CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00186-01 Nº interno: 0616 - 2018 Demandante: YAMILE MURIEL SAAVEDRA Demandado: E.S.E. HOSPITAL OCTAVIO LINARES Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Yamile Muriel Saavedra demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo negativo contenido en oficio 073/22/07/2013 del 22 de julio de 2013, por medio del cual, le niegan el reconocimiento de la existencia de la relación laboral con la E.S.E. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reconozca y page los salarios de noviembre y diciembre de 2013 (sic), y las prestaciones sociales, tales como, cesantías definitivas, vacaciones, prima de vacaciones, primas de navidad, indemnización por despido injusto y la Indemnización moratoria de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, debidamente indexados.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y a los valores reconocidos se ajustará conforme a lo dispuesto en el artículo 179 ibídem. Se condene al ente accionado a las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Yamile Muriel Saavedra se vinculó al servicio de la E.S.E. Hospital Octavio Olivares del municipio de Puerto Nare - Antioquia, durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 2001 y el 31 de diciembre de 2011, desempeñándose como auxiliar de enfermería, cumpliendo los turnos y los horarios de trabajo con un una remuneración de $930.000,00 mensuales.
Indicó que la E.S.E. Hospital Octavio Olivares inicialmente la vinculó en forma verbal sin suscripción de documento alguno, posteriormente, manifestando que desde el 1 de agosto de 2004 le hace suscribir en unas ocasiones contratos de prestación de servicios, en otras órdenes de servicio, o bien convenios asociativos de trabajo, hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha para la cual la Jefe de la entidad da por terminado el trabajo.
Señaló que a la fecha del retiro del servicio, la entidad no le canceló a la actora ninguna de las prestaciones sociales a que tiene derecho y no pagó los meses de noviembre y diciembre de 2011. La señora Yamile Muriel Saavedra, solicitó a la entidad citada el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, el 29 de junio de 2013.
La E.S.E. Hospital Octavio Olivares por medio de oficio 073/22/07/2013 del 22 de julio de 2013 procedió a dar respuesta negando el reconocimiento reclamado. Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Artículos 2, 25, 122 y 123 de la Constitución Política de Colombia; Ley 6 de 1945 artículo 17 literal a; ley 244 de 1942 artículo 1.
Indicó que el vínculo entre la demandante y la E.S.E. Hospital Octavio Olivares fue laboral, cuando pasan por alto las disposiciones constitucionales que instituyeron el trabajo como un derecho y una obligación social, que goza en todas sus modalidades de protección del Estado. Señaló que el artículo 53 de la C.P. se refiere a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, por lo que deben concurrir los elementos de actividad personal de un servicio, remuneración como contraprestación por esos servicios, y subordinación como capacidad del empleador de orientar y dar órdenes a alguien, no de otra situación se puede hablar que de la vinculación a la administración pública mediante una relación legal y reglamentaria, y no desaparece esa figura por el hecho de que las partes en un documento le den un nombre diferente como es el de “orden de servicios”, “contrato de prestación de servicios” y/o “”contratos asociativos de trabajo”.
Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Octavio Olivares se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto entre las partes solo existió contrato de prestación de servicios para cubrir las necesidades del servicio, funcionando de acorde al ordenamiento jurídico, para el cumplimiento del objeto social y desarrollo de todas las actividades de la entidad, para cubrir las necesidades por falta del personal de planta para dar cumplimiento misional del servicio de salud de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993.
Indicó que no tiene derecho a la indemnización por cuanto la relación entre las partes siempre fue contractual, en razón a que se fijaron condiciones en el contrato de prestación de servicios y siempre obrando de buena fe. Propuso las siguientes excepciones: Facultad para contratar mediante contratos de prestación de servicios, inexistencia de relación laboral frente a la ley, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 15 de septiembre de 2017 (ff. 289 - 299), accedió parcialmente a las pretensiones y declaró prescritas las acreencias solicitadas con anterioridad al 1 de marzo de 2009, ya que se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital en su calidad de enfermera, en el periodo del 1 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, con interrupciones, por lo que se ordenó reconocer las prestaciones comunes de los empleados públicos de la entidad (primas, vacaciones, cesantías etc) y las sumas que pruebe que aportó a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, según lo efectivamente cancelado en el porcentaje que por ley corresponda al empleador.
Negó por improcedente la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, por cuanto los derechos reconocidos surgen con la sentencia, así las cosas la exigibilidad parte de la firmeza de la presente decisión. De Igual forma, negó los salarios de noviembre y diciembre del año 2011, por cuanto se cancelaron tal como se demostró en el proceso.
Señaló que después del análisis se determinó la verdadera relación laboral, puesto que la demandante desarrollaba funciones propias de la entidad y cumplía funciones de enfermería en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público. Manifestó que prestó los servicios como enfermera en la entidad demandada, cumplía un horario preestablecido según el cuadro de turnos, con elementos suministraos y en las instalaciones de la entidad, por lo que las labores no fueron autónomas e independientes, ni temporal como se predica en los contratos, desarrollando una función propia y permanente de la ESE.
Sin condena en costas. Recurso de apelación La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, en razón que dio por probada la subordinación sin estarlo, porque conforme la planta de personal de la ESE, se evidenciaba que era necesario recurrir a la contratación externa para suplir las obligaciones y dar cumplimiento al objeto social de la entidad, por lo que se presentaba una de las causales que justificaban la contratación por prestación de servicios, de acuerdo a la Ley 489 de 1998.
Sostuvo que la señora Yamile Muriel Saavedra prestó sus servicios para la ESE, mediante dos tipos de contratos prestación de servicios Ley 80 de 1993 y por intermediario de Cooperativa de Trabajo Ley 1233 de 2008, ninguna de las dos normas anteriores estipulan límite de tiempo y contratación, siendo potestad de las partes celebrar el número de contratos para desarrollar la actividad que se busca ejecutar.
Manifestó que la sentencia admite la prestación de servicio de manera interrumpida, por lo que se evidencia la temporalidad de los contratos, pues la declararse la solución de continuidad, no es posible hacer análisis de todo un tiempo prestado, así que debe realizarse el análisis individual de cada contrato y establecer la temporalidad del mismo.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 26 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Las partes y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Octavio Olivares del municipio de Puerto Nare – (Antioquia) y la demandante Yamile Muriel Saavedra. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: - Certificado expedido por la Gerente de la E.S.E. Hospital Octavio Olivares del municipio de Puerto Nare (Antioquia), en cual consta que la señora Yamile Muriel Saavedra prestó sus servicios como Auxiliar de enfermería: El 1 de junio de 2001 hasta el 31 de julio de 2004 – directamente con el Hospital 1 de agosto de 2004 al 28 de febrero de 2005 - ASODERNATR 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 - directamente con el Hospital. 1 de enero de 2008 hasta el 4 de marzo de 2008 (fecha de la expedición del certificado) - COOSERSA -Convenio de Trabajo Asociado con Futurcoop, en el cual la señora va prestar los servicios a la ESE Hospital Octavio Olivares como auxiliar de enfermería. (Fl. 65) -Obran copia de certificados expedidos por la enfermera jefe de la E.S.E, en los cuales se certificó los días laborados. -Obran copias de cuentas de cobros, donde la E.S.E. Hospital Octavio Olivares le adeuda a la señora Yamile Muriel Saavedra por concepto de haber laborado días, horas (se especifica) y el valor de E.S.E. Hospital Octavio Olivares los turnos. -Cuadros de turnos donde aparece el nombre de la señora Yamile Muriel Saavedra. La señora Yamile Muriel Saavedra celebró con la E.S.E. Hospital Octavio Olivares, los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios con el objeto de: “(…) Realizar las actividades de atención a los pacientes de la ESE Hospital Octavio Olivares de Puerto Nare, de conformidad con la programación interna que tenga la contratante, para lo cual deberá cumplir la ESE, de acuerdo a los lineamientos que le prescribe médico de turno: la administración de medicamentos, registro historia clínica, aseo unidad del paciente, ingreso y egreso del paciente, inventario de medicamentos y carro de paros, esterilización de materiales, cumplir con normas de bioseguridad institucionales, procedimientos y protocolos de enfermería establecidos en el Manuel de la Institución; ronda de enfermería, entrega y recibo de turnos, remisiones y sus disponibilidades”. -A través de despacho comisorio se recaudaron los testimonios de las señoras Rosa Elena Atehortua Cataño, Ivonne de Jesús Rúa Morales y Martha Oliva Henao fl 231- 234. -Petición de solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las diferentes acreencias que se reclaman en este escrito suscrita por la señora Muriel Saavedra, de fecha 29 de junio de 2013. -Copia de oficio #073/22/07/2013 del 22 de julio de 2013, por medio del cual, le niegan el reconocimiento al demandante. 4.1.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio a la E.S.E. Hospital Octavio Olivares, como auxiliar de enfermería, en varios periodos como están demostrados con los con contratos y los testimonios. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados por la entidad, se observa que percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Yamile Muriel Saavedra desempeñó en la E.S.E. era la de auxiliar en salud, cumpliendo con el cronograma de turnos corroborado por las testigos que trabajaron con la demandante, con el horario de 7 a 1pm, de 1pm a 7pm y de 7pm a 7am de la noche, realizó remisiones, hospitalizaciones, todas las actividades relacionadas con la atención de paciente y asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio, según lo establecido por la enfermera Jefe y bajo la continua supervisión; en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada a la actora, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2001 al 2011. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente.
Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata. No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.
Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Ahora bien, el periodo del 1 de junio de 2001 al 4 de marzo de 2008 (hasta aquí esta probado), se demostró que la actora laboró de acuerdo a la certificación expedida por la entidad y los testimonios, corroboran dicha información pero no es prueba suficientes para para probar la existencia de la relación laboral en este periodo.
De igual forma ocurre, con el periodo del 1 de julio de 2008, en el cual se reanudo la prestación del servicio como consta en el Convenio de Trabajo Asociado con Futurcoop (fl 65), en el cual no obra plazo, por lo cual no se tiene la certeza del periodo en el cual se laboró, ya que se reanuda nuevamente hasta el 1 de marzo de 2009. Por lo anterior, se observa interrupciones por un periodo largo, lo que conlleva a que se presente solución de continuidad entre uno y otra vinculación, por lo que se encuentran prescritos dichos periodos.
No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible. Respecto del otro periodo, que se comprobó la relación laboral, del 1 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, existe una interrupción (1 de marzo a 30 de junio de 2011), no siendo afectada puesto que la demandante presentó reclamación ante la entidad el 29 de junio de 2013, por cuanto el conteo de los tres años vencía en el año 2014, encontrándose dentro del periodo y por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, exceptuando la interrupción (1 de marzo a 30 de junio de 2011).
Respecto de la temporalidad que hace alusión la parte demandada en el recurso de apelación, como se explicó anteriormente se presentaron interrupciones entre un contrato y otro, lo cual conllevo a una prescripción con el reconocimiento pertinente de las cotizaciones pero también se reconoció el periodo a que tiene derecho la señora Yamile Muriel Saavedra por la prestación de servicio.
Ahora bien, en cuanto a los aportes para pensión, se precisa que la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social en pensión y salud.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. - Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso