Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por ejecución extrajudicial.

Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de las demandas acumuladas porque la sentencia penal condenatoria contra el comandante a cargo de la tropa allegada constituye cosa juzgada en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado; y dicha responsabilidad estaba acreditada con las pruebas analizadas en el fallo de primera instancia. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional contra la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió lo siguiente: <<(…)

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de los señores GABRIEL JOAQUÍ SUÁREZ y JOSÉ ANÍBAL CALDERÓN ROMERO, en hechos ocurridos el día 29 de diciembre de 2004 en la vereda Santa María, municipio de Santa Rosa, Cauca.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas por concepto de: Perjuicios morales: ▪ Por la muerte de GABRIEL JOAQUÍ SUÁREZ DEMANDANTE PARENTESCO INDEMNIZACIÓN Guillermo Joaquí Baos Padre 200 SMLMV Rosalba Suárez Rivera Madre 200 SMLMV Marinela Calderón Compañera permanente 200 SMLMV Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 2 Yolanda Joaquí Baos (sic) Hermana 100 SMLMV Albeiro Joaquí Baos (sic) Hermano 100 SMLMV Óscar Joaquí Baos (sic) Hermano 100 SMLMV Yamila Andrea Joaquí Baos (sic) Hermana 100 SMLMV Yesica Yisela Joaquí Baos (sic) Hermana 100 SMLMV Juan Camilo Joaquí Baos (sic) Hermano 100 SMLMV ▪ Por la muerte de JOSÉ ANÍBAL CALDERÓN ROMERO DEMANDANTE PARENTESCO INDEMNIZACIÓN Mercedes Calderón Romero Hermana 200 SMLMV ▪ Por alteración grave a las condiciones de existencia A GABRIELA ALEXANDRA CALDERÓN, la suma equivalente a 200 SMLMV. ▪ Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro: A GABRIELA ALEXANDRA CALDERÓN la suma de sesenta y siete millones ochocientos doce mil cuatrocientos cinco pesos con noventa y dos centavos ($67.812.405,92). ▪ Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado: A MARINELA CALDERÓN la suma de cuarenta y tres millones y ciento veitiocho mil trescientos noventa y seis pesos con setenta y cinco centavos ($43.128.396,75).

TERCERO: Condenar in genere por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a favor de MARINELA CALDERÓN, debiendo adelantarse el respectivo trámite incidental para el reconocimiento, conforme a lo expuesto.

CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoría de este fallo, a: ▪ Publicar en medio radial que tenga cobertura en los Departamentos de Cauca, Huila y Putumayo, y en un periódico de amplia circulación nacional, una nota en la que conste claramente que los señores GABRIEL JOAQUÍ SUÁREZ y JOSÉ ANÍBAL CALDERÓN ROMERO no pertenecían a ningún grupo delincuencial de atracadores, y que sus muertes producidas en total estado de indefensión el 29 de diciembre de 2004 en la vereda Santa María, municipio de Santa Rosa, Cauca, no se produjeron en desarrollo de un enfrentamiento armado con tropas del Ejército Nacional sino que fueron perpetradas de forma unilateral por integrantes del Batallón de Infantería No. 25 <<ROBERTO DOMINGO RICO DÍAZ, con sede en Villagarzón – Putumayo Batallón General Roberto Domingo Rico Díaz>>. ▪ Redactar un oficio dirigido a todos y cada uno de los demandantes dentro del proceso, el cual deberá contener una disculpa y reconocimiento y aceptación de la actuación irregular y al margen de la ley de los efectivos del Ejército Nacional que Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 3 participaron en los hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2004 en la vereda Santa María, municipio de Santa Rosa, Cauca, donde resultaron muertos los señores GABRIEL JOAQUÍ SUÁREZ y JOSÉ ANÍBAL CALDERÓN ROMERO.

El oficio, además deberá incorporar la firma del señor Ministro de Defensa Nacional, del Comandante del Ejército Nacional y deberá publicarse en un lugar visible del Ministerio de Defensa, del Comando del Ejército Nacional y del Batallón de Infantería No. 25 ROBERTO DOMINGO RICO DÍAZ, con sede en Villagarzón – Putumayo. Su entrega a los demandantes deberá hacerse por conducto de su apoderado o a través de correo certificado.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Cauca conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1.

El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 5 de febrero de 20152. En el auto del 26 de febrero de 20153 se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora y el Ejército Nacional guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque está probado que no existió enfrentamiento entre las víctimas y los miembros del Ejército Nacional, sino que aquellas fueron sacadas de su vivienda y luego ejecutadas en estado de indefensión. Agregó que la escena de los hechos fue alterada para hacerlas pasar por <<guerrilleros y atracadores>>.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- Las demandas acumuladas que dieron origen al proceso fueron presentadas el 27 de octubre de 2006 por los familiares de las víctimas directas, Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero. Se dirigió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener la reparación de los perjuicios causados por su ejecución extrajudicial. 2.- Los dos grupos familiares4 pretendieron que se les reconociera lo siguiente: (i) por concepto de perjuicios morales, mil salarios mínimos legales mensuales 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A., los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya pretensión mayor excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $204.000.000.

En este caso la cuantía estimada superó dicho monto. 2 F. 275, c. ppl. 3 F. 277, c. ppl. 4 El grupo familiar de Gabriel Joaquí Suárez está integrado por Marinela Calderón en calidad de compañera permanente, Gabriela Alexandra Calderón en calidad de hija póstuma de la víctima, Guillermo Joaquí Baos y Rosalba Suárez Riveras en calidad de padres, Yolanda Joaquí Suárez, Yesica Yisela Joaquí Suárez, Óscar Joaquí Suárez, Yamila Andrea Joaquí Suárez, Juan Camilo Joaquí Suárez y Albeiro Joaquí Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 4 vigentes (1000 SMLMV) a cada uno de los demandantes en el primer nivel y quinientos (500 SMLMV) a cada uno de los demandantes en el segundo nivel;

(ii) por daño a la vida de relación, cien millones de pesos ($100.000.000) a favor de Marinela Calderón (compañera permanente de Gabriel Joaquí Suárez); (iii) daño emergente a favor de Guillermo Joaquí Baos (padre de Gabriel Joaquí Suárez) y Mercedes Calderón Romero (hermana de José Aníbal Calderón Romero); y (iv) lucro cesante a favor de la compañera permanente de Gabriel Joaquí Suárez y la hermana de José Aníbal Calderón Romero. 3.- En las dos demandas, las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de diciembre de 2004 los señores Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero se trasladaron a la vereda Santo Domingo del municipio de Santa Rosa, Cauca, a visitar a Guillermo Joaquí Baos, padre del primero de ellos. 3.2.- Ese mismo día, a eso de las 8:30 de la noche, llegaron a la vivienda del señor Guillermo Joaquí Baos ocho personas, algunos vestidos con prendas militares y otros de civil, quienes se identificaron como miembros del Ejército y con los que las víctimas se fueron en una camioneta.

El padre de la víctima Joaquí Suárez afirmó que lo ocurrido no les generó desconfianza porque los militares tenían la costumbre de hacer patrullajes por la zona e incluso se quedaban a dormir en su vivienda. 3.3.- El 30 de diciembre de 2004, en horas de la mañana, les informaron a los padres de Gabriel Joaquí Suárez que su hijo y su compañero de trabajo, Calderón Romero, fueron hallados sin vida en la zona rural del municipio de Santa Rosa, Cauca. 3.4.- Por solicitud de los militares, los cadáveres fueron recogidos y llevados al Instituto de Medicina Legal de Mocoa por el propietario de la funeraria La Paz de dicho municipio.

Luego de practicada la necropsia, fueron trasladados a Pitalito, Huila, donde fueron sepultados. 3.5.- Los militares exhibieron a las víctimas como delincuentes dados de baja en un combate, cuando lo cierto es que laboraban en el campo en la zona del sur del Huila. B. Posición de la parte demandada Suárez en calidad de hermanos de la víctima.

El grupo familiar de José Aníbal Calderón Romero está integrado por Mercedes Calderón Romero, quien compareció en calidad de hermana de la víctima. En la demanda se piden perjuicios a favor de Óscar Mauricio Calderón Durán, en calidad de hijo de la víctima; sin embargo, no otorgó poder para actuar en su representación, y la demanda fue admitida sólo a favor de la demandante Mercedes Calderón Romero.

Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 5 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda porque no estaba demostrado que la muerte de las víctimas directas hubiera sucedido en las circunstancias que narran los demandantes.

En el escrito de alegatos de conclusión precisó que lo ocurrido el 29 de diciembre de 2004 en la vereda El Fogón de la Montaña, municipio de Santa Rosa, Cauca, vía Mocoa a Pitalito, correspondió a un enfrentamiento entre las tropas y cuatro delincuentes que estaban hurtando a los vehículos, en el que se dio de baja a dos de ellos, y a quienes se les incautó material de guerra.

C. Sentencia recurrida 5.- El 15 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la responsabilidad de la demandada por las siguientes razones: 5.1.- El relato de los demandantes, en el sentido de que las víctimas directas fueron sacadas de la vivienda por los militares y dadas de baja por estos, concuerda con lo declarado por el uniformado Diego López. 5.2.- Las características de las heridas padecidas por las víctimas directas demuestran que fueron ejecutadas en estado de indefensión y no que murieron en un combate. 5.3.- Las decisiones que se dictaron en el proceso penal acreditan que los militares alteraron la escena de los hechos poniendo en ella armamento de guerra para simular un enfrentamiento con delincuentes y justificar que fueron dados de baja en legítima defensa. 5.4.- En relación con el reconocimiento de perjuicios, el tribunal decidió lo siguiente: a.- Reconoció perjuicios morales a los demandantes de cada grupo familiar en los montos transcritos al principio de la providencia. En cuanto a la <<hija póstuma>>, indicó que era procedente reconocer lo solicitado para ella por concepto de alteración grave a las condiciones de existencia. b.- Reconoció perjuicios por lucro cesante consolidado y futuro a favor de la compañera permanente y de la <<hija póstuma>> de la víctima Joaquí Suárez.

La compañera permanente no allegó su registro civil, por lo que se condenó en abstracto el lucro cesante futuro. Y el reconocimiento de la <<hija póstuma>> se fundamentó en el <<interés superior del menor>>, dado que no fue solicitado en la demanda. c.- Negó el perjuicio por concepto de lucro cesante a favor de Mercedes Calderón Romero, hermana de la víctima José Aníbal Calderón Romero, porque no se probó la dependencia económica.

Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 6 d.- Negó el daño emergente y daño a la vida de relación a favor de la compañera permanente de Joaquí Suárez porque no se demostraron. e.- Ordenó a las demandadas las siguientes medidas no pecuniarias: (i) publicar en periódico de amplia circulación nacional una nota en la que se aceptara que las víctimas fueron ejecutadas extrajudicialmente;

(ii) publicar en medio radial con cobertura en los departamentos del Cauca, Huila y Putumayo la responsabilidad de la demandada; y (iii) ofrecer disculpas a los demandantes mediante escrito publicado también en un lugar visible del Ministerio de Defensa, del Comando del Ejército Nacional y del Batallón de Infantería No. 25 <<Roberto Domingo Rico Díaz>> con sede en Villagarzón, Putumayo.

D. Recurso de apelación 6.- El Ejército apela la sentencia de primera instancia y solicita su revocatoria con base en los siguientes argumentos: 6.1.- Con las declaraciones de los militares rendidas en el proceso disciplinario, está probado que ellos estaban cumpliendo su deber de proteger a la ciudadanía de unos delincuentes que los atacaron. 6.2.- El tribunal no debió darle credibilidad a la declaración del uniformado Diego López porque no era un testigo presencial, pues, como bien lo afirmó, estaba prestando guardia en el área y no estaba en el lugar de los hechos.

Además, su versión se contradecía con las de los otros uniformados. 6.3.- En cuanto a los perjuicios, indicó que: (i) el dolor y sufrimiento de los demandantes no se puede presumir, sino que se debe acreditar; y (ii) los perjuicios morales y materiales reconocidos carecen de <<sustento probatorio>>. E. Actuación relevante en primera instancia 7.- En la audiencia de conciliación judicial del 12 de agosto de 20145, la parte demandante aportó la sentencia penal de segunda instancia dictada el 31 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en la que se condenó al teniente a cargo de la tropa, Luis Ramón Osorio Roa, como autor del delito de homicidio agravado de José Aníbal Calderón Romero y Gabriel Joaquí Suárez.

El magistrado dio traslado de dicha decisión judicial a la parte demandada para su conocimiento y estudio, con el fin de que reconsiderara su posición de no conciliar. Dicha diligencia fue aplazada y se declaró fallida el 21 de octubre de 2014. 5 Prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 7 II.- CONSIDERACIONES F. Asuntos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa se presentó dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA.

En efecto: la muerte de las víctimas directas ocurrió el 29 de diciembre de 2004 y la demanda fue presentada, oportunamente, el 27 de octubre de 2006. 9.- La Sala valorará la sentencia penal de segunda instancia dictada el 31 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán porque fue debidamente aportada al expediente, y se garantizó el derecho al debido proceso al darse traslado de este documento a la parte demandada, la cual no lo tachó de falso, no lo desconoció, ni se opuso a su incorporación al proceso.

G. Decisión 10.- La Sala confirmará la decisión de condenar al Ejército Nacional en la medida que existe una sentencia penal condenatoria proferida en el proceso adelantado contra el teniente Luis Ramón Osorio, quien ordenó y tenía a cargo la tropa que ejecutó extrajudicialmente a las víctimas, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. 11.- Adicionalmente, la Sala advierte que, como lo señaló el tribunal, con los medios de prueba obrantes en el proceso está demostrado que la muerte de las víctimas directas no ocurrió en una confrontación armada entre delincuentes y efectivos del Ejército, como lo afirmó la demandada, sino que se trató de un homicidio cometido contra ellas cuando se encontraban en estado de indefensión. 12.- En cuanto a los perjuicios, la Sala: 12.1.- Modificará la cuantía reconocida de 200 SMLMV y 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales porque estos montos han sido reconocidos por la jurisprudencia6 en los casos en que se ha demostrado que la víctima fue objeto de tortura y otro tipo de actos crueles, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, se advierte que las circunstancias en las que fueron asesinadas las víctimas y expuestas como delincuentes ante la sociedad evidencian la gravedad del sufrimiento padecido por los demandantes, lo que da lugar a un reconocimiento superior a los topes establecidos por la jurisprudencia. 12.2.- Le reconocerá a la <<hija póstuma>> de Gabriel Joaquí Suárez perjuicios morales como lo solicitó en la demanda, pero no por alteración grave a las 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 34.507.

C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 8 condiciones de existencia. Esto debido a que la jurisprudencia ha establecido que a los <<hijos póstumos> se les reconocen perjuicios morales debido a que se les priva del afecto y la compañía de su progenitor a lo largo de su vida. 12.3.- Respecto al lucro cesante: (i) se confirmará la decisión de reconocerlo a favor de la compañera permanente de Gabriel Joaquí Suárez, porque la dependencia económica está acreditada; la liquidación se hará teniendo en cuenta el registro civil de la demandante aportado en segunda instancia y decretado mediante auto del 16 de abril de 20157 y con base en el salario mínimo legal mensual vigente porque no se probaron los ingresos que esta víctima directa percibía por la actividad que ejercía;

(ii) se revocará la decisión de reconocer este perjuicio a la <<hija póstuma>>, porque no fue solicitado en la demanda; y (iii) se confirmará la decisión de negar este perjuicio a la hermana de la víctima José Aníbal Calderón Romero porque no fue apelada por la parte demandante, quien tenía interés para recurrir. 12.4.- Confirmará la decisión de ordenar las medidas no pecuniarias porque resultan adecuadas dadas las circunstancias en que fueron asesinadas las víctimas y expuestas como delincuentes ante la sociedad. 12.5.- Confirmará la decisión de negar los perjuicios por concepto de daño emergente y daño a la vida de relación a favor de la compañera permanente de Gabriel Joaquí Suárez porque estas decisiones no fueron apeladas por la parte demandante.

H. La sentencia penal de condena por la muerte de las víctimas hizo tránsito a cosa juzgada 13.- La sentencia penal que confirmó la condena contra el teniente Osorio Roa, quien ordenó la ejecución extrajudicial de Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero, hizo tránsito a cosa juzgada; por esta razón, no resulta pertinente discutir la autoría del daño ni la responsabilidad del condenado.

El daño es imputable al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, porque el miembro del Ejército Nacional condenado por estos hechos tenía la condición de agente del Estado y durante los hechos obraba en el ámbito de sus funciones. 14.- El artículo 59 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados (29 de diciembre de 2004), dispone que cuando se condene al procesado y no se hubiere constituido parte civil, la responsabilidad no podrá ser discutida en el proceso de reparación. Textualmente, la norma señala lo siguiente: 7 F. 295, c. ppl.

Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 9 << Artículo 59. Efectos de la declaratoria de responsabilidad. Cuando no se hubiere constituido parte civil y se condene al procesado, la responsabilidad no podrá ser discutida en el proceso civil, debiendo limitarse éste a la clase y monto de los perjuicios>>. 15.- Es decir, que los efectos de la cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria obedecen a la lógica conforme con la cual el juez de la responsabilidad penal y el de la responsabilidad patrimonial no pueden pronunciarse de manera divergente sobre un presupuesto común a las dos, como es el de la relación de causalidad. 15.1.- Al respecto, la doctrina señala: <<A diferencia de la cosa juzgada en lo civil, que no posee sino una autoridad relativa, que requiere, además de la identidad de las partes y de la identidad del objeto, la identidad de la causa, la cosa juzgada en lo criminal posee una autoridad absoluta sobre lo civil; ya no es necesaria ninguna de las tres identidades de causa, objeto y partes.

El juez de la acción de responsabilidad civil no puede contradecir jamás lo juzgado definitivamente por la jurisdicción represiva como constitutivo de la base necesaria de la resolución penal>>8. 15.2.- Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que: <<La sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal.

Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda>>9. 16.- En el presente caso se profirió sentencia penal condenatoria10 confirmada en segunda instancia en contra del teniente a cargo de la tropa de la unidad <<Labrador 2>> por el delito de homicidio agravado. 16.1.- La sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó la sentencia del 30 de enero de 2014 del Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca, que condenó al teniente Luis Ramón Osorio Roa como autor responsable del delito de homicidio agravado de Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero. 16.2.- En esta sentencia, el tribunal concluyó que la muerte de los señores Joaquí Suárez y Calderón Romero fue consecuencia de una ejecución extrajudicial ordenada por el teniente Luis Ramón Osorio Roa y efectuada por los miembros de la tropa de la unidad <<Labrador 2>> cuando las víctimas se encontraban en estado de indefensión. 8 Henri y Léon Mazeaud.

Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. 9 Consejo de Estado, sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 1238, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 10 Fls. 226 a 257, c. ppl. Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 10 16.3.- Con las declaraciones de los padres de la víctima Gabriel Joaquí Suárez y del soldado Diego Orlando López, el tribunal encontró probado que los militares arribaron a su vivienda en la vereda Santo Domingo y se llevaron a las víctimas en una camioneta, y que estas aparecieron muertas al día siguiente y fueron presentadas como <<dad[as] de baja>> en combate. 16.4.- Así mismo, evidenció que las declaraciones de los militares en el sentido de que las muertes ocurrieron en combate no coinciden con la necropsia y el estudio de balística que determinó que, inicialmente, las víctimas recibieron los disparos en posición de pie, y posteriormente tendidas sobre el piso de la vía en trayectoria de atrás hacia adelante y uno de frente, esto es, en evidente estado de indefensión. 16.5.- Por el contrario, el tribunal le otorgó valor a la declaración del militar Diego Orlando López, quien manifestó que su superior los obligó a mentir ante la justicia penal militar.

Indicó que no presenció los hechos porque tuvo que quedarse de guardia mientras la tropa se trasladaba al lugar donde les informaron que había personas que estaban hurtando; sin embargo, declaró que sus compañeros le contaron que el superior al mando les ordenó sacar a dos sujetos de sus viviendas y trasladarlos a un paraje, donde les dieron de baja.

Dijo, además, que los militares alteraron la escena, pues llevaron armamento de guerra y lo dejaron cerca a los cadáveres para simular un enfrentamiento, lo cual sí concuerda con las demás pruebas. 16.6.- Del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso penal, las cuales también fueron aportadas al proceso de reparación, el tribunal penal concluyó que si bien era cierto que el pelotón se encontraba en dicha zona en desarrollo de la Orden de Operaciones No. 077 <<Héroes de Villalobos>>, lo que se demostró es que el teniente Luis Ramón Osorio Roa ordenó la ejecución extrajudicial de las víctimas, la cual fue llevada a cabo por sus subalternos. En este sentido, se indicó: <<(…) 8.

Para la Sala entonces si el pelotón comandado por el TE. OSORIO ROA LUIS se encontraba en dicha área, en atención a la Orden de Operaciones No. 077 <<Héroes de Villalobos>> o como lo dijera aquel Oficial, para <<garantizar el flujo de vehículos en la vía Pitalito – Mocoa, y en la noche del 29 de diciembre de 2004 varios usuarios de la carretera le dieron quejas de intranquilidad por atraco, para la Sala ese motivo era más que suficiente para prestar el apoyo oportuno y necesario a los fines de proteger a los transportadores o pasajeros (artículo 2.2.

C.N.) 9. Pero siendo esa la información de los militares en aquel sector de El Fogón de la Montaña, para la Sala lo comprobado no es entonces el accionar legítimo o justificado de ellos allí, porque los declarantes ROSALBA y GUILLERMO en forma constante, clara y firme sostuvieron que, iterase, de su casa en la vereda Santo Domingo, kilómetro 74, vía Pitalito – Mocoa, unos militares se llevaron en una camioneta a su hijo GABRIEL y a JOSÉ ANÍBAL, quienes poco después supieron fueron dados <<de baja>> sobre esa vía a manos del Ejército, por atracadores y haber recibido a la autoridad con tiros de arma de fuego.

Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 11 Aquella atestiguación por visualizar en directo que los miembros del Ejército se llevaron a GABRIEL y JOSÉ ANÍBAL, para la Sala se enlaza y concatena con las explicaciones que ante el Fiscal 38 Especializada UNDH – DIH suministraron en detalle los soldados DIEGO ORLANDO L. quien se enteró de lo realmente sucedido por boca del soldado CUEVAS.

Y esos pormenores que a la autoridad judicial entregó el soldado LÓPEZ L. oídas del soldado CUEVAS se incrustan y ensartan con los testimonios de los padres de GABRIEL que se conectan a la vez en forma de nudo con el examen anatómico a los cuerpos sin vida por el legista y con el trabajo del investigador del CTI, JAIRO ENRIQUE ERAZO MUÑOZ, sobre BALÍSTICA FORENSE, en cuanto a la determinación de la posición de las víctimas y victimarios o que aquellas recibieron los disparos en posición de pie, y posteriormente tendidos sobre el piso de la vía, conforme a las diagramaciones de trayectoria. 10.- Para la Sala entonces la atestiguación <<de segunda mano>> del soldado LÓPEZ L., no solamente acredita lo que oyó del soldado CUEVAS, esto es, el señalamiento que hizo del TE.

OSORIO ROA LUIS, ordenando la ejecución de muerte, sino que también acredita que ese relato no fue deliberado, engañoso o de última hora, porque esa delación fue subsiguiente al instante de los disparos, razón por la cual se entrevea espontánea y sin exagerarse las circunstancias oídas para forzar su credibilidad ni tampoco se advierte opinativo, sino claro, detallado y completo en punto de los datos que recibió, mostrando con ello un real acercamiento con las manifestaciones de ROSALBA y GUILLERMO y la prueba BALÍSTICA FORENSE con sus soportes y conclusión de la posición de las víctimas y victimarios.(…)>> (fls. 249 – 250, c. ppl).

I. Determinación de los perjuicios y reparación 17.- Grupo familiar de Gabriel Joaquí Suárez 17.1.- Según los registros civiles obrantes en el proceso, está acreditado que los demandantes tienen el siguiente vínculo con Gabriel Joaquí Suárez: Padres: Guillermo Joaquí Baos y Rosalba Suárez Rivera11. Hermanos: Albeiro Joaquí Suárez, Juan Camilo Joaquí Suárez, Óscar Joaquí Suárez, Yesica Yisela Joaquí Suárez, Yolanda Joaquí Suárez y Yamila Andrea Joaquí Suárez12. 17.2.- En cuanto a la demandante Marinela Calderón, la Sala encuentra probada su calidad de compañera permanente con las declaraciones rendidas por los testigos Édgar Soto13 y Nubia Fernández Díaz14, quienes afirmaron que la 11 F. 3, c. 1. 12 Fls. 6 al 11, c. 1. 13 <<él era esposo de una hija de doña Mercedes, de Marinela, (…) ellos ya llevaban viviendo tres años, dejó una niña en esta muchacha (…) cuando yo estuve en el entierro Marinela estaba en embarazo, ella creó que se llama Gabrielita (…)>> (fls. 73 - 74, c. 3. 14 <<(…) Llevaba viviendo con Marinela 2 años (…)>>.

(f. 89, c. 6). Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 12 demandante convivía con la víctima Gabriel Joaquí Suárez y que al momento de su fallecimiento estaba embarazada de él. 17.3.- Respecto a la demandante Gabriela Alexandra Calderón15, la Sala encuentra acreditada su calidad de <<hija póstuma>> con la declaración rendida por el testigo Édgar Soto que afirmó que de la relación entre Marinela Calderón y Gabriel Joaquí Suárez nació <<Gabrielita>>, lo cual corresponde con el registro civil aportado16. 18.- Grupo familiar de José Aníbal Calderón Romero 18.1.- Con los registros civiles aportados en el proceso17 está acreditado que la demandante Mercedes Calderón Romero es hermana de la víctima José Aníbal Calderón Romero. 18.2.- Mediante memorial presentado el 25 de mayo de 202218, se informó que la demandante Mercedes Calderón Romero falleció el 12 de diciembre de 2021. 18.3.- Teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado19 ha admitido la procedencia de la indemnización de perjuicios tanto morales como materiales a favor de la masa sucesoral de los demandantes que fallecen luego de haber ejercido su derecho de acción, la Sala otorgará a favor de la sucesión de la señora Mercedes Calderón Romero los perjuicios a que haya lugar, sin individualizar los beneficiarios. i) Perjuicios morales 19.- De acuerdo con las reglas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 2625120, la indemnización de perjuicios morales en casos de muerte está sujeta a las siguientes reglas: (i) el monto de los perjuicios morales está determinado por el nivel de cercanía afectiva entre la víctima directa y los demandantes; y (ii) se presumen los perjuicios morales para los demandantes que se encuentren en el primer nivel (víctima directa, parientes en primer grado de consanguinidad, cónyuges y compañeros permanentes) y en el segundo nivel (parientes en segundo grado de consanguinidad o civil). 20.- De la indemnización ordenada por el tribunal por concepto de perjuicios morales, la Sala advierte: 15 La demandante nació el 21 de febrero de 2005 (f. 5, c. 1), es decir, después de la muerte de su padre Gabriel Joaquí Suárez. 16 La demandante nació el 21 de febrero de 2005 (f. 5, c. 1), es decir, luego de la muerte de su padre Gabriel Joaquí Suárez. 17 Fls. 2 – 4, c. 5. 18 Índices 29 y 30 de Samai. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 14.908. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251.

C.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 13 20.1.- En casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otogarse una indemnización mayor a la establecida en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada. 20.2.- En este caso el reconocimiento excepcional está justificado por la gravedad del perjuicio.

Está probado que los militares se aprovecharon de su investidura para sacar a las víctimas de su vivienda sin generar mayor sospecha, las asesinaron en total estado de indefensión y las hicieron pasar por delincuentes <<dados de baja en combate>>, esto es, afectando su buen nombre y a sus familias. En consecuencia, para la Sala es claro que procede un reconocimiento superior a los topes establecidos por la jurisprudencia. 20.3.- El reconocimiento a favor de la demandante Gabriela Alexandra Calderón, quien compareció en calidad de <<hija póstuma>> de la víctima Gabriel Joaquí Suárez debe hacerse a título de perjuicio moral, tal y como lo solicitó en la demanda y lo contempla la jurisprudencia21, y no por alteración grave a las condiciones de existencia. 20.4.- Con la declaración de Nubia Fernández Díaz22 está probado que, al momento de los hechos, la demandante Mercedes Calderón Romero vivía con la víctima José Aníbal Calderón Romero y este era su único apoyo. 21.- Teniendo en cuenta lo anterior y que los demandantes están cobijados por la presunción de los perjuicios morales, la Sala estima que el monto a reconocer por perjuicios morales a favor de los demandantes es el siguiente: 21.1.- Grupo familiar de la víctima Gabriel Joaquí Suárez: Perjudicado Parentesco Monto Guillermo Joaquí Baos Padre 150 SMLMV Rosalba Suárez Rivera Madre 150 SMLMV Marinela Calderón Compañera permanente 150 SMLMV Gabriela Alexandra Calderón Hija póstuma 150 SMLMV Albeiro Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Juan Camilo Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Óscar Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Yesica Yisela Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV Yolanda Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV Yamila Andrea Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV 21 Sentencia del 26 de marzo de 2014 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 30344.

En el mismo sentido se decidió en sentencia del 10 de septiembre de 2014, expediente 30875, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 22 <<cuando la mamá de Aníbal murió, la mamá doña Dolores, entonces Aníbal se fue a vivir donde doña Mercedes con el hijo de él, con Óscar. En esa época vivía con la hermana y con el hijo. (…) Pues la relación de ellos, como toda familia han sido unidos.

Siempre estaban pendientes uno del otro, por lo menos las tragedias que les ocurrían, era una sola unión de ellos allí. (…) Eso fue para ellos un dolor muy grande, para ella como hermana (…)>> (f. 90, c. 6). Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 14 21.2.- Grupo familiar de la víctima José Aníbal Calderón Romero: Perjudicado Parentesco Monto A favor de la masa sucesoral de Mercedes Calderón Romero Hermana 80 SMLMV ii) Lucro cesante 22.- La primera instancia reconoció perjuicios por concepto de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la <<hija póstuma>> de la víctima Joaquí Suárez, pese a que no fue solicitado en la demanda.

Al respecto, la Sala advierte que el tribunal vulneró el artículo 280 del CGP que dispone que la sentencia deberá guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, por lo que no podrá condenarse al demandado <<por objeto distinto del pretendido en la demanda>>. En consecuencia, se revoca la decisión de reconocer perjuicios por concepto de lucro cesante a la demandante Gabriela Alexandra Calderón. 23.- En cuanto a la demandante Marinela Calderón, quien compareció al proceso en calidad de compañera permanente de la víctima Gabriel Joaquí Suárez, el tribunal le reconoció perjuicios por concepto de lucro cesante consolidado y futuro porque se probó la dependencia económica.

Para la liquidación de este perjuicio tuvo en cuenta: (i) el salario mínimo legal mensual vigente porque encontró probado que la víctima trabajaba en labores del campo; (ii) más un 25% por concepto de prestaciones sociales como ingreso base; y (iii) le restó un 25% por gastos propios. 24.- A partir de los testimonios de Jaime Bambague Hoyos23 y Édgar Soto24 rendidos en este proceso, está demostrado que Gabriel Joaquí Suárez trabajaba en labores del campo y que su compañera permanente, Marinela Calderón dependía económicamente de él. Sin embargo, no se acreditaron los ingresos que devengaba por esa actividad económica.

Por lo tanto, la Sala aplicará la presunción del salario mínimo legal mensual vigente para liquidar el lucro cesante 23 <<(…) Conocí a Gabriel Joaquí Suárez, trabajador, me ayudó a coger café, y el otro muchacho también que llama Calderón Aníbal fueron compañeros. Don Gabriel les había comprado máquinas de aserrar y otra de guadañar y con eso trabajaban.

(…) Yo no sé cuánto era el jornal que ganaba, pero él mantenía aserrando. (…)>> (fls. 43 -44, c. 3). 24 <<(…) Joaquín, él era el esposo de una hija de doña Mercedes, de Marinela, ya ellos cuando yo distinguí a Gabriel, ellos ya llevaban viviendo tres años, dejó a una niña en esta muchacha. Buen muchacho, responsable, trabajaba también en labores del campo, aserraba madera, más que todo en esto era que trabajaba.

Él contaba con sus dos motores que era la guadaña y la motosierra, muy responsable este muchacho Gabriel, dedicado a la familia prácticamente, tanto acá con Marinela como a los papás (…)>> (f. 73, c. 3). Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 15 sin adicionar el 25% por concepto de prestaciones sociales debido a que era una actividad independiente. 25.- Para calcular el ingreso base de liquidación se disminuirá el salario mínimo legal mensual vigente que corresponde a la suma de un millón ciento sesenta mil pesos ($1.160.000) en un 50%, teniendo en cuenta que la víctima debía destinar la mitad para sus gastos personales.

Es decir, el monto para la liquidación será la suma de quinientos ochenta mil pesos ($580.000). 26.- El periodo consolidado se liquidará desde el 29 de diciembre de 200425, fecha de la muerte de Gabriel Joaquí Suárez, hasta la fecha de esta sentencia (19 de octubre de 2023), esto es 225,21 meses, que se calcula según la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i)n - 1 i En donde: S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es el Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante consolidado $580.000. N = Número de meses que comprende el período indemnizable (225,21). I = Interés puro o técnico: 0.004867 S = $580.000 (1+ 0.004867)225,21 - 1 0.004867 S = $236.494.880 27.- El tiempo indemnizable por concepto de lucro cesante futuro se liquidará desde el día siguiente de la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2023) hasta el periodo más corto entre la expectativa de vida probable entre el señor Gabriel Joaquí Suárez (víctima directa) y la demandante Marinela Calderón (compañera permanente).

Dicho periodo corresponde a 754,8 meses, que hacen relación a la vida probable de la víctima Joaquí Suárez26. A los 754,8 meses deberán restarse los 225,21 meses que fueron tenidos en cuenta para la indemnización consolidada, para un total de 529,59 meses. 25 Como consta en el registro civil de defunción que obra en el folio 4 del c. 1. 26 En la fecha de los hechos, Gabriel Joaquí Suárez tenía 17 años; de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, su expectativa de vida probable era de 62.9 años (754.8 meses).

Por su parte, la demandante Marinela Calderón tenía 21 años y su expectativa de vida probable al momento de los hechos eran 64,2 años (770,4 meses). Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 16 Para la determinación del lucro cesante futuro se utilizará la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i) n Donde: S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante futuro $580.000 n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: 529,59 meses i= Interés puro o técnico: 0,004867. S = $580.000 (1+ 0.004867)529,59 – 1 __ 0.004867 (1+ 0.004867)529,59 S = $110.060.692 28.- Sumados los valores de la indemnización debida y futura por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor de trescientos cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos setenta y dos pesos ($346.555.572). iii) Medidas no pecuniarias 29.- La Sala encuentra adecuadas las medidas no pecuniarias ordenadas por el tribunal porque está demostrado que los miembros del Ejército Nacional que perpetraron el homicidio de los señores Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero exhibieron sus cadáveres como si hubieran sido delincuentes, lo que da lugar a ordenar en estos casos la adopción de medidas de reparación integral orientadas a evitar la repetición de conductas como las probadas.

J. Condena en costas 30.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 17

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: <<PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las muertes de los señores Gabriel Joaquí Suárez y José Aníbal Calderón Romero en hechos ocurridos el día 29 de diciembre de 2004 en la vereda Santa María, municipio de Santa Rosa, Cauca.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de los siguientes valores por concepto de perjuicios morales: Perjudicado Parentesco Monto Guillermo Joaquí Baos Padre 150 SMLMV Rosalba Suárez Rivera Madre 150 SMLMV Marinela Calderón Compañera permanente 150 SMLMV Gabriela Alexandra Calderón Hija póstuma 150 SMLMV Albeiro Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Juan Camilo Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Óscar Joaquí Suárez Hermano 80 SMLMV Yesica Yisela Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV Yolanda Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV Yamila Andrea Joaquí Suárez Hermana 80 SMLMV Perjudicado Parentesco Monto A favor de la masa sucesoral de Mercedes Calderón Romero Hermana 80 SMLMV TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de trescientos cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos setenta y dos pesos ($346.555.572) a favor de Marinela Calderón por concepto de lucro cesante.

CUARTO: ORDÉNASE al Ministro de Defensa del Ejército Nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, realizar lo siguiente: - Publicar en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en los departamentos del Cauca, Huila y Putumayo, una nota en donde se haga alusión a la decisión contenida en esta sentencia, se rectifique la verdadera identidad de los occisos y se aclaren las circunstancias en las que murieron.

Radicado: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros 18 - El Ministro de Defensa del Ejército Nacional, el comandante del Ejército Nacional y del Batallón de Infantería No. 25 <<Roberto Domingo Rico Díaz>> con sede en Villagarzón, Putumayo, deberán emitir un comunicado en el que ofrezcan disculpas a los demandantes, reconozcan y acepten la actuación irregular y al margen de la ley de los efectivos del Ejército Nacional que participaron en los hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2004.

El comunicado deberá ser entregado por conducto del apoderado de los demandantes.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA>>. SEGUNDA: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto