Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón Demandado: Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Benjamín Palencia Gualdrón interpone acción de tutela contra la providencia del 3 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que revocó el fallo del 30 de septiembre de 2021 dictado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 1.2.

Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas:

PRIMERO: Que se me conceda la acción de tutela por violación directa, [al debido 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, confianza legítima y equidad; por el desconocimiento de los principios de prevalencia del derecho sustancial y buena fe].

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales, se declare y se decrete la nulidad absoluta y/o se REVOQUE la sentencia de fecha tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022), por parte del [honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «C»].

TERCERO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales [declarar sin efecto] la providencia de fecha tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022), por parte del [honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «C»].

CUARTO: Que se disponga que, en el término de 15 días contados a partir de la notificación de la presente decisión, el [Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «C»] (el que corresponda) proceda a proferir una nueva sentencia en el que se efectúe el estudio de la demanda en cuanto a sus requisitos formales y los otros presupuestos que sean necesarios, como aquel que dio lugar al rechazo y en el que también se atienda los lineamientos constitucionales expuestos en la presente acción de tutela. 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señala los siguientes: i) El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia del 29 de abril de 2016, condenó a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional) a corregir su hoja de servicios militares, incluyendo la totalidad del tiempo que laboró en las Fuerzas Militares como músico en el grado que correspondiera de acuerdo con la antigüedad y demás requisitos legales.

Esa providencia no fue apelada y quedó en firme el 16 de mayo de 2016. ii) En acatamiento de la orden judicial, la entidad demandada expidió la Hoja de Servicio 7 del 24 de agosto de 2016, el Complemento de Servicios Manual 9 elaborada el 11 de mayo de 2017 y, el Complemento Hoja de Servicios Manual del 27 de junio de 2017, en la que se relacionó un tiempo de servicios de veinte años, seis meses y doce días. iii) Con fundamento en esos actos solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón (CREMIL) el reconocimiento y pago de asignación de retiro, que fue negada por medio de la Resolución 5410 del 4 de julio de 2017 y confirmada a través de la Resolución 7608 del 20 de septiembre de 2017. iv) Por lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que por reparto le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, accedió a las súplicas de la demanda. v) El 3 de agosto de 2022, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones. 1.4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la providencia objeto de censura se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la confianza legítima y a la equidad, así mismo, se desconocen los principios de prevalencia del derecho sustancial y buena fe y, se configuran los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución, por los siguientes motivos: i) El Tribunal valoró la demanda con excesivo rigor, lo que acarreó que se inhibiera para conocer el fondo del asunto, denegando el acceso material a la justicia. De conformidad con el artículo 2.º de la Constitución, uno de los fines esenciales del Estado social de derecho es garantizar a las personas el goce real y efectivo de los principios y derechos fundamentales, amparo que le corresponde a los jueces dentro de las etapas que se surten en los procesos judiciales, al interior de los cuales se desarrolla un período probatorio tendiente a tener certeza y convicción sobre la realidad de los hechos que originan una controversia y que permiten llegar a su solución. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón ii) Ahora bien, dentro de sus competencias las autoridades judiciales cuentan con autonomía e independencia y en sus providencias tienen la potestad para valorar las pruebas allegadas al proceso, atendiendo a las reglas de la sana crítica y los parámetros de la lógica y la experiencia; sin embargo, esa discrecionalidad no implica que tengan facultades para resolver de manera arbitraria los asuntos que se ponen a su consideración, ya que esa libertad está sujeta, a la Constitución y a la ley. iii) En el caso sub examine, se reclama la ocurrencia de un defecto fáctico «en la medida que el proceso culminó con inhibición por ineptitud sustancial de la demanda, no accediéndose al juicio de fondo».

Igualmente, el juez ordinario incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al examinar el contenido del libelo que afectó sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. iv) Se observa que en el fallo objeto de discusión se invocaron normas ya prescritas, las que no eran materia de debate ya que existía una sentencia debidamente ejecutoriada en la que se concedió la asimilación del cargo de músico a un grado militar, decisión que no es ilegal, porque se emitió al amparo del Estado social de derecho y bajo la premisa de la autonomía de poderes y del juez natural, sin que se pueda considerar contraria a derecho porque la entidad no agotó todos los trámites y recursos que le otorgan la ley y la Constitución. v) Así mismo, existe una confusión en la providencia que desató la alzada, pues el Tribunal negó la demanda con fundamento en que no era procedente reconocer la totalidad del tiempo laborado como militar, pues estimó que debía tenerse en cuenta si había adquirido el derecho a pensionarse en vigencia de la Ley 103 de 1912, es decir, si el retiro se produjo antes del 30 de diciembre de 2004, lo que dejó sin sustento jurídico y sin piso legal el fallo que ordenó la asimilación «ya que si bien no lo dice, así lo hace entender». vi) Del mismo modo, en el proveído de segunda instancia se violó directamente la Constitución, porque la autoridad demandada no proveyó conforme con los hechos y las pretensiones de la demanda, por ende, no hay identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado; lo que quebranta el principio de congruencia, que implica que en la 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón apelación solo se resuelvan las inconformidades que se esgrimen contra la providencia del a quo, sin que se pueda conceder algo que no se solicitó (extra petita) o que se reconozcan aspectos adicionales a los pedidos (ultra petita), limitación que se entrelaza con el derecho al debido proceso y a la defensa y con el principio de lealtad de las partes, que permiten que se pronuncien en igualdad de condiciones sobre la situación fáctica y argumentos expuestos en las respectivas etapas del juicio. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 16 de febrero de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional), a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 008 2018 00199 00 [01], como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de apoderada, solicita se rechace por improcedente la acción, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del señor Benjamín Palencia Gualdrón. 1.6.2. La autoridad demandada, guardó silencio. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 que dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Benjamín Palencia Gualdrón contra la providencia del 3 de agosto de 2022, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 008 2018 00199 01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,3 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 28 de mayo de 2018, el señor Benjamín Palencia Gualdrón, por medio de apoderado, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para que se declararan nulas las resoluciones 5410 del 4 de julio de 2017 y 7608 del 20 de septiembre de 2017, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón retiro.6 2.4.2.

El 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó sentencia dentro del proceso con radicación 11001 33 35 008 2018 00199 00, en la que dispuso lo siguiente:7 PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones N°. 7608 del 20 de septiembre de 2017 y N°. 5410 del 04 de julio de 2017, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por medio de las cuales, en su orden, se le negó el reconocimiento de asignación de retiro y se confirmó dicha negativa, por las razones expuestas (sic).

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconozca y pague al señor Benjamín Palencia Gualdrón […] asignación de retiro a partir del 22 de agosto de 2009, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado al servicio del Ejército Nacional; esto es, 20 años, 6 meses y 12 días, de conformidad con el complemento Hoja de Servicios Manual N°. 009 elaborada el 11 de mayo de 2017, proferida por el Ejército Nacional; en un monto del 70 % de las partidas computables, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, y disposiciones posteriores que las hayan modificado, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: La asignación de retiro quedará supeditada a la extinción de la pensión de jubilación y se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de la pensión de jubilación. No se realizarán descuentos por aportes, señalados en los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990; de conformidad con lo dispuesto en precedencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. […]

SEXTO: No se condena en costas. […] 2.4.3. El 3 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al desatar los recursos de apelación formulados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional) contra la decisión anterior, resolvió lo siguiente:8 PRIMERO.- SE REVOCA la [s]entencia escrita proferida el treinta (30) de septiembre 6 Índice 8, del expediente electrónico. 7 Índice 8, del expediente electrónico. 8 Índice 8, del expediente electrónico. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por contra (sic) la Caja de Retiro de las [F]uerzas Militares – CREMIL y vinculado Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se DISPONE: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. - Sin costas en la instancia. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 2.5.1.1. El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate planteado por el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la confianza legítima y a la equidad. 2.5.1.2.

En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la presunta configuración de los defectos fáctico y procedimental en la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión propuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 008 2018 00199 01. No ocurre así en relación con la presunta violación directa de la Constitución porque el accionante alega que el ad quem no falló conforme con los hechos y las pretensiones de la demanda, es decir, no existe identidad jurídica entre lo resuelto y lo aducido; por consiguiente, hay una falta de congruencia, porque el Tribunal resolvió sobre las súplicas impetradas «dado que […] solo pedía que me reconocieran mi asignación de retiro [con] base en mi hoja de servicios».

Es de advertir que cuando se atribuye a la decisión acusada el quebrantamiento del principio de congruencia, ello no amerita un pronunciamiento del juez constitucional en la materia, pues este solo está habilitado para analizar las consideraciones expuestas 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón por el fallador ordinario referidas a las causales previstas por la Corte Constitucional para el estudio de providencias judiciales, previo agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios que se tengan al alcance.

De manera que si el accionante estima que lo resuelto por el juez de segunda instancia fue más allá de lo pedido o no se ajustó a los hechos de la apelación tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión, a través de la causal quinta establecida en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de ahí que la acción de tutela frente a ese cargo se encuentra afectada por falta de subsidiariedad.

Además, una vez analizadas las circunstancias y los hechos en los que se sustenta la presente solicitud, así como las razones que llevaron al demandante a acudir a la vía constitucional, la Sala no encuentra que se cumpla alguno de los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,9 toda vez que se limita a señalar que este consiste en la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección depreca; por tanto, no es posible pretermitir la referida exigencia. En consecuencia, frente a esa alegación, la tutela deviene en improcedente y debe ser rechazada. 2.5.1.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», porque la decisión objeto de reproche constitucional data del 3 de agosto de 2022, se notificó electrónicamente a las partes el 11 de agosto de 2022,10 quedó ejecutoriada el 19 de agosto de 2022 y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta corporación el 9 de febrero de 2023,11 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló el Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 9 Los requisitos que establece la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son los siguientes: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. 10 Índice 8, del expediente electrónico. 11 Índice 1, del expediente electrónico. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón 2.5.1.5.

Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por los defectos fáctico y procedimental la sentencia del 3 de agosto de 2022, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».12 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera, comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: 12 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.13 [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica de manera tan evidente que su decisión se muestra forzada y contradictoria con la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.2.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto procedimental Ha dicho la Corte Constitucional con respecto al defecto procedimental,14 que este puede ser de dos tipos: a) De carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un trámite ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto. b) Por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones se convierten en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor de las formas procesales.

En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. 2.5.3. Los defectos alegados 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. 14 Sentencia T-213 de 2012. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón El señor Benjamín Palencia Gualdrón somete a juicio lo resuelto en sede ordinaria, pues alega que en el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se apreciaron las pruebas que arrimó al proceso, entre ellas, la sentencia debidamente ejecutoriada en la que se le concedió la asimilación del cargo de músico a un grado militar, decisión que no es ilegal, porque se emitió al amparo del Estado social de derecho y bajo la premisa de la autonomía de poderes y del juez natural; por el contrario, se examinó el asunto aplicando normas prescritas que ya no eran objeto de debate, ante la existencia de un fallo en firme.

El Tribunal en la providencia objeto de reproche encontró probado que según orden judicial emitida el 29 de abril de 2016, por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que quedó ejecutoriada el 16 de mayo de 2016, se condenó a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional) a «corregir y elaborar la hoja de servicios militares por asimilación con observancia a la totalidad del tiempo prestado como músico del señor Benjamín Palencia Gualdrón en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad» y demás requisitos legales.

Así mismo, estableció el Tribunal que por esa razón, el 11 de mayo de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional complementó «su Hoja de Servicios No. 009» y relacionó como tiempo de servicio en el grado de sargento segundo un total de veinte años, seis meses y doce días, comprendidos del 29 de julio de 1989 al 20 de noviembre de 2009, es decir, incluyó tiempo posterior al 31 de diciembre de 2004, fecha en que empezó a regir la Ley 928 de 2004.

Sin embargo, consideró que le asistía la razón a la parte apelante, esto es, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) en cuanto adujo que los miembros de las bandas musicales del Ejército Nacional, solo tuvieron la prerrogativa de que sus tiempos de servicio fueran «militarizados en la hoja de servicios», hasta la expedición de la Ley 928 de 2004, que derogó la normativa que permitía dicha asimilación, entonces, siendo que «las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria», no era posible acceder a las súplicas de la demanda como lo hizo la primera instancia. Al efecto, realizó el siguiente análisis: 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón Ahora bien, cierto es que la hoja de vida del demandante fue ajustada en los términos señalados por el fallo judicial al que se hizo referencia y que cobró firmeza al no ser recurrido por la entidad, en lo cual se basa el actor para su demanda, sin embargo, según la orientación jurisprudencial, la Ley 103 de 1912 solo surtía efectos hasta el año 2004 cuando fue derogada, y a partir de ese momento, esto es, a partir del 30 de diciembre de 2004, tal prerrogativa perdió su vigencia, y se dejó de asimilar a […] los músicos de las bandas militares a grados militares para efectos prestacionales[…].

Por consiguiente, no es procedente reconocer al demandante la totalidad del tiempo de servicio laborado como militar. Diferente es cuando el servidor ya ha adquirido el derecho a pensionarse en vigencia de la Ley 103 de 1912, es decir, cuando su retiro, por el tiempo de servicio prestado, se efectúa antes del 30 de diciembre de 2004. En el caso del actor, se tiene que se desempeñó entre el 29 de julio de 1989 al 20 de noviembre de 2009, en el Ejército Nacional como músico, de lo cual, se observa que no fue en su totalidad bajo la Ley 103 de 1912, sino que completó el tiempo de servicios en vigencia de la Ley 928 de 2004.

Así las cosas, cuando se dispuso que no eran asimilables, no había adquirido el derecho a pensionarse, es decir, el [estatus] pensional. Por otra parte, la ley 928 de 2004 no previó un régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que en el caso del accionante solo era posible contabilizar el tiempo transcurrido entre el ingreso, es decir, del 29 de julio de 1989 al 29 de diciembre de 2004, por cuanto la Ley 928 de 2004 derogó expresamente las leyes 103 de 1912 y 107 de 1928, y entró en vigor el 30 de diciembre de 2004; por tanto, para la asimilación de miembros de bandas de música del Ejército Nacional como militares solo se podía contar el tiempo laborado antes de esa fecha; de otro modo, se violaría la norma y se ordenaría un reconocimiento improcedente.

En consecuencia, se debía revocar la decisión del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda. En tales condiciones, la Sala considera que la motivación expuesta por la autoridad demandada para dar solución a la litis, no es arbitraria como lo aduce el accionante, pues trajo a colación el acervo probatorio encontrado en el plenario, procedió a su efectiva valoración, efectuando un examen detallado de las pruebas, especialmente, de la sentencia del 29 de abril de 2016, y explicó las razones por las cuales para la resolución de la apelación tendría en cuenta tales medios probatorios.

Por lo anterior no se configura un defecto, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón juez, a partir de los cánones de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.

El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el sub examine, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que advierte la Sala, en el asunto, es la inconformidad del accionante con la lógica y el análisis que efectuó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver las apelaciones; así, utiliza la acción de tutela para plantear un examen de las probanzas, que, a su juicio, es el que debe darse, lo cual no puede avalarse por el juez constitucional no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las pautas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora.

Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo plantea el accionante en esta oportunidad. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón Así las cosas, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico y, por tanto, no advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Palencia Gualdrón. Ahora, conforme con lo expuesto, se tiene que la alegación referente a la ocurrencia de un defecto procedimental, que el accionante hace consistir en que el Tribunal al examinar el contenido del libelo aplicó un excesivo ritual manifiesto que llevó a que se rechazara la demanda, que impidió que se accediera al juicio de fondo, resulta infundada, toda vez que el asunto concluyó con fallo de segunda instancia que resolvió favorablemente los recursos de apelación impetrados por la parte demandada y, en consecuencia, a denegar las súplicas incoadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para que se declararan nulos los actos que le negaron la asignación de retiro. 3.

Conclusión La Sala concluye que en la providencia del 3 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que revocó el fallo del 30 de septiembre de 2021 dictado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, no se incurrió en los defectos aducidos por el accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Benjamín Palencia Gualdrón respecto a la configuración de los defectos fáctico y procedimental y, se rechazará la acción en relación con la violación directa de la Constitución por la presunta falta de congruencia, porque no cumple el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00694 00 Demandante: Benjamín Palencia Gualdrón F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Benjamín Palencia Gualdrón conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Rechazar por improcedente la acción de tutela respecto a la violación directa a la Constitución por la presunta falta de congruencia en la sentencia de segunda instancia, por cuanto no cumple el requisito de subsidiariedad. Tercero. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM