Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) 11001-03-25-000-2018-00901-00(3145-2018) Demandantes: Angie Tatiana Rosas Rosero, Marlen Socorro Escobar Piscal, José Gerardo Estupiñán Ramírez y Olga Edith Patiño Castillo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Tema: Examen médico en el curso concurso para proveer el empleo de draoneante del INPEC SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, procede a proferir la siguiente sentencia de única instancia en el proceso de la referencia. I.- Antecedentes 1.

La demanda 1. El proceso de la referencia acumula 2 demandas de nulidad en las que se cuestionan los artículos 38, 41 y 42 del Acuerdo 502 de 20131, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante, CNSC, por medio del cual se convocó y abrió el proceso de selección para proveer en propiedad 3502 vacantes del empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa del INPEC, a través de la Convocatoria 315 de 2013.

Las demandas fueron presentadas varios años después de finalizado el proceso de selección. 2. Para la mejor compresión del presente asunto, la Sala aclara desde un principio que, de acuerdo con el artículo 5 del parcialmente demandado Acuerdo 502 de 2013, la CNSC estructuró la Convocatoria 315 de 2013 del INPEC en las siguientes etapas: (i) convocatoria y divulgación, (ii) inscripciones, (iii) verificación de requisitos mínimos, (iv) pruebas, (v) cursos de formación y de complementación, (vi) conformación de listas de elegibles y (vii) periodo de prueba. 1 Por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por Concurso - Curso abierto e méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 2 De las 350 vacantes ofertadas, 100 eran para mujeres y 250 para varones. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 3.

En concreto, en el marco de la Convocatoria 315 de 2013 del INPEC, los artículos demandados regularon lo relacionado con el examen médico que de manera obligatoria debía practicarse a los concursantes que superaban las pruebas que integraban la cuarta etapa del concurso, esto es, las de «aptitud», «personalidad» y «análisis de antecedentes».

Así pues, el examen médico constituía un trámite y un requisito previo e «indispensable» que los aspirantes debían cumplir para el ingreso a los cursos de formación o de complementación, según el caso, que se desarrollaban en la quinta etapa del proceso de selección. 1.1. Textos normativos demandados 4. A continuación, la Sala trascribe en su integridad los artículos 36, 38, 41 y 42 del Acuerdo 502 de 20133 de la CNSC, subrayando las expresiones acusadas: «Artículo 36.

Examen médico y establecimiento de inhabilidades médicas: La presentación del examen médico del aspirante, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo obligatorio para ser citado e ingresar al Curso en la Escuela de Formación del INPEC. Las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución Nro. 3168 de 21 de octubre de 2013 del INPEC; la mencionada resolución describe los exámenes médicos que se aplicarán en el proceso de selección, como tramite indispensable que deberá cumplir el aspirante, antes de ingresar a Curso a la Escuela de Formación del INPEC, de conformidad con lo establecido en el artículo 119, del Decreto 407 de 1994 y las reglas del proceso de selección. Parágrafo: El examen médico que en este artículo se informa como requisito para ingresar al Curso, es diferente al examen médico exigido para la toma de posesión en el empleo de Dragoneante, que lo realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección. Artículo 38.

Importancia y efectos del resultado del examen médico: Con los exámenes médicos practicados al aspirante citado a través de la página www.cnsc.gov.co, se analizará la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última, como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio. La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el INPEC: (a) La historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema neurológico y osteo-muscular, (b) La ficha de evaluación de la carga física y (c) La ficha de evaluación osteomuscular.

Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya culminado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán pagados por el aspirante, de conformidad 3 Por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros a los precios del mercado establecidos para esos servicios médicos y de laboratorio, adicionalmente se incluyen costos administrativos de la aplicación y de defensa judicial de esos trámites.

La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumnos de la Escuela de Formación del INPEC, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO, Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofisica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.

Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela de Formación del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, será definitivo, antes de iniciar el Curso. El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Artículo 41.

Reclamaciones por resultados de exámenes médicos: Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados en la página web de la CNSC. La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC.

Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado del examen médico, no procede ningún recurso. Artículo 42. Publicación de la lista de convocados a curso: La Comisión Nacional del Servicio Civil o quien ésta delegue, publicará el listado de convocados al Curso de Formación o Complementación, contra el cual no procederá ningún recurso.

A partir de la fecha de publicación del listado de convocados a curso de Formación o Complementación, la Escuela de Formación del INPEC tendrá un término hasta de 10 días hábiles para iniciar los Cursos. Solo serán convocadas a Curso de Formación y convocados a Curso Complementación, quienes sean considerados APTOS en los exámenes médicos practicados, se precisa que para los Cursos, la Escuela de Formación del INPEC, dispone de un número determinado de cupos, los que serán asignados exclusivamente a los aspirantes aptos en examen médico y en orden estricto al puntaje alcanzado en las pruebas aplicadas en el Concurso, así: Curso de Formación Mujeres.

Serán convocadas al Curso, hasta un 250% de las vacantes a proveer, esto es igual a 250 aspirantes en orden estricto y en atención 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas en el Concurso; además deberán haber obtenido concepto de apta en los exámenes médicos.

Curso de Complementación Varones: Serán convocados al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, esto es igual a 500 aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas en el Concurso; además deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos. En ambos casos, aquellos aspirantes que de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, no logren los cupos aquí fijados y por ende no sean citados a CURSO, en la Escuela de Formación del INPEC, quedan excluidos de la Convocatoria a partir de ese momento».

(Subrayado de la Sala). 1.2. Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales se señalaron los artículos 13, 29 y 125 de la Constitución Política, y 74 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 6. Para los demandantes, los artículos 38, 41 y 42 del Acuerdo 502 de 20134 de la CNSC, deben ser anulados porque, como pasa a explicarse, presuntamente vulneraron el principio del mérito y el derecho al debido proceso: 6.1.

En primer lugar, señalaron que las referidas disposiciones administrativas desconocieron el principio del mérito5 debido a que no permitieron evaluar de forma «integral» y completa a los aspirantes, porque los artículos acusados establecieron, que aun cuando hubiesen superado las demás pruebas, los concursantes que no aprobaban el examen médico serían excluidos del proceso de selección. 6.2.

En segundo lugar, argumentaron que los apartes normativos acusados desconocieron el derecho al debido proceso administrativo, en la modalidad de defensa y contradicción6, porque: (a) establecen que «el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofisica del aspirante [era] el emitido por la entidad especializada contratada […] por la CNSC», sin que se permitiera a los concursantes acudir al centro médico de su preferencia para realizarse el referido examen;

(b) para cuestionar los resultados del aludido examen médico, las preceptivas demandadas no incluyeron la procedencia de los recursos ordinarios de reposición y apelación en sede gubernativa, sino que únicamente establecieron la posibilidad de interponer una simple reclamación; y (c) porque para efectos de impugnar los resultados del mencionado examen médico, a través de la señalada reclamación, las disposiciones demandadas no permitieron aportar como pruebas, documentos médico científicos diferentes de los emitidos por la «entidad especializada contratada […] por la CNSC». 4 Por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 5 Previsto en el artículo 125 de la Constitución. 6 Contenido en el artículo 29 de la Constitución. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 2.

Oposición 7. Para defender la legalidad del acto administrativo parcialmente acusado y oponerse a los razonamientos de las demandas acumuladas, la CNSC7 y el INPEC8 en sus escritos de contestación y de alegatos de conclusión, argumentaron en esencia, lo siguiente: 8. El Acuerdo 502 de 20139 demandado es legal porque fue expedido en virtud de las facultades otorgadas a la CNSC por el artículo 130 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley 909 de 200410, para encargarse de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa, como el del INPEC, y establecer los reglamentos y lineamientos generales para desarrollar los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera, respectivamente. 9.

El acto administrativo demandado no desconoce el debido proceso, ya que las reglas de los concursos de méritos, contenidas en los acuerdos de convocatoria, son obligatorias para todos los participantes11. 10. Las disposiciones administrativas acusadas permitieron garantizar el cumplimiento de los principios que rigen el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, establecidos en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004.

Ello, por cuanto el INPEC es un sistema de carrera específico y que, por la naturaleza misma de las funciones que llevan a cabo, para el caso concreto, los dragoneantes, los requisitos y perfiles necesarios para el desempeño de los cargos obedecen a las necesidades, características, requisitos establecidos en el profesiograma expedido por el INPEC. 11.

La elección del contratista que practicaría los exámenes de aptitud médica y psicofísica de los aspirantes, como lo indica el artículo 38 del Acuerdo 502 de 2013, se llevó a cabo de conformidad con el estatuto de contratación vigente, lo cual garantiza el cumplimiento de los principios de especialización, imparcialidad, confiabilidad y validez de los instrumentos. 12.

Los artículos 36 y 38 del acuerdo demandado establecen la importancia que el examen médico tenía en la Convocatoria 315 de 2013 del INPEC, así como de 7 Memorial de contestación a folios 86-91 del expediente primigenio y alegatos de conclusión a índice Nro. 39 de SAMAI. 8 Memorial a folios 97-101 del expediente primigenio y alegatos de conclusión a índice Nro. 40 de SAMAI. 9 Por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 10 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 11 Para el efecto, las demandadas citaron las sentencias C-040 de 1996 y SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en las que se precisa que el Estado debe respetar todas las reglas de la convocatoria, pues de lo contrario se desconocerían los principios de transparencia, publicidad, imparcialidad y el respeto a las legítimas expectativas de los concursantes. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros que este únicamente sea realizado por la entidad especializada contratada por la CNSC para tal fin, ya que brinda seguridad jurídica a todos los aspirantes al medirlos en condiciones de igualdad, esto es, bajo los mismos parámetros. 13.

El artículo 41 del Acuerdo 502 de 201312 de la CNSC prevé el procedimiento de reclamación contra los resultados de los exámenes médicos, garantizando el derecho a la contradicción y la defensa de los concursantes. No es cierto que las reclamaciones contra los resultados de la evaluación médica no admitan medios de prueba técnicos o científicos, pues dependerá de la voluntad y de la situación de inconformidad de cada aspirante, si se apoya o no en estos. 14.

En lo que se refiere a la presunta trasgresión del principio del mérito, la parte accionante no explicó cómo se vería afectado por el procedimiento de realización del examen médico aplicado a los aspirantes. Sin embargo, explican que las pruebas aplicadas en el concurso pretenden evaluar a los aspirantes de forma integral, culminando con el nombramiento de quien, por mérito, supere todas las etapas del proceso y obtenga los mejores puntajes. 15.

Finalmente, destacan que el concurso de méritos demandado culminó con la conformación de las listas de elegibles 1009 del 27 de marzo de 2015 y 3379 del 17 de julio de 2015, las cuales cobraron firmeza el 7 de abril y el 28 de julio de esa anualidad, respectivamente. Es decir, que actualmente los empleos ofertados ya fueron provistos definitivamente y las personas nombradas son titulares de derechos adquiridos. 3.

El Ministerio Público 16. La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado, vencido el término para rendir concepto, guardó silencio. II. Consideraciones 4. Los problemas jurídicos 17. Se circunscriben a los siguientes: 17.1. ¿El Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC desconoció a los concursantes el derecho constitucional al debido proceso, porque en las bases del concurso se estableció: (i) que los aspirantes podían ser excluidos del proceso de selección, si no lograban superar un examen médico;

(ii) que ese examen médico sólo podía ser practicado o realizado por la entidad especializada en salud contratada por la CNSC para tal fin y no incluyeron la procedencia de los recursos administrativos respecto de este; y (iii) que no se permitía a los concursantes recurrir o impugnar 12 Por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por Concurso – Curso abierto e méritos el empleo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros el resultado del mencionado examen médico con base en pruebas médicas o científicas emitidas por otra entidad o establecimiento de salud? 17.2.

¿El Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC vulneró el principio constitucional del mérito, al excluir definitivamente del concurso de méritos a los aspirantes que sean calificados «no aptos» en los exámenes médicos que realice la institución contratada por la CNSC para su realización? 5. Estudio y resolución de los problemas jurídicos 18.

Con el propósito de resolver los problemas jurídicos propuestos, a continuación, la Sala se referirá a: (i) los sistemas de carrera y la facultad del legislador para crear sistemas específicos; (ii) la competencia de la CNSC para la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera; (iii) el sistema específico de carrera del INPEC;

(iv) análisis del Acuerdo 502 de 2013 objeto del reproche, y por último, (v) caso concreto. 5.1. Los sistemas de carrera y la facultad del legislador para crear sistemas específicos 19. El artículo 125 de la Constitución Política prevé el mérito y la igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos públicos, como uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico.

Así, se tiene que, por regla general, los empleos públicos serán de carrera y su provisión se hará por concurso público de méritos, permitiendo garantizar que únicamente las personas más capacitadas y competentes desempeñen estos cargos. 20. En concordancia, el artículo 130 ejusdem asignó su «administración y vigilancia» a la CNSC, salvo que se tratara de las que tuvieran carácter especial.

Con base en esta disposición, la carrera administrativa en Colombia se ha organizado en tres sistemas (i) el sistema general; (ii) los sistemas especiales de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de origen legal o sistemas específicos, los cuales, en todo caso, están sujetos a los mismos elementos constitucionales de (a) concurso público, (b) mérito y (c) igualdad de oportunidades13.

En lo que corresponde al INPEC este hace parte del sistema especial de origen legal o sistemas específicos. 21. En estos casos, a pesar de no tener referente normativo directo en la Constitución Política, el Legislador considera que el desarrollo de ciertas funciones institucionales merece un trato a través de un régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la adopción de un estatuto singular.

Para el efecto, el Congreso de la República debe actuar dentro de los mandatos generales que la Constitución traza en el ámbito de la función pública. Estos 13Sentencias C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-471 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros sistemas específicos de carrera administrativa, están previstos en el artículo 4.2 de la Ley 909 de 2004, de la siguiente manera: «2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. - El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos. [Adicionado por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012] 3.- La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil.14 (…)» 22.

Sobre la facultad para crear estos sistemas específicos por vía legal, la Corte Constitucional ha indicado que se trata de una competencia constitucionalmente válida, en la medida en que se enmarca dentro del desarrollo de los postulados de la función pública, en general, y de la carrera administrativa, en particular (arts. 125, 130 y 150 constitucionales)15.

Adicionalmente, la Corte ha explicado que esta regulación especial se justifica por la singularidad y especificidad de algunas funciones al interior de la administración pública, que no se equiparan a las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de las entidades del Estado, y por tanto en el régimen general de la carrera administrativa16. 14 Como se explica más adelante, en la sentencia C-1230 de 2005.

M.P. Rodrigo Escobar Gil la Corte declaró exequible el numeral 3 de este artículo, “siempre y cuando se entienda que la administración de los sistemas específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil”. 15Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-517 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-963 de 2003.

M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-753 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-471 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 16Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-517 de 2002.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-753 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería y C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 23.

En la sentencia C-563 de 200017, la Corte aclaró que era viable que el legislador creara regímenes específicos de carrera administrativa, y que las carreras especiales no eran únicamente las que estaban señaladas por la propia Constitución, pues existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular.

Dentro de sus consideraciones, la Corte señaló que: «El legislador, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la C.P., está habilitado para establecer regímenes especiales para determinadas categorías de servidores públicos, lo que implica que el Constituyente previó la coexistencia de dos tipos de regímenes especiales de carrera, unos de creación constitucional y otros de creación legal.

(…) Así las cosas, en principio le asiste razón al demandante cuando afirma, que las excepciones al principio general de carrera administrativa son única y exclusivamente las que señaló de manera expresa el mismo Constituyente y las que determine el legislador a través de la ley; ahora bien, eso no implica, como equivocadamente él lo afirma, que el legislador, al regular las diversas ‘carreras administrativas’ que exige la complejidad misma de la función del Estado, no pueda introducir ‘sistemas específicos’ para ciertas entidades públicas, que atiendan precisamente sus singulares y especiales características, sistemas que desde luego deben propiciar la realización del mandato superior que señala que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones consagradas en la Constitución y en la ley.

Es decir, que esos ‘sistemas específicos’ no pueden diseñarse excluyendo el principio general, ellos en cada caso regularan un sistema de carrera singular y especial, dirigida a una determinada entidad, cuyos objetivos no se podrían cumplir oportuna y eficazmente, o se verían interferidos, si se aplicaran las normas de carácter general.

(…)»18 24. Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en forma pacífica y uniforme en diferentes pronunciamientos,19 en los que la Corte ha ratificado la competencia 17 En dicha oportunidad, este Tribunal conoció de una demanda en contra de la norma que en su momento reguló los sistemas específicos de carrera de origen legal (art. 4º Ley 443 de 1998).

En su análisis, la Corte concluyó que el Legislador estaba facultado para diseñar regímenes especiales en ciertas categorías de servidores públicos, por lo que declaró exequible la norma en cuestión. Al respecto se dijo lo siguiente: “[l]os sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general. // No existe impedimento de orden constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera administrativa general”.

(Subrayado no original).” 18Sentencia C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido puede consultarse las Sentencias C-567 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-1262 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta última decisión la Corte declaró inexequibles varios apartes de los artículos 21, 26, 27 y 36 del Decreto Ley 765 de 2005, por establecer reglas de ascenso al interior de la DIAN que implicaban una modalidad de “concurso cerrado”, en contravía de los artículos 13 y 125 de la Constitución. 19Sentencias C-517 de 2002.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-753 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-471 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa y C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros del legislador para adoptar, dentro de los límites de la Constitución, regímenes específicos de carrera administrativa20.

Dichos sistemas específicos, como se verá son administrados y vigilados por la CNSC. 5.2. La administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera –o de origen legal–, es competencia de la CNSC 25. Para asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de los sistemas de carrera, el Constituyente de 1991 (art. 130) creó la CNSC, como autoridad independiente encargada de su administración y vigilancia, salvo del de las carreras especiales previstas en la propia Constitución. Sobre el particular, el artículo 130 de la Carta Política dispone: «Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial». 26.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 regula la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública. A su vez, introduce el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público 27.

El artículo 4 ejusdem prevé la existencia de sistemas específicos de carrera, entendidos como «aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública». 28.

Ahora, en lo que tiene que ver con la determinación del alcance de las facultades de «administración y vigilancia» de la CNSC sobre los sistemas específicos de carrera administrativa, en la sentencia C-1230 de 200521 la Corte 20 Así por ejemplo, en la Sentencia C-507 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte señaló que: Sobre esto último, la jurisprudencia ha explicado que “el establecimiento de regímenes de carreras especiales debe obedecer a criterios objetivos, razonables y racionales, en el sentido de que las particulares condiciones fácticas o materiales que los justifiquen deben ser proporcionales a las finalidades especiales de interés público social que se pretendan satisfacer, de modo tal que, con el fin de preservar el derecho a la igualdad, no se otorguen tratos diferenciados para ciertos sectores de empleados que no se encuentran plenamente justificados”.

En el mismo sentido se puede consultar las Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-567 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-1262 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta última decisión la Corte declaró inexequibles varios apartes de los artículos 21, 26, 27 y 36 del Decreto Ley 765 de 2005, que establecían reglas de ascenso al interior de la DIAN a través de la modalidad de “concurso cerrado”, lo que contraría el requisito de concurso público y de igualdad de oportunidades de acceso previstas en los artículos 13 y 125 de la Constitución. 21 En esta sentencia, la Corte estudió una demanda contra el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 909 que asignaba la “vigilancia” de los sistemas específicos de origen legal a la CNSC, pero no hizo la “administración”.

El demandante argumentó que esa exclusión vulneraba el artículo 130 de la Constitución. La Corte concluyó que el Legislador había incurrido en una omisión legislativa 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros unificó su posición sobre el tema, que desde entonces ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme22.

En dicho pronunciamiento, ese tribunal estudió una demanda contra el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, que en su numeral 3 establecía que la CNSC tenía la función de «vigilar» las carreras específicas. Al analizar la constitucionalidad de la norma, la Corporación consideró que la CNSC también tiene a su cargo la función de «administrar» los sistemas especiales de creación legal.

Dentro de las consideraciones del fallo, la Corte Constitucional sostuvo que, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta permitían concluir, que los «sistemas específicos de carrera» debían ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la CNCS, tal y como ocurre con el sistema general de carrera.

Igualmente, explicó que la exclusión de competencias que se hacía en el artículo 130 de la Constitución era de alcance excepcional y de interpretación restrictiva, razón por la cual, debía entenderse que sólo operaba para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional. En este sentido precisó que no se podía admitir una tesis contraria, según la cual el legislador podía asignarles a órganos distintos de la CNSC la función de administración y/o vigilancia de las carreras especiales de origen legal, porque se terminaría por desplazar la competencia de esta entidad, y se vería reducida a la mínima expresión (la carrera general u ordinaria), al convertir la regla general en la excepción.23 Al respecto, la Corte manifestó: «Si el artículo 130 Superior dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad ‘responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial’, está definiendo dos aspectos puntuales sobre su ámbito de competencia. El primero, relativa contraria al artículo 130 superior, al haber reducido la competencia de la CNSC a la “vigilancia” de las carreras específicas, dejando de lado la función de “administración” de las mismas, cuyas funciones no podían ser compartidas por otros órganos, ni escindidas a instancias del Legislador.

Por lo anterior, se declaró la exequibilidad condicionada de la norma, bajo el entendido que incluía la función de administración en cabeza de la CNSC 22 Sentencias C-175 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-895 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-319 de 2007. M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-753 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-471 de 2013.

M.P. María Victoria Calle Correa, C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-534 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa y C-092 de 2017. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. Así por ejemplo, en la Sentencia C-753 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería la Corte analizó varias normas del Decreto Ley 91 de 2007, de acuerdo con las cuales la administración, coordinación, orientación y adecuado funcionamiento del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa (empleados públicos civiles y no uniformados) estaría a cargo de diferentes órganos, entre ellos la Comisión Administradora del Sistema Especial del Ministerio de Defensa.

La Corte siguió las reglas fijadas en la Sentencia C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil y reiteró que los sistemas específicos de carrera de origen legal deben ser “administrados” y “vigilados” por la CNSC. En el mismo sentido, en Sentencia C-471 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, la Corte declaró la inexequibilidad y la constitucionalidad condicionada de varias normas del Decreto Ley 775 de 2005, “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”.

En la decisión, la Corte señaló que aun cuando la “administración” y la “vigilancia” de la carrera eran conceptos jurídicos indeterminados, no podía dejarse de poner en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil funciones que habían sido asignadas por la Constitución. 23 En el pronunciamiento (C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte explicó que: “las funciones a ella asignada para administrar y vigilar las carreras se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador.” 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros que la referida competencia es sobre ‘las carreras de los servidores públicos’; es decir, que tiene alcance general y que, por tanto, no se puede agotar en un sólo sistema de carrera, la carrera ordinaria o común, sino que se proyecta también sobre otros que, de acuerdo con la exclusión de competencia prevista en la misma preceptiva, no pueden ser sino los sistemas especiales de origen legal.

El segundo, que las funciones a ella asignada para administrar y vigilar las carreras se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador»24 29. La Corte también señaló, que la anterior interpretación que otorga a la CNSC la administración y vigilancia de las carreras de origen legal, es consecuente con la intención del Constituyente de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa, al asignarle tales funciones a un órgano autónomo e independiente, que aislara y separara su organización, desarrollo y control de factores subjetivos, como el clientelismo, el favoritismo o el nepotismo, que afectan sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal.

Lo anterior, debido al interés que algún empleador, en particular en la rama ejecutiva, pudiera tener en el proceso mismo de selección, promoción y remoción de los servidores públicos. Adicionalmente, la Corporación aclaró que en la creación de regímenes especiales, el legislador tenía la obligación de seguir los postulados del sistema general de carrera, de justificar de manera razonable y proporcional la exclusión de ciertas entidades del régimen común, y la necesidad de aplicar una regulación especial.

Precisando además que a pesar del amplio margen de configuración política en el tema, el legislador no podía definir la competencia sobre las funciones de administración y vigilancia de las carreras, por ser un asunto del que se había ocupado directamente la Constitución. 30. En síntesis, el legislador puede determinar las carreras especiales de origen legal, y las responsabilidades de administración y vigilancia de dichas carreras específicas corresponden a la CNSC. 5.3.

El sistema específico de carrera penitenciaria del INPEC 31. En consideración a la singularidad y especificidad de las funciones que desarrolla el personal del INPEC, que difieren en cierto grado de las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de las entidades del Estado25, el legislador dispuso un régimen de personal especial para el INPEC, a través del Decreto Ley 407 de 199426, proferido por el gobierno nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 199327, en el que se señala que los empleos de la planta de personal del INPEC son, por regla general, de carrera (art. 10 del Decreto Ley 407 de 1994), y su provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por 24 SentenciaC-1230 de 2005.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Sentencia C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” 27 Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros ascenso, previo concurso o curso.

La excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento ordinario (art. 12 ibídem). 32. Adicionalmente, señala que, como sistema técnico de administración de personal, la carrera penitenciaria tiene por objeto garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, la igualdad en el acceso al empleo y la estabilidad tras su ingreso, en aplicación del principio del mérito (artículo 77 del Decreto Ley 407 de 1994).

Igualmente, se determina que en el régimen de carrera específico del INPEC existen dos categorías de personal: i) el administrativo, cuya selección se adelanta mediante concurso; y, ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que ingresa «a través de curso previa selección» por concurso (artículos 78 y 80 del Decreto Ley 407 de 1994). 33.

El mencionado decreto precisa, que el personal administrativo tiene como función el cumplimiento de las actividades de gestión para el logro de la misión, objetivos y funcionamiento de la entidad. La norma también especifica que el cuerpo de custodia y vigilancia tiene a su cargo dos funciones básicas: (i) mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión; y, (ii) proteger los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, conforme con las disposiciones internas y los convenios y tratados vinculantes para el Estado (art. 113 del Decreto Ley 407 de 1994).

Debido a sus funciones especiales, se trata de un cuerpo armado, aunque su carácter es civil y está sometido a un régimen de disciplina también especial (art. 117 ibídem), con la posibilidad de hacer uso de los medios coercitivos autorizados, de manera razonable y proporcional con la situación a conjurar (art.114 ibídem). 34. Por otro lado, al entrar en vigencia la Ley 909 de 2004, que regula «el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y establece otras disposiciones», se incluyó dentro de los sistemas específicos de carrera administrativa, al que rige al personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (art. 4 de la Ley 909 de 2004).

Por tal razón, en la actualidad todos los aspectos relativos al ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro de personal se rigen de manera conjunta por esta Ley y por el Decreto Ley 407 de 199428, en lo que sea pertinente. 35. Por su parte, la Corte Constitucional29 mencionó las características que justificaban dicho tratamiento: 1) Los sistemas específicos de carrera no abandonan, sino que reafirman el principio del mérito para acceder al empleo público, pero sin desconocer las condiciones especiales que justifican la excepción a la aplicación integral de las normas generales y demandan «la configuración de escenarios normativos 28 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” 29 Sentencias C-507 de 1995, C-534 de 2016, C-645 de 2017 y C-097 de 2019, entre otras 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros particulares con flexibilidad»30. 15 De esta manera, se logra que las entidades con sistemas específicos de carrera cuenten con personal calificado y presten eficientemente el servicio encomendado. 2) La especial naturaleza del servicio penitenciario y carcelario se funda en su función de mantener y garantizar el orden, la disciplina, la custodia y la vigilancia de los internos en las prisiones, a través de políticas preventivas, educativas y resocializadoras. 3) El objeto misional del INPEC se enfoca en la población privada de la libertad, que demanda del Estado la protección de sus derechos fundamentales y las herramientas necesarias para su resocialización y reincorporación a la sociedad, por ende, quienes conforman el cuerpo de seguridad deben ser consecuentes con la humanización de las condiciones carcelarias y el trato digno a los reclusos. 4) El personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario cumple funciones de carácter especial, singular y específico que «difieren en cierto grado de las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de las entidades del Estado»31, por lo que ameritan un régimen propio de «deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc». 5) El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo establecido en el Decreto 2090 de 2003, previsión que responde a la necesidad de proteger de forma especial a las personas que por su profesión u ocupación están sujetos al ejercicio de actividades de alto riesgo. 5.4.

Estudio del Acuerdo 502 de 2013, desde el punto de vista de las normas en las que se sustenta 36. La Sala encuentra que el Acuerdo por el cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso-curso abierto de méritos el empleo de dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, prevé en su artículo 7 que el concurso-curso se regirá de manera especial por (i) la Ley 909 de 2004, (ii) el Decreto Ley 407 de 1994, (iii) el manual de convivencia del INPEC, (iv) la Resolución 003168 del 21 de octubre de 2013 -profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas, para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC-;

(vi) la Resolución 003467 del 29 de octubre de 2013 -Manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del INPEC en lo relacionado con los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia-. 30 Sentencia C-534 de 2016. 31 Sentencia C-645 de 2017. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 37.

Por ese motivo, se considera necesario revisar en primer término el Decreto Ley 407 de 1994 que por un lado señala en su artículo 77 que «el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influencia alguna». 38.

De otro lado, en su artículo 119 define los requisitos generales para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, así: «Artículo 119. Requisitos. Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: 1. Ser colombiano. 2.

Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento. (Numeral declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-811/14) 3. Ser soltero y permanecer como tal durante el curso. 4. Poseer título de bachiller en cualquiera de sus modalidades y acreditar resultado de los exámenes del Icfes. 5. Tener definida su situación militar. 6.

Demostrar excelentes antecedentes morales, personales y familiares. 7. No tener antecedentes penales ni de policía. 8. Obtener certificados de aptitud médica y psicofísica expedido por la Caja Nacional de Previsión Social o su equivalente. 9. Aprobar el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional. 10. Ser propuesto por el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional con base en los resultados de la selección al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.» 39.

En consonancia, en su artículo 122 señala que para el nombramiento en el empleo de dragoneante se debe aprobar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional y obtener el certificado de aptitud médica y psicofísica. 40. De ese modo, es claro que la valoración médica no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, en concordancia con lo establecido en el artículo 119.8 ejusdem, en el que se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta de manera general como la capacidad mental y física que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 41.

Seguidamente, al consultar la Ley 909 de 2004 por la cual se rige la convocatoria demandada, se observa que en su artículo 28 establece que el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa se guiarán, entre otros, por los principios constitucionales de igualdad, mérito, eficacia, imparcialidad, y transparencia. Mientras que, en su artículo 31, define las etapas del proceso de selección y en el 32 determina el proceso para resolver las reclamaciones que surjan al interior de este, así: «1.

Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3.

Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. 4.

Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. 5.

Período de prueba. (…)» (Subraya propia) «Artículo 32. Reclamaciones. Las reclamaciones que presenten los interesados y las demás actuaciones administrativas de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de las Unidades y de las Comisiones de Personal y de las autoridades que deban acatar las disposiciones de estos organismos se sujetarán al procedimiento especial que legalmente se adopte.» (Subraya por fuera del texto) 42.

La Convocatoria es la norma reguladora del concurso y por lo tanto su contenido es vinculante para la CNSC, la entidad beneficiaria del concurso, las entidades contratadas para adelantar el proceso de selección y sus pruebas, y por supuesto para los concursantes. En lo referente a la etapa de pruebas, se observa que según lo estipuló el legislador, estas se encuentran diseñadas para medir la idoneidad del concursante para desempeñar el empleo al que aspira, así como para clasificarlo frente a los demás candidatos en virtud de sus calidades; motivo por el cual, los instrumentos de evaluación son de carácter técnico y responden a los principios de objetividad e imparcialidad.

En cuanto al proceso de reclamación que deben adelantar los aspirantes cuando estén en desacuerdo con los resultados obtenidos en las pruebas, según el artículo 32 de la Ley 909 de 2004, se trata de un procedimiento de naturaleza especial que será adoptado por la CNSC. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 43.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado la importancia del acuerdo de convocatoria, así como su carácter obligatorio para todos los involucrados en un proceso de selección. Sobre este tema, en la sentencia de tutela T-682 de 2016 indicó: «La Convocatoria constituye una norma que se convierte en obligatoria en el concurso, en consecuencia, cualquier incumplimiento de las etapas y procedimientos consignados en ella, vulnera el derecho fundamental del debido proceso que le asiste a los participantes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para proveer los cargos de carrera administrativa.»32 44.

En lo relacionado con las reclamaciones presentadas contra los conceptos médicos que declaren «no aptos» a los concursantes, decisión que en caso de ser confirmada puede significar su exclusión del proceso de selección, la Corte Constitucional ha precisado que esa circunstancia por sí sola no es vulneratoria del debido proceso ni del derecho a la igualdad, siempre que los concursantes la conocieran previamente.

Así, en sentencia de tutela T-551 de 2017,33 dijo la Corte: «De acuerdo con la jurisprudencia señalada, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, siempre que (i) los candidatos hayan sido previamente y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía;

(ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con fundamento en consideraciones objetivas del cumplimiento de las reglas aplicables. Pues bien, revisado el acervo probatorio encuentra la Sala que, en primer lugar, las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 de la CNSC y el INPEC, establecieron que uno de los requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria es tener aptitud médica, psicológica y física.

Las pruebas para determinar si los aspirantes cumplen con esas aptitudes, están señaladas en los Acuerdos 563 y 564 de 2016, las cuales fueron publicadas en la página web de la CNSC y conocida en tiempo por todos y cada uno de los aspirantes al concurso y que, los mencionados reglamentos no previeron la práctica de una nueva valoración médica.

Así las cosas, los aspirantes fueron calificados de acuerdo con el cumplimiento de las aptitudes exigidas y de conformidad con las pruebas realizadas por Fundemos IPS y Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia S.A., instituciones contratadas para tal fin. Por lo tanto, dado que el concurso se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.» 45.

Significa lo anterior, que la CNSC puede establecer en el acuerdo de convocatoria que la calificación de los exámenes médicos después de las reclamaciones será definitiva, es decir que no admitirá recursos, y por lo tanto, si el aspirante resulta «no apto» será excluido del concurso. Ello, siempre y cuando 32 Sentencia T-682-16, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 33 Cristina Pardo Schlesinger 18 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros en el trámite de reclamación se permita al postulante conocer con anticipación las reglas de la convocatoria. 5.5.

Estudio del Acuerdo 502 de 2013, en lo que tiene que ver con la realización de exámenes médicos a los concursantes 46. Establecido el marco normativo y jurisprudencial aplicable al acuerdo censurado, procede la Sala en segundo término a analizar el contenido de la Convocatoria 315 de 2013 del INPEC, en aquellos aspectos o ítems relacionados con la realización de los exámenes médicos. 47.

Al estudiar las disposiciones del Acuerdo 502 de 2013, observa la Sala que el artículo 5 al establecer la estructura del proceso de selección, no incluye los exámenes médicos como «pruebas», sino como un «trámite» para ingresar al curso de formación. En efecto, la norma estructura el proceso de selección así: «Artículo 5. Estructura del proceso: El proceso de selección tendrá la siguiente estructura: 1.

Convocatoria y Divulgación 2. Inscripciones 3. Verificación de requisitos mínimos del participante 4. FASE I. Concurso 4.1. Pruebas 4.1.1. Prueba de Aptitud 4.1.2. Prueba de Personalidad 4.1.3. Prueba Análisis de Antecedentes 4.2. Tramite de Examen médico, para ingreso al Curso 5. FASE Il: Curso: 5.1. Curso de Formación teórico y práctico para mujeres N° 129 5.2.

Curso de Complementación teórico y práctico para varones No. 017 6. Conformación Lista de Elegibles 7. Periodo de Prueba». 48. A su turno, los numerales 9 y 10 del artículo 10 del acuerdo censurado establecen como causales de exclusión del concurso, el «no presentarse al examen médico» y el «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».

Este artículo señala que las causales de exclusión serán aplicadas al aspirante en cualquier momento de la convocatoria, cuando se compruebe su ocurrencia. 49. En seguida, el artículo 15 señala las consideraciones previas al proceso de inscripción que deberán tener en cuenta los aspirantes, entre las que se destacan: «Artículo 15.

Consideraciones previas al proceso de inscripción: El aspirante en la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: a) Las condiciones y reglas de la presente Convocatoria, son las establecidas en este Acuerdo, b) Para el presente proceso de selección no aplica ningún tipo de Equivalencia, en relación con el Empleo convocado. c) El aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo de Dragoneante del INPEC, definidos en la convocatoria y en las normas que rigen el proceso de selección. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros Los aspirantes NO DEBEN inscribirse si no cumplen con los requisitos mencionados en la presente Convocatoria o se encuentran incursos en alguna de las inhabilidades consagradas en el capítulo Ill, del presente Acuerdo, so pena de ser excluido del proceso de selección y sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.

(…) h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y fisica o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico para el ingreso al CURSO, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante. (Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 003168 del 21 de Octubre de 2013 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica.

El inscribirse en la Convocatoria, no significa que haya superado la etapa de selección, ni que haya sido admitido al curso de formación o complementación. Los resultados obtenidos por el aspirante en la Convocatoria, y en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en este Acuerdo.

Con la inscripción en este proceso de selección, se entiende que el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección. (…) n) El aspirante debe cumplir en todas las fases de la Convocatoria (Concurso y Curso).» 50. Entonces, entre otros aspectos, es claro que el acuerdo demandado determina que (i) las condiciones y reglas de la convocatoria son las establecidas en el acuerdo, (ii) el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica, física o mental que comprometa su capacidad, a través el examen médico y psicológico para el ingreso al curso que realice la entidad contratada por la CNSC, y (iii) con la inscripción en el concurso el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en el acuerdo de convocatoria y sus reglamentos. 51.

A su turno, los artículos 38 y 41 del acuerdo demandado señalan la importancia y los efectos del resultado médico practicado al aspirante, así como la forma de impugnarlo, como se observa de la transcripción en el fundamento 4. 52. Estas disposiciones evidencian de un lado, que como viene anunciado desde el artículo 5 de la convocatoria, los exámenes médicos no son una prueba sino un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela de Formación del INPEC.

Del otro, que cuando el resultado del examen médico realizado por la institución especializada contratada por la CNSC para ese fin dictamine que el candidato es «no apto», el evaluado podrá presentar una reclamación impugnando ese diagnóstico. Así mismo, es claro que la decisión final está en cabeza de esas entidades y que, contra esta, no procederá recurso alguno, por lo cual después de reclamaciones, el resultado será definitivo. 5.6.

Pronunciamiento de la Sala respecto de los problemas jurídicos 5.6.1 Pronunciamiento respecto del primer problema jurídico 20 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 53. Los demandantes afirmaron que los artículos 38 -incisos 7, 8 y 9-, 41 y 42 - incisos 3 y 6-, de la convocatoria desconocen el debido proceso de los concursantes al establecer (i) que los aspirantes podían ser excluidos del proceso de selección, si no lograban superar un examen médico, (ii) que ese examen médico sólo podía ser practicado o realizado, por la entidad especializada en salud contratada por la CNSC para tal fin, y (iii) que no se permitía a los concursantes recurrir o impugnar el resultado del mencionado examen médico con base en pruebas médicas o científicas emitidas por otra entidad o establecimiento de salud. 54.

Lo primero es señalar que la Ley 1437 de 2011 establece que las reglas generales de ese código, relativas al procedimiento administrativo, se aplicarán cuando no existan procedimientos especiales. La norma literalmente dicta: «Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.» 55. En concordancia, la Ley 1437 de 2011 enlista en el artículo 74 los recursos que proceden contra los actos administrativos definitivos, así: «Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1.

El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación». 56. De los artículos en cita se colige que, por regla general, contra los actos administrativos definitivos proceden los recursos de reposición, apelación y queja, según sea el caso, salvo que exista una regulación especial. 57.

En ese orden, al revisar el contenido del acuerdo de convocatoria censurado se encuentra que de conformidad con el artículo 7, esta se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. En este sentido y con ocasión que el artículo 53 de la Ley 909 de 2004 revistió de facultades extraordinarias al presidente de la república para expedir normas con fuerza de ley 21 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros se expidió el Decreto 760 de 2005 «por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones», que en su artículo 13 contiene una norma especial para los concursos adelantados por la CNSC en el sentido de indicar que contra la decisión sobre las reclamaciones de los participantes por los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección, no procede ningún recurso.

El tenor literal de la disposición anterior dispone: «Artículo 13. Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.

La decisión que resuelve la petición se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de los resultados de las pruebas y contra ella no procede ningún recurso». 58. Ahora bien, y como ya se mencionó, aunque el examen médico no es una prueba, sí es un trámite previo para continuar con el curso de formación o complementación en la escuela del INPEC y por tanto era razonable que las respuestas otorgadas a las reclamaciones presentadas frente a dichas evaluaciones siguieran las reglas generales previstas para las demás pruebas.

Aunado a ello, esta corporación ha indicado que la reclamación que se formula contra el resultado del examen médico cumple la finalidad del recurso de reposición en sede administrativa, en este sentido el artículo 41 del acuerdo acusado es consecuente con las disposiciones que rigen el proceso de selección. 59. En efecto, el artículo 41 establece que las reclamaciones se deben presentar ante la CNSC o ante la entidad delegada dentro de los dos días siguientes a la publicación del resultado, asímismo, señala que la decisión que resuelva la reclamación será definitiva, pues contra ella no proceden recursos y que se publicará y comunicará a través de la página web de la CNSC.

Significa lo anterior, que la convocatoria prevé un procedimiento especial para la presentación y resolución de los recursos que interpongan los participantes del proceso de selección, contra el concepto médico que los declara «no apto» para el desempeño del cargo. 60. Como consecuencia de lo expuesto, es claro para la Sala que el hecho de que contra el resultado definitivo respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, emitido por la entidad especializada contratada por la CNSC, no procedan recursos, no implica una violación del debido proceso administrativo de los concursantes.

En primer lugar, por cuanto se trata de un procedimiento que se rige por normas especiales, en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. En segundo lugar, porque es claro que el trámite de reclamación previsto en el artículo 41 del acuerdo, se asimila al recurso de reposición, pues será decidido por la misma autoridad que emitió la decisión inicial, teniendo en cuenta los 22 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros argumentos de inconformidad que eleve el afectado.

Y por último, porque los participantes aceptaron las condiciones y reglas establecidas en el acuerdo de convocatoria, conforme lo señala el artículo 15 literal b) del mismo y como se explicó en precedencia, por disposición constitucional la CNSC es la encargada de la administración y vigilancia del sistema específico de carrera del INPEC.

Es por ello, que como entidad responsable del concurso – curso abierto de méritos para proveer el empleo de dragoneante del INPEC, era la llamada a determinar las reglas de juego del proceso de selección. 61. Definido lo anterior, la Sala se pronunciará respecto del segundo argumento expuesto por la parte accionante, esto es, el presunto desconocimiento del debido proceso y del derecho a la contradicción de los aspirantes, porque según su dicho, al interponer reclamaciones contra los resultados de los exámenes médicos no se les permite aportar conceptos médicos particulares. 62.

De la lectura del Acuerdo 502 de 2013 no se evidencia que este prohíba a los concursantes soportar sus reclamaciones contra los exámenes médicos en conceptos médicos o técnicos obtenidos de forma particular, que hayan sido emanados de entidades especializadas diferentes de la institución delegada por la CNSC para adelantar los exámenes médicos en el marco del concurso de méritos. 63.

Si bien es cierto que según el artículo 41 de la convocatoria indica que la decisión definitiva la toma la CNSC a partir del concepto médico que emita la entidad especializada contratada para tal fin, ello no significa que no se le permita al aspirante adjuntar a su reclamación conceptos médicos antagónicos, obtenidos por la vía particular. 64.

Al respecto, se resalta que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar, al estudiar en sede de tutela situaciones parecidas, que si bien la decisión final está en cabeza de la CNSC, esta entidad debe resolver la solicitud, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por el concursante o, en su defecto, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar el diagnóstico médico emitido en el concurso.

En sentencia de tutela T-551 de 2017 dijo la Corte: «Se reitera, la entidad debió resolver el requerimiento del accionante, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por este, y con base en aquellas, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, lo cual no ocurrió, pues simplemente se le informó que el examen controvertido había sido efectuado por profesionales idóneos contratados para la realización de las pruebas, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constatación relativa a si el examen inicialmente llevado a cabo contenía un resultado correcto teniendo en cuenta que un examen posterior ofrecía otra respuesta.

Advierte la Sala que si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de un error y si efectivamente hubo o no una irregularidad. En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con 23 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros muy pocos días de diferencia. La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar como “No Apto” al aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de las pruebas practicadas.» 65.

Es decir, que no es contrario a los postulados constitucionales señalados por la parte demandante, que la CNSC tenga la última palabra sobre los resultados de los exámenes médicos realizados a los aspirantes, siempre y cuando al momento de estudiar la reclamación de los resultados, la Comisión tenga en cuenta los conceptos médicos o técnicos aportados por el reclamante, para emitir su decisión final.

En este sentido, el hecho de que la decisión final frente a la aptitud o no del aspirante la toma la entidad contratada para certificar tal condición, ello no implica un límite a las posibilidades de defensa de los aspirantes declarados no aptos y por ende, que en cada caso concreto se deba analizar los argumentos de defensa y conceptos médicos o técnicos aportados para determinar si existen elementos de juicio que permitan evidenciar una posible irregularidad en los exámenes médicos practicados por la institución autorizada dentro del proceso de selección, del mismo modo se ha pronunciado antes la Sección Segunda de esta Corporación34. 66.

En este punto, se precisa que los artículos 38 y 41 del Acuerdo demandado, al establecer que en el marco de la Convocatoria 315 de 2013 del INPEC sea la CNSC la que tome la decisión final sobre la exclusión de los concursantes en virtud del concepto médico de «apto» o «no apto» que profiera la entidad contratada para el efecto; permite garantizar que la valoración médica y psicofísica sea efectuada en igualdad de condiciones. 67.

Es claro entonces, que está permitido constitucionalmente que la CNSC tenga la última palabra respecto de la calificación definitiva de los exámenes médicos con base en los resultados que emita la entidad contratada para realizarlos, siempre y cuando se ciña a los parámetros señalados por la Corte Constitucional. Además, también considera la Sala que la circunstancia descrita permite concretar varios de los principios rectores de los procesos de selección, como lo son los de igualdad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad y transparencia. Por lo tanto, este primer reparo no prospera. 5.6.2 Pronunciamiento respecto del segundo problema jurídico 68.

Recuerda la Sala que, según lo manifiestan los demandantes, el Acuerdo 502 de 2013 desconoce el principio constitucional del mérito, porque se excluye del proceso de selección a los aspirantes que obtengan concepto médico de «no apto», sin tener en cuenta que superaron las pruebas de aptitud, personalidad y análisis de antecedentes. 34 Sentencia del 11 de agosto de 2022, Rad. 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018), C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas 24 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 69.

Al respecto, se debe resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano el principio del mérito tiene expresa disposición constitucional en el artículo 125 de la Constitución, en los siguientes términos: «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

(…).» 70. Artículo que es desarrollado por la Ley 909 de 2004, que en su artículo 28, al definir los «principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa», se refirió al mérito en los siguientes términos: «Artículo 28. Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa.

La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios: a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos;

(…)» 71. Así las cosas, el principio del mérito ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corporación, como «una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad», a través del cual se «concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por las personas más capacitadas para ejercer el empleo de acuerdo a su perfil y a su contenido funcional»35. 72.

En ese orden de ideas, al confrontar ese postulado constitucional al caso concreto, la Sala recuerda en primer término, que el INPEC tiene un sistema específico de carrera, que se encuentra regulado en el Decreto 407 de 1994 que en su artículo 11 indica que para ingresar al empleo público en el INPEC, se deberá «comprobar que se poseen las calidades exigidas para su desempeño y la capacidad física para el mismo», acorde también con la Resolución 003168 del 21 de octubre de 2013 «[p]or medio del cual se modifica el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas, para el empleo de Dragoneante, del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del IMPEC, y de adopta la versión dos (2) del mismo».

Por lo tanto, es claro que la capacidad física de los aspirantes a dragoneante, cargo que se oferta en la Convocatoria 315 de 2013, es indispensable. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. William Hernández Gómez; auto de medida cautelar de 10 de julio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18) 25 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 73.

Sobre la exigencia de requisitos físicos o médicos para el acceso a cargos públicos, la Corte Constitucional ha determinado que es permitida siempre que sea razonada y proporcional. Así mismo, ha indicado que la exclusión del concurso de méritos por no cumplir con dichas exigencias, por sí misma no se opone a normas constitucionales y legales.

En efecto, según la jurisprudencia constitucional, la exclusión de aspirantes por no cumplir requerimientos físicos o médicos es admisible si (i) conocían con anterioridad los requisitos que debían acreditar, so pena de no poder continuar en el concurso; (ii) estos se exigieran indistintamente a todos los concursantes y (iii) la decisión de exclusión se haya tomado en cumplimiento de las reglas aplicables a la convocatoria.

En sentencia de tutela T-441 de 2017, el tribunal constitucional indicó: «En relación con esta disposición, la Corte Constitucional ha sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos físicos, que deben ser cumplidos por los aspirantes para ingresar a cargos de carrera.[28] Así, excluir a un aspirante que no cumple alguno de los requisitos que han sido exigidos por la institución no vulnera, en principio, los derechos fundamentales de los aspirantes.

Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión se haya tomado con base en consideraciones objetivas sobre el cumplimiento de las reglas aplicables.[29] Adicional al cumplimiento de los presupuestos mencionados, estas medidas deberán ser necesarias e importantes para el desempeño de las funciones propias del cargo.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección resulte constitucional, debe reunir dos condiciones, a saber: (i) ser razonable, es decir, que debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo y no puede implicar diferenciaciones injustificadas entre los aspirantes; y (ii) ser proporcional a los fines para los cuales se establece, esto es, que tenga relación con las labores a desempeñar. [30] En este contexto, en la Sentencia T- 463 de 1996, la Corte Constitucional indicó que los cuerpos armados pueden exigir requisitos que deben ser satisfechos por los aspirantes a los mismos, siempre y cuando estén conformes con las exigencias que se derivan de las cargas de razonabilidad y proporcionalidad, como son: “En realidad, la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud.

Las entidades estatales y privadas, y por supuesto los cuerpos armados pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o a desempeñar determinadas tareas. Pero los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen.

De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes”»36 36 T-441 de 2017 26 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 74.

En cuanto a la decisión de exclusión de un concurso de méritos por motivos de aptitud física, en la sentencia T-045 de 2011 la Corte dispuso que a la entidad encargada del concurso le asiste el deber de demostrar que esa decisión está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.

Para tal efecto, en términos de la Corte, se excluye la posibilidad de invocar razones hipotéticas, cuyo soporte sean «hechos inciertos que pueden presentarse o no, y que no fueron respaldados por la entidad mediante conceptos médicos o científicos». 75. Lo anterior debe analizarse teniendo en cuenta los artículos 11, 12 y 13 del acuerdo, que establecen las generalidades y funciones del empleo ofertado - Dragoneante-, así como las inhabilidades para desempeñarlo, de las cuales se destacan los siguientes aspectos, atribuciones e inhabilidades: «Artículo 11.

Generalidades del empleo: Entidad: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC Denominación: (1) EMPLEO DRAGONEANTE DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL. Código4114 Grado11 Categoría Dragoneante No. de Vacantes: 350. distribuidos así: 100 = Curso de Formación para mujeres 250 = Curso de Complementación para varones (…) Propósito del Empleo: Realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Artículo 12.

Funciones del empleo: Son las previstas para el empleo de Dragoneante del INPEC, en la Resolución No 003467 del 29 de Octubre de 2013 de esa entidad, asi: 1. Ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, con la obligación de cumplir las órdenes relativas al servicio y a las funciones de los Directores Regionales del Instituto, Subdirectores de centros de reclusión, de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria. 2.

Cumplir con las actividades de seguridad, custodia y vigilancia en las garitas, pabellones, puestos de acceso y control, áreas comunes, remisiones, patrullas, detención y. prisión domiciliaria, vigilancia electrónica, grupos especiales y demás instalaciones penitenciarias, conforme a lo dispuesto en los reglamentos y procedimientos. 3.

Custodiar y vigilar a los internos al interior de los establecimientos de reclusión, en los traslados, remisiones y en el trabajo al aire libre, garantizando la seguridad e integridad e impidiendo la fuga o evasión de los internos, violencia o conversación con extraños. (…) 27 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 5.

Controlar a los internos y visitantes en el desarrollo de las diferentes actividades administrativas, judiciales, sociales, de atención o tratamiento y de bienestar, preservando la seguridad, el orden, la disciplina y la convivencia. (…) 12. Realizar las tareas y actividades de seguridad, custodia, vigilancia y de tratamiento penitenciario, protección de los derechos fundamentales de los internos, visitantes y empleados, la vida, la integridad personal, la honra, los bienes, las creencias y las libertades, dentro del marco de la normatividad vigente.

Artículo 13. Inhabilidades: Adicional a las dispuestas en la Constitución y en la Ley, a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, se les aplica las contempladas en el artículo 20 del Decreto 407 de 1994, así: (..) c) Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, no podrán prestar sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario y Carcelaria Nacional.

(…)» (Subraya la Sala) 76. Se observa, que tanto el propósito del empleo de «Dragoneante» del INPEC como sus funciones, implican el desarrollo de tareas especiales de seguridad y custodia, por lo cual es razonable la exigencia de un examen médico que permita valorar su capacidad para el desempeño del cargo. Igualmente, que conforme con el artículo 13 de la Convocatoria 315 de 2013, una de las inhabilidades para desempeñar el empleo de dragoneante, es el tener afecciones físicas o mentales que no le permitan prestar el servicio. 77.

En este punto es importante precisar que el artículo 15 señala como consideración previa al proceso de inscripción que el aspirante debe tener en cuenta, entre otros aspectos, que (i) las condiciones y reglas de la convocatoria son las establecidas en el acuerdo; (ii) demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica, física o mental que comprometa su capacidad, a través el examen médico y psicológico para el ingreso al curso que realice la entidad contratada por la CNSC; y (iii) con la inscripción en el concurso el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en el acuerdo de convocatoria y sus reglamentos. 78.

En ese orden, de lo expuesto se observa que el concepto médico que determina la capacidad médica, física y síquica, de los aspirantes no influye sobre el puntaje que estos reciban en las pruebas de aptitud, personalidad y análisis de antecedentes, cuya sumatoria junto con las calificaciones obtenidas en el curso los van a ubicar en estricto orden de puntaje, dentro de la eventual lista de elegibles; pero se trata de un requisito clasificatorio, para poder continuar en el proceso de selección, que garantiza sus aptitudes facultativas para desempeñar cabalmente el empleo de dragoneante. 79.

Lo anterior evidencia que no se desconoce el mérito de los participantes, al disponer su exclusión del concurso cuando no sean aptos, médicamente, para desempeñar el empleo de dragoneante, pues, en últimas, siempre será nombrado el candidato que haya cumplido todos los requisitos y obtenido los mejores 28 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros puntajes.

Más aun, considerando que la Corte Constitucional ha avalado la exclusión de un concurso de méritos por motivos de aptitud física, cuando esa decisión esté justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer, como sucede en esta oportunidad y se logró evidenciar. 80.

De ese modo, la Sala encuentra que la aplicación de exámenes médicos, como factor a tener en cuenta para ingresar al curso de formación y permanecer en el proceso de selección, no vulnera el principio del mérito, sino que, por el contrario, es una medida que permite identificar o sortear o excluir a aquellos participantes que por sus afecciones físicas o mentales, comprobadas por una entidad certificada y aprobada por la CNSC, tengan comprometida la capacidad necesaria para desempeñar el cargo de conformidad con las funciones propias del cargo.

En consecuencia, este segundo cargo propuesto por la parte demandante, tampoco prospera. 6. Costas 81. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 82. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 83. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 29 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros 7.

Reconocimiento de personería 84. Se reconocerá personería a la abogada María del Pilar Contreras Aguilar identificada con la cédula de ciudadanía 1.032.376.035 de Bogotá y tarjeta profesional 237935 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderada de la CNSC y al abogado Juan Pablo Agudelo Mancera identificado con la cédula de ciudadanía 1.010.194.421 de Bogotá y tarjeta profesional 235726 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado del INPEC.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda en el proceso promovido Angie Tatiana Rosas Rosero, Marlen Socorro Escobar Piscal, José Gerardo Estupiñán Ramírez y Olga Edith Patiño Castillo, contra los artículos 38, 41 y 42 del Acuerdo 502 de 2013, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se convocó y abrió el proceso de selección para proveer en propiedad 350 vacantes del empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa del INPEC, a través de la Convocatoria 315 de 2013.

Segundo. Reconocer personería a la abogada María del Pilar Contreras Aguilar identificada con la cédula de ciudadanía 1.032.376.035 de Bogotá y tarjeta profesional 237935 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderada de la CNSC y al abogado Juan Pablo Agudelo Mancera identificado con la cédula de ciudadanía 1.010.194.421 de Bogotá y tarjeta profesional 235726 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado del INPEC Tercero.-Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 30 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00791-00(3026-2018) Demandante: Angie Tatiana Rosas Rosero y otros CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.