, radicado interno 46869.

En esta decisión, el término de caducidad se computó a partir de la cirugía por ser este Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 12 el hecho que causó el daño que se atribuye a la entidad y la parte lo evidenció inmediatamente, y no desde que el interesado indicó que conoció los efectos negativos de la lesión. En este caso se declaró la caducidad de la acción por lo siguiente: <<En efecto, la historia clínica permite establecer que la paciente fue sometida a una angiografía invasiva el 25 de noviembre de 1996, procedimiento que fue practicado por el médico ortopedista Jorge E. Navia (F. 31 c. 1).

El diagnóstico por el que fue tratada la paciente fue “tumor óseo y angiodisplasia en pierna izquierda” (F. 26 c. 1). Para la Sala, contrario a lo precisado por el tribunal de primera instancia, la demanda presentada resulta abiertamente extemporánea, toda vez que el caso objeto de análisis debe ser decidido bajo la regla general de la caducidad contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. Lo anterior, toda vez que la paciente y sus familiares, según se consignó en la demanda, conocieron el daño desde el mismo momento de la cirugía, puesto que la menor advirtió las limitaciones en la movilidad y en la estructura psicofísica desde el posoperatorio.

Además, el hecho dañoso constitutivo de la supuesta falla del servicio médico se hizo consistir en (i) no haber informado de los riesgos inherentes y previsibles del procedimiento y (ii) haber optado por esa cirugía que deformó el pie de la paciente y, por ende, limitó su locomoción. Este fue el argumento central de los escritos de demanda, de alegatos de conclusión y del recurso de apelación. Como se advierte, en el mismo escrito de demanda se aceptó que los demandantes tuvieron conocimiento de las consecuencias negativas (daño) de la cirugía desde el posoperatorio, tanto así que se afirmó que “a la menor se le colocaron botas ortopédicas y se practicaron varias terapias, es decir, hasta ahora último, mandadas por los médicos de la institución” (F. 97 c. 1).

De allí que no es aceptable el argumento según el cual solo hasta el 7 de enero de 2005, la paciente tuvo conocimiento del daño. En otros términos, la valoración realizada por un fisiatra en 2005 no tuvo otro propósito que prolongar o reiniciar el cómputo del plazo o término de caducidad, lo cual resulta inadmisible, por cuanto el daño, el hecho dañoso y las fallas del servicio que fueron alegadas en la demanda se originaron y consolidaron en 1996.

Además, no quedó establecido que a la paciente se le hubiera definido plenamente su diagnóstico en 2005. Por el contrario, quedó probado que padecía un tumor óseo y una angiodisplasia en su pierna izquierda que no comprometía la rodilla y, por tanto, era necesario intervenirla quirúrgicamente. En ese orden de ideas, para el caso concreto, el término de caducidad de los dos años inició su cómputo el 26 de noviembre de 1996 y concluyó el 26 de noviembre de 1998.

Por consiguiente, la demanda presentada el 16 de noviembre de 2005 deviene claramente extemporánea, por las razones expuestas>>. 12.6.- Y en una jurisprudencia reciente, la Subsección C de esta sección indicó que el término de caducidad no puede quedar sometido a eventuales exámenes Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 13 médicos para establecer el estado actual de salud de un paciente; tomando en consideración que cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños que continúan de forma indefinida en el tiempo, el hecho de que los efectos del daño se extiendan después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, pues, de ser así, la acción nunca caducaría. Por consiguiente, una valoración médica posterior y la finalización del tratamiento no modifica el conteo de la caducidad.

Así se indicó en la sentencia del 3 de febrero de 2023, radicado interno 58248: <<12. En relación con la contabilización del término de caducidad en los casos de lesiones corporales, la jurisprudencia de esta esta Corporación, ha fijado como derrotero para su verificación, la fecha desde que el actor tiene conocimiento del daño, aceptando que tal momento puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza sobre el daño padecido, no se sabe en qué consiste la lesión o ésta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. 13.

De esta manera, el juez puede encontrarse ante diversos escenarios, a saber: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad, y (ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. 14.

En ese sentido, frente a hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; en cambio, cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia que indica que será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo, es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso. 15.

Las anteriores hipótesis difieren de aquella en que los efectos del daño se extiendan en el tiempo pues, en tal situación, el término de caducidad deberá comenzar a correr desde el momento en que se produjo. Así, entonces, la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos. 16.

Bajo las anteriores premisas, el término de caducidad no puede quedar sometido a eventuales exámenes médicos para establecer el estado actual de salud de un paciente; ello en tanto que, tal como se señaló anteriormente, cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños que continúan de forma indefinida en el tiempo, el hecho de que los efectos del daño se extiendan después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, pues si ello fuera así la acción nunca caducaría. Por consiguiente, una valoración médica posterior y la finalización del tratamiento no modifica el conteo de la caducidad (…)>> Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 14 13.- La consideración anterior no implica concluir que la jurisprudencia hubiera modificado el término legal de caducidad y hubiese señalado que el mismo debía contarse desde el conocimiento del hecho por el demandante; y menos que pueda estimarse –como lo hace la sentencia de primera instancia– que como no está probado este supuesto, no se sabe cuándo venció el término y por ende no puede declararse la caducidad.

El legislador no ha consagrado tal regla: el término previsto en la disposición antes transcrita consagra una circunstancia objetiva (la ocurrencia del hecho causante del daño) como el momento a partir del cual debe contabilizarse la caducidad; el juez no puede, desconociendo tal disposición, establecer en su reemplazo una circunstancia subjetiva, no determinable por el juez, ni controvertible por la parte demandada.

Ello implicaría dejar la determinación de la caducidad al arbitrio del demandante quien la podría establecer simplemente manifestando cuándo conoció el daño; y le trasladaría al demandado la difícil (o imposible) carga de desvirtuar tal circunstancia. 14.- La orientación de la jurisprudencia fue recogida en el CPACA, norma que dispuso: <<Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia>>.

En esta disposición quedó claro que: (i) el término no se aplica solo en circunstancias excepcionales, cuando el demandante no haya podido conocer la ocurrencia del daño, (ii) esas circunstancias deben ser probadas por el demandante. 15.- En este caso, los demandantes reclaman la indemnización de perjuicios morales y materiales porque a la paciente se le practicó una cirugía que no era necesaria, la que le produjo trastorno metabólico del calcio -hipocalcemia- y se causó la disfonía por lesión del nervio.

Afectaciones que, según el consentimiento informado, corresponden a riesgos propios de la cirugía, y según lo descrito en la historia clínica fueron evidentes inmediatamente después de que se practicó. De la historia clínica se evidencia lo siguiente11: a) El 12 de noviembre de 2009 a las 19:40 horas a la paciente se le practicó <<Tiroidectomía total>>, sin complicaciones, <<se deja en recuperación durante 4 horas antes de pasar a piso para monitoreo>>. b) A las 09:19 del día siguiente, el cirujano encontró a la paciente <<buena evolución, pero está con disfonía>>. c) En la nota médica del 14 de noviembre de 2009 aparece <<buena evolución, pero sigue con disfonía>>. 11 Fls. 497-497 cd 2.

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 15 d) El 15 de noviembre, se dejó constancia <<paciente postoperatorio de tiroidectomía, ahora con cuadro compatible con hipocalcemia>>. e) El 16 de noviembre de 2009 el cirujano señaló <<paciente en aceptables condiciones generales, tranquila e hidratada, disfónica, (…) paciente con hipocalcemia sintomática en tratamiento (…) se solicita evaluación por otorrinolaringología para valorar la disfonía postoperatoria>>. f) El 17 de noviembre de 2009 <<Pte de 62 años, pop de tiroidectomía, solicitan IC por disfonía (…) con disfonía>>. g) El 18 de noviembre de 2009 la paciente fue valorada por el otorrinolaringólogo que determinó que la disfonía se debía a <PARALISIS DEL PV IZQUIERDO>>.

Se da de alta con estudios audiológicos y fonoterapia. 15.1.- Se advierte que la paciente presentó la disfonía y la hipocalcemia inmediatamente después del acto quirúrgico. En este caso, la paciente conoció su afectación de manera inmediata, en el posoperatorio, por lo que no se trata de un caso en el cual tal afectación corresponda a una secuela que solo se conoce con posterioridad o que la afectación se hubiera manifestado tiempo después. Además, se itera que el reproche de la parte demandante está dirigido a que a la paciente se le practicó una cirugía que no era necesaria, y en el procedimiento quirúrgico se produjo la lesión. En consecuencia, el término de caducidad debe iniciarse a partir del día siguiente al aquel en el que se practicó la cirugía, esto es, desde el 13 de noviembre de 2009. 15.2.- En ese orden de ideas, los demandantes tenían plazo para presentar la demanda hasta el 13 de noviembre de 2011.

La conciliación se presentó el 18 de noviembre de 2011, esto es, por fuera del término mencionado. Lo mismo se predica en relación con la presentación de la demanda, realizada el 13 de diciembre de 2011, es decir, en forma extemporánea. E.- Costas 16.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Radicado: 05001-23-31-000-2011-01974-01 (59332) Demandantes: Luz Marina Arboleda de Carmona y otros 16 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto