11001031500020230460100 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora Raquel Calderón Ruiz, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de la garantía superior a la que se hizo referencia, presuntamente quebrantada por los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 27 de abril de 2023, mediante el cual el Consejo de Estado (sección quinta) anuló la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como Representante a la Cámara por el departamento del Huila, dentro del medio de control de nulidad electoral surtido por los señores William Eduardo Gutiérrez Ordóñez, Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla y Jhonny Marcel Díaz Ortega (expediente 11001-03-28-000-2022-00033-00[2]); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que atiendan el ordenamiento jurídico. 2.

Hechos. Relata la accionante que el 10 de diciembre de 2021, el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila para el período constitucional «2022-2026» y el 13 de marzo de 2022 resultó electo; no obstante, los señores William Eduardo Gutiérrez Ordóñez, Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla y Jhonny Marcel Díaz Ortega, instauraron demandas de nulidad electoral (acumuladas en el expediente 11001-03-28-000-2022-00033-00), con el propósito de obtener la anulación de la aludida elección, por razón a que su madre se desempeña como alcalde de Tarqui (Huila), por consiguiente, estaba inhabilitado.

Que los ahí demandantes no advirtieron que el señor gobernador del Huila le concedió dos licencias no remuneradas a la mamá del señor Tovar Trujillo, entre el 10 de noviembre de 2021 y el 15 de marzo de 2022, a través de los Decretos 328 de 13 de octubre y 429 de 14 de diciembre de 2021, lapso que abarcó la inscripción de la candidatura de aquel como congresista y el día en que se realizaron los comicios; por tanto, no acaeció irregularidad alguna.

Dice que del asunto contencioso-administrativo conoció, en única instancia, el Consejo de Estado (sección quinta), que con sentencia de 27 de abril de 2023 accedió a la pretensión ordinaria, al considerar que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 179 (numeral 5) de la Constitución Política, toda vez que un pariente suyo del primer grado de consanguinidad ejerció autoridad civil y política en la circunscripción para la que resultó electo.

Que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, comoquiera que inobservó el criterio jurisprudencial de esta Corporación[3] y de la Corte Constitucional[4], según el cual la mencionada inhabilidad se configura cuando el pariente del candidato a congresista tiene la condición de autoridad civil o política durante la inscripción de la candidatura de este y la celebración de las elecciones, presupuesto que no se colmó en relación con el señor Tovar Trujillo, pues en estos eventos su mamá no ejercía como alcalde de Tarqui, por las comisiones no remuneradas que le otorgó el gobernador del Huila.

Sostiene que la sentencia censurada también comporta defecto sustantivo, habida cuenta de que desatendió el artículo 2.2.5.5.2 del Decreto 1083 de 2015, que prevé que «un empleado se encuentra en servicio activo cuando ejerce las funciones del empleo del cual ha tomado posesión», premisa en virtud de la cual se imponía colegir que la madre del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo no ejercía como alcalde de Tarqui cuando él se inscribió como candidato a congresista y resultó electo, en consecuencia, no acaeció la inhabilidad por la cual se declaró la nulidad de su elección. II.

TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de agosto de 2023, admitió la presente tutela, ordenó notificar a los señores magistrados de la sección quinta de esta Corporación y dispuso vincular a los señores William Eduardo Gutiérrez Ordóñez, Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla, Jhonny Marcel Díaz Ortega, Víctor Andrés Tovar Trujillo, magistrados del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, director nacional del Partido Político Cambio Radical e Iván Medina Ninco, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la providencia cuestionada, aseveran que la tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que no fue parte en el proceso de nulidad electoral con radicación 11001-03-28-000- 2022-00033-00, por ende, sus derechos constitucionales fundamentales no fueron vulnerados por el fallo atacado y aunque haya votado en los comicios en que fue electo como congresista el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, esa situación no la habilita para incoar esta acción de amparo.

Que, en caso de que se determine que la demandante está habilitaba para promover la tutela de la referencia, debe declararse improcedente, por cuanto los argumentos aquí expuestos son los mismos que desestimaron en sede contencioso-administrativa, en atención a deducciones razonables del ordenamiento jurídico y de las pruebas que ahí reposan.

Aduce que la decisión judicial cuestionada no incurre en causal específica de procedibilidad alguna, por cuanto se profirió en virtud de la causal de inhabilidad señalada en el artículo 179 (numeral 5) de la Constitución Política y de las normas relacionadas con la controversia, como el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, que prevé que un servidor, así esté en comisión no remunerada, no pierde su condición, por ende, el hecho de que la mamá del señor Tovar Trujillo se hubiere separado temporalmente de sus funciones de alcalde de Tarqui, no impone concluir que no ejerció como autoridad política y civil durante la inscripción y elección de aquel. 2.1.2 El señor Registrador Nacional del Estado Civil, por intermedio del señor jefe de la oficina asesora jurídica del ente que regenta, indica que si bien fue vinculado al proceso de nulidad electoral con radicación 11001- 03-28-000-2022-00033-00, no tiene competencia para determinar si el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo incurrió o no en inhabilidades, pues sus funciones se limitan a organizar las elecciones y asegurar que se surtan en debida forma, circunstancia que impone desvincularlo de este asunto constitucional. 2.1.3 Los señores magistrados del Consejo Nacional Electoral, a través del señor jefe de la oficina asesora jurídica y defensa judicial de esa Corporación, afirman que no han trasgredido garantías superiores de la demandante, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por pasiva en este trámite. 2.1.4 El señor director nacional del Partido Político Cambio Radical, por medio del señor director jurídico de esa colectividad, pide acceder al amparo deprecado por la accionante, comoquiera que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo no incurrió en la inhabilidad estipulada en el artículo 179 (numeral 5) de la Constitución Política, pues su mamá no ejerció como autoridad civil y política durante la inscripción de su candidatura ni en las elecciones, por ende, no se configuró el «elemento modal» contemplado en dicha norma, por lo que, valga anotar, se debió negar la pretensión formulada en el medio de control de nulidad electoral con radicación 11001- 03-28-000-2022-00033-00. 2.1.5 Los señores William Eduardo Gutiérrez Ordóñez, Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla, Jhonny Marcel Díaz Ortega, Víctor Andrés Tovar Trujillo e Iván Medina Ninco guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de su derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

Con la finalidad de determinar si la accionante cuenta con legitimación en la causa por activa en el presente trámite constitucional para pedir la protección de la garantía superior a elegir y ser elegido, resulta oportuno advertir que la acción de tutela fue concebida por la Carta Política (artículo 86) como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la salvaguarda inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando advierta que han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o incluso de los particulares.

Acorde con lo anterior, el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al referirse a la legitimidad e interés para incoar la acción de tutela, dispone: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A su turno, la Corte Constitucional[5], al analizar el contenido del citado precepto legal, ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa en los siguientes eventos: […] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad[6], los incapaces absolutos, los interdictos[7] y las personas jurídicas[8]; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado[9], “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”[10];

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental[11]. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales[12].

De lo anterior se colige que se sintetizan en 5 las formas para constituirse en parte activa en el trámite de tutela, así: (i) el ejercicio directo de la acción por la persona que considera vulnerado o amenazado su derecho constitucional fundamental, (ii) a través de representante legal, por ejemplo, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas, (iii) por medio de apoderado judicial conforme a las facultades conferidas con poder y con acreditación de la calidad de abogado, (iv) como agente oficioso y (v) mediante los señores Defensor del Pueblo, personeros municipales y Procurador General de la Nación. Así las cosas, se tiene que, a pesar de que una de las características que identifica la tutela radica en su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la distinguen.

Entre tales exigencias se encuentra la de la legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción, con la cual se busca asegurar que la persona que acude a ella tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que formula ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho constitucional fundamental del afectado y no de un tercero[13].

Ahora bien, la legitimación para incoar ese mecanismo constitucional contra providencias recae, como regla general, en las partes del proceso dentro del que se profirieron, sin embargo, también es dable que lo promueva quien estime que dichas decisiones judiciales quebrantan sus garantías superiores, así no haya intervenido en las diligencias jurisdiccionales en las que se dictaron[14].

No obstante, esta excepción no es aplicable cuando el fallo atacado concierne a asuntos electorales, toda vez que en ese escenario solo puede instaurar la tutela quien participó en el proceso ordinario, tal como lo precisó esta Corporación[15] en los siguientes términos: En el presente caso se advierte que el actor pretende dejar sin efecto la providencia de 7 de junio de 2016, a través de la cual, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la nulidad del acto que contiene la elección de la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ como Gobernadora de La Guajira para el período constitucional 2016-2019, proferida al interior del proceso de nulidad electoral radicado bajo el núm. 2015- 00051-00, instaurado por el señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA contra la citada señora. […] Ahora bien, pese a no haber sido parte dentro del proceso de nulidad electoral, el actor promueve la presente acción de amparo en su propio nombre[…]; no obstante, del escrito de tutela se desprende que los derechos invocados están en cabeza de dicha señora. [En ese orden de ideas] si el disenso se dirige contra la providencia judicial que resolvió la demanda electoral, es requisito indispensable que el accionante haya hecho parte del respectivo proceso, para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos con ocasión de las decisiones allí adoptadas.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado ha adoptado el criterio de que si bien el medio de control de nulidad electoral tiene un carácter público, porque cualquier persona puede promoverlo, conforme lo estipula el artículo 138[16] del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esa regla no resulta aplicable cuando, se reitera, mediante la acción de tutela se censuran sentencias relacionadas con la anulación de actos administrativos de elección, puesto que la procedencia de este instrumento está supeditada a la titularidad de los derechos constitucionales fundamentales, que la tienen únicamente quienes intervinieron en el proceso.

En el sub lite, luego de valorar los elementos de convicción que reposan en las presentes diligencias, se evidencia que los medios de control de nulidad electoral acumulados en el expediente 11001-03-28-000-2022-00033-00 fueron promovidos por los señores William Eduardo Gutiérrez Ordóñez, Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla y Jhonny Marcel Díaz Ortega contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo (asunto al que se vincularon como coadyuvantes al Partido Político Cambio Radical y al señor Iván Medina Ninco), con el propósito de anular la elección del señor Tovar Trujillo como Representante a la Cámara por el departamento del Huila, a lo que accedió el 27 de abril de 2023, en única instancia, el Consejo de Estado (sección quinta).

Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que no fue parte en el aludido proceso contencioso-administrativo. Además, no se observa que la accionante actúe como agente oficiosa del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, comoquiera que no obra manifestación expresa de que acuda a este asunto en esa condición y tampoco se allegaron medios de prueba que demuestren la imposibilidad de aquel de asumir la defensa de sus prerrogativas superiores.

Cabe destacar que si la actora estimaba que la elección como congresista del señor Tovar Trujillo se ajustaba al ordenamiento jurídico, por ende, no debía anularse, debió hacerse parte (como coadyuvante) dentro del medio de control en el que se profirió la providencia cuestionada, conforme al artículo 228[17] del CPACA, y exponer sus argumentos, y no utilizar la acción de tutela para tal fin.

IV. DECISIÓN En atención a lo expuesto en precedencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, habida cuenta de que la accionante carece de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Raquel Calderón Ruiz contra los señores magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] En el que se acumularon los procesos de la misma naturaleza con radicación 11001-03-28-000-2022-00040-00, 11001-03-28-000-2022-00072-00 y 11001-03-28-000-2022-00073-00, promovidos por los señores Gilberto Silva Ipus, Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla y Jhonny Marcel Díaz Ortega, en su orden. [3] Sección quinta, sentencia de 29 de enero de 2019, C. P. Rocío Araújo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2018-00031-00. [4] Sentencia SU-207 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. [5] Sentencia T–176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [6] Corte Constitucional, sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T- 497/05, T-002/05 y T-1311/01. [7] Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. [8] Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T- 1189/03. [9] Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 [10] Auto 064 de 2009. [11] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04. [12] Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98. [13] Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Sección quinta, sentencia de 21 de abril de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-15-000-2015-03250-01(AC). [15] Sección primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, M. P. María Elizabeth García González, expediente: 11001-03-15-000-2016-02760-00. [16] «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]». [17] «En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante.

Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. […]».