CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 20001-23-39-000-2015-00102-01 Nº interno: 1862-2017 Demandante: Wendy Johana Almeida Sánchez Demandado: Hospital Local de Aguachica ESE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de relación laboral y pago de salarios y prestaciones sociales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Hospital Local de Aguachica ESE contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] La señora Wendy Johana Almeida Sánchez, a través de apoderada, solicitó que se declare la nulidad del Oficio expedido el 2 de abril de 2014 por el Gerente del Hospital Local de Aguachica, mediante el cual se responde negativamente la petición formulada por la actora. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos, indexados y con los intereses moratorios correspondientes, dejados de percibir desde el momento de su ingreso al cargo y hasta la fecha en que fue separada del mismo.
Igualmente, pidió que se condene a la entidad a pagarle la seguridad social y demás emolumentos, así como al pago de una sanción por el pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago. Como hechos de la demanda relató: (i) Que la señora Wendy Johana Almeida Sánchez prestó sus servicios como Cajera de Urgencias en la ESE Hospital Local de Aguachica, a través de contratos de prestación de servicio, entre el 4 de enero de 2010 y el 22 de marzo de 2013, en los cuales desempeñó las siguientes funciones: facturar consultas de ingresos a urgencia, exámenes médicos, terapias respiratorias, salidas de hospitalización, así como el arqueo del dinero recibido durante el turno y la entrega del mismo al funcionario competente.
Que dichas labores las desarrolló con horario, de manera permanente, subordinada, de forma continua y recibía una remuneración. (ii) Que mediante petición radicada el 14 de marzo de 2014 la señora Wendy Johana Almeida Sánchez solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones derivados de la misma. (iii) Que mediante Oficio expedido el 2 de abril de 2014 por el Gerente del Hospital Local de Aguachica, se negó el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados por la señora Wendy Johana Almeida.
Como fundamento jurídico, indicó que existe una relación laboral cuando se encuentran acreditados tres elementos: la prestación personal de los servicios; exista una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador; y se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
Con el fin de sustentar los argumentos citó diferentes sentencias emitidas por la Corte Constitucional (C-056 de 1993, C-614 de 2009, C-555 de 1994); y el Consejo de Estado (sentencias del 6 de septiembre de 2008 expedida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado; 3 de julio de 2003 expedida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado). 2.
La contestación de la demanda[2] La ESE Hospital Local de Aguachica se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no es cierto que entre la demandante y esa entidad existió una relación laboral, sino que la misma fue de carácter contractual. Indicó que lo acordado en dichos contratos no se ejecutó bajo el cumplimiento de una jornada de trabajo, sino en coordinación de actividades para una correcta prestación del servicio, sin que implique el desarrollo de funciones propias de los empleados públicos, en especial porque las actividades que realizaba la demandante no se encuentran estipuladas para ningún cargo de la planta de personal de la entidad.
Señaló que la actora confunde la ejecución de una actividad de forma coordinada, con el cumplimiento de un horario de trabajo, pues el contratante puede impartir directrices u órdenes a los contratistas sin que ello conlleve a la existencia de una relación laboral, máxime cuando las actividades desempeñadas no se encuentran dentro de las funciones de la misión permanente y propia de la entidad, por lo que podían ser contratadas a través de órdenes de prestación de servicios.
Afirmó que, como el personal de planta de la institución es insuficiente para atender las obligaciones contractuales adquiridas para prestar los servicios de salud del primer nivel de atención a los usuarios que tienen subsidio de salud y están afiliados a una EPS subsidiada y, al no ser actividades permanentes, es necesario suscribir contratos de prestación de servicios para apoyar la gestión. Propuso como excepciones: (i) prescripción general de la acción judicial; e (ii) inexistencia de lo reclamado y cobro de lo no debido. 3.
La sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, decidió: (i) declarar no probadas las excepciones de “inexistencia de lo reclamado y cobro de lo no debido”; (ii) declarar la nulidad del Oficio sin número de 2 de abril de 2014; (iii) condenar al Hospital Local de Aguachica ESE, reconocer y pagar a la demandante, a título de reparación del daño, la cuota parte correspondiente que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones, durante el período transcurrido entre el 4 de enero al 30 de octubre de 2010, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente;
(iv) condenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados de dicha institución, que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 4 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2013, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente;
(v) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la cuota parte que no trasladó al Fondo de Salud y Pensión, por el periodo comprendido entre el 4 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2013, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente; (vi) indexar las sumas reconocidas; (vii) negar las demás pretensiones; y (viii) condenar en costas a la parte demandada.
Señaló que está probado que entre las partes se celebraron unos contratos de prestación de servicios, los cuales se ejecutaron de manera interrumpida entre el 4 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2013, con el objeto de prestar los servicios personales como cajera de urgencias en el ente hospitalario. Sin embargo, indicó que, aunque la demandante aduce que la labor fue desempeñada de manera continua, no se encuentra probada tal afirmación, pues no se allegaron todos los contratos de prestación de servicios u órdenes suscritos.
En cuanto a la subordinación, consideró que la labor de la actora como cajera de urgencias debía realizarse de forma permanente, pues de lo contrario se afectaba la prestación del servicio; respetando un horario de trabajo, el cual necesariamente debía establecerlo el ente hospitalario, lo que limita la autonomía e independencia del contratista.
Agregó que, al ser una función en el servicio de urgencias de un ente hospitalario, es lógico que se encuentra íntimamente relacionado con el servicio de salud que presta la entidad y las actividades están relacionadas con los dineros entrantes de los usuarios y las facturaciones de los servicios médicos requeridos. Indicó que la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, pues la actora prestó sus servicios por más de 3 años, lo que lleva a determinar que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, pese a que en algunos momentos se interrumpió dicha relación, pues se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia, que quiso ser enmascarado bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Advirtió que, si bien la sentencia que declara la existencia del contrato realidad es constitutiva, el interesado debe reclamar ante la administración los derechos laborales derivados del vínculo de trabajo, dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que reclama. Estableció que, como la demandante presentó la reclamación de los derechos reclamados el 14 de marzo de 2014, se debe contabilizar 3 años hacia atrás desde esa fecha, es decir, hasta el 14 de marzo de 2011, con el fin de determinar la indemnización procedente para el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, periodo sobre el cual no ha operado la prescripción, por haberse reclamado en término. Indicó que, según lo probado en el proceso, se debe ordenar el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás derechos salariales reclamados, respecto de 7 contratos allegados, por haberse celebrado dentro del periodo que no se encuentra prescrito, pero excluyendo el tiempo en el que no estuvieron vigentes; sin embargo, como se encontró probada la relación laboral por el periodo transcurrido entre el 4 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2013, se debe disponer la devolución de los aportes pagados por pensión en vigencia de cada uno de los contratos. 4.
Recurso de apelación[4] El Hospital Local de Aguachica ESE, a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que en el proceso no se demostró que entre las partes existió una relación permanente, subordinada y dependiente, pues no se allegaron pruebas que acreditara el requisito de la subordinación, pese a que es indispensable para que se declare la existencia de la relación laboral.
Por el contrario, indicó que se allegaron los contratos de prestación de servicios con los que se puede demostrar que no se ejerció ningún tipo de coerción, sino que se obligaba a cumplir lo pactado y en donde se evidencia que la actora conocía las obligaciones que emanaban del contrato. Afirmó que en el evento en que el contratista no pudiese continuar con el desarrollo de las actividades contratadas, el supervisor del contrato podía designar una persona para evitar interrupciones en la prestación del servicio, “lo que quiere decir que tampoco se requería una prestación personal del servicio en los interregnos que la contratista estuvo vinculada”.
Agregó que la demandante ejecutaba las actividades con plena autonomía, sin ninguna subordinación y si bien la interesada indica que cumplía un horario de trabajo y acataba órdenes, ello no implica que la relación no era contractual, pues la labor que debía realizar era la del objeto del contrato, la cual debía ejecutarse de manera coordinada y con las directrices que pudiera impartirle el coordinador de facturación y/o interventor de los contratos.
Manifestó su inconformidad con la decisión, por cuanto no existían pruebas en el expediente que acreditaran la relación laboral y el Tribunal se basó en la función que ejerció la demandante en el ente hospitalario. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante y la parte demandada no alegaron de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se acreditó el cumplimiento de los elementos para declarar la existencia de una relación laboral. 3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que consagra la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: - El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en el Capítulo II, de la función pública, consagró lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) […]”. “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). - Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[5] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. -Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[6] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[7]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[8], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[9] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “[…] para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[10]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[11].
Sin embargo, la Sala advierte que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial […].
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[12] (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “[…] 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. […]”. 4. Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Wendy Johana Almeida Sánchez y la ESE Hospital Local Aguachica, en los cuales se estableció como objeto “prestar sus servicios personales, realizando actividades en apoyo del área de facturación y demás aspectos relacionados con este tema, para apoyar la gestión que realiza la ESE Hospital Local de Aguachica en ejecución del cumplimiento de las actividades y demás aspectos relacionados del servicio prestado a las diferentes EPS del régimen subsidiado y sus usuarios en el municipio de Aguachica”.
Dichos contratos y órdenes de prestación de servicios fueron suscritos así: |# contrato y fecha |Plazo |Inicio contrato |Fecha | |suscripción | | |finalización | | | | |contrato | |OPS 122 de 4 de enero|1 mes |4 de enero de |31 de enero de | |de 2010[13] | |2010 |2010 | |OPS 303 de 1 de |1 mes |1 de febrero de |28 de febrero | |febrero de 2010[14] | |2010 |de 2010 | |OPS 474 de 1 de marzo|1 mes |1 de marzo de |31 de marzo de | |de 2010[15] | |2010 |2010 | |OPS 652 de 5 de abril|1 mes |5 de abril de |30 de abril de | |de 2010 | |2010 |2010 | |OPS 835 de 3 de mayo |1 mes |3 de mayo de 2010|31 de mayo de | |de 2010[16] | | |2010 | |OPS 1019 de 1 de |1 mes |1 de junio de |30 de junio de | |junio de 2010[17] | |2010 |2010 | |OPS 1204 de julio de |1 mes |1 de julio de |30 de julio de | |2010[18] | |2010 |2010 | |OPS 1382 de 2 de |1 mes |2 de agosto de |31 de agosto de| |agosto de 2010[19] | |2010 |2010 | |OPS 1557 de 1 de |1 mes |1 de septiembre |30 de | |septiembre de | |de 2010 |septiembre de | |2010[20] | | |2010 | |OPS 1740 de 1 de |1 mes |1 de octubre de |30 de octubre | |octubre de 2010[21] | |2010 |de 2010 | |OPS 220 de 4 de abril|2 meses y 17|4 de abril de |13 de junio de | |de 2011[22] |días |2011 |2011 | |OPS sin número de 1 |1 mes |1 de octubre de |30 de octubre | |de octubre de | |2011 |de 2011 | |2011[23] | | | | |CPS 197 de 1 de junio|1 mes |1 de junio de |30 de junio de | |de 2012[24] | |2012 |2012 | |CPS 404 de 1 de julio|2 meses |1 de julio de |30 de agosto de| |de 2012[25] | |2012 |2012 | |CPS 600 de 3 de |4 meses |3 de septiembre |31 de diciembre| |septiembre de | |de 2012 |de 2012 | |2012[26] | | | | |CPS 055 de 4 de enero|3 meses |4 de enero de |27 de marzo de | |de 2013[27] | |2013 |2013 | |Otrosí 115 de 1 de |1 mes |1 de abril de |30 de abril de | |abril de 2013[28] - | |2013 |2013 | |contrato adicional al| | | | |CPS 055 de 2013 | | | | - Acuerdo sindical suscrito el 1 de noviembre de 2013 entre la representante legal del Sector Salud de Colombia “Sintrasacol” y la demandante[29]. - Comunicación de Sintrasacol dirigida a la demandante, indicando que el 18 de noviembre de 2013 “se da la terminación de su calidad de Afiliado Participe” de dicho sindicato[30]. - Certificado expedido por el Profesional Universitario de Recursos Humanos, en la cual se indica que la actora “realizó las actividades propias a su cargo como CAJERA DE URGENCIAS, en atención a la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales, para apoyar la gestión que realiza la Gerencia de la E.S.E. Hospital Local de Aguachica, en virtud del objeto contractual y las obligaciones contraídas por las partes, desarrolladas con plena autonomía técnica y administrativa, de forma inherente al perfil profesional, a entera satisfacción de la entidad desde el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de abril de 2013”[31]. - Certificado expedido por el Subgerente Administrativo y Financiero de la ESE Hospital Local de Aguachica, en el cual se indica que la demandante prestó sus servicios en esa entidad mediante contratos y órdenes de prestación de servicios personales, con el objeto “servicios de una cajera de urgencias de sede Barahoja del Hospital Local de Aguachica ESE”. - Oficio sin número del 2 de abril de 2014, expedido por el Gerente del Hospital Local de Aguachica ESE, mediante el cual negó lo solicitado, al considerar que “Revisados los archivos de esta entidad, y teniendo en cuenta que la señora WENDY JOHANA ALMEIDA SANCHEZ, fue vinculada a través de órdenes de prestación de servicio, las cuales no general reconocimiento y pago de prestaciones sociales la ESE HLA, no procederá a su reconocimiento”[32].
Testimoniales - Según lo consignado en el acta de diligencia de testimonio del señor Edwar Blanco, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica dio por terminada la diligencia al no haber comparecido el declarante[33]. Caso concreto Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, la Sala debe establecer si efectivamente la relación que existió entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, se debe acreditar la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con la E.S.E Hospital Local de Aguachica, mediante varios contratos y órdenes de prestación de servicios suscritas entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2013, con el fin de prestar sus servicios cómo cajera de urgencias en esa institución médica.
Pues bien, la Sala advierte que, frente al primero de los elementos, correspondiente a la prestación personal del servicio, es claro que la señora Wendy Johana Almeida Sánchez realizó de forma personal las actividades que le fueron asignadas en las órdenes y contratos de prestación de servicio, situación que no fue desvirtuada por la entidad demandada a lo largo del proceso, pues para poder facturar los servicios prestados en urgencia debía hacerlo de forma personal en las instalaciones del ente hospitalario.
En cuanto al elemento denominado contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con la ESE Hospital Local de Aguachica, como contraprestación por los servicios prestados como cajera de urgencias, lo cual lleva a que se encuentre acreditado este elemento.
En cuanto al último elemento, correspondiente a la subordinación y dependencia, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cesar encontró acreditado este requisito, teniendo en cuenta el objeto del contrato, que la labor debía realizarse de manera permanente (más de 3 años de contratos) para no afectar la prestación del servicio, en un horario de trabajo, lo que limitaba la autonomía e independencia. Al respecto, la Sala advierte que, de las pruebas allegadas al proceso, se puede establecer que el objeto de los contratos celebrados entre la señora Wendy Johana Almeida Sánchez y la ESE Hospital Local de Aguachica, era “prestar servicios como cajera en urgencias y demás aspectos relacionados con este tema, para apoyar la gestión que realiza la ESE Hospital Local de Aguachica en ejecución del cumplimiento de las actividades y demás aspectos relacionados del servicio prestado a las diferentes EPS del Régimen Subsidiado y sus usuarios en el municipio de Aguachica”.
Igualmente, se observa que en el expediente existen varios documentos en los que se indica cuál era el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y se indican las fechas en que estuvo vigente dicho vínculo. No obstante lo anterior, contrario a lo considerado por el Tribunal Administrativo del Cesar, la Sala no encuentra acreditado el último elemento para que se pueda declarar la existencia de una relación laboral, pues se evidencia que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para demostrar el elemento de la subordinación, pues en la demanda se limitó a indicar cuál era el objeto del contrato y a decir que “las actividades que desarrolló eran propias del Hospital, las realizaba de manera continua, tenía destinada una oficina para desarrollar sus actividades y por ende cumplía horarios hasta en la hora nocturna en la realización frecuente de la labor”.
Sin embargo, no se allegó ninguna prueba para demostrar que en efecto existió subordinación al momento de realizar las actividades para las cuales fue contratada y no desvirtuó que las mismas se hubieran efectuado en virtud de lo acordado en las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. A juicio de la Sala, le asiste razón al apelante cuando afirma que no se acreditó que existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada como Cajera de Urgencias, no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de algunos de los contratos y órdenes de prestación de servicios (no están todos en el expediente, algunas copias son de las órdenes de prestación con los datos básicos como fecha, duración y objeto), sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones (como circulares, testimonios u otros documentos) y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones, al punto que no aporto ni siquiera copia de la petición con la cual reclamó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y de los conceptos reclamados.
Asimismo, la Sala resalta que, si bien la permanencia de las actividades para las cuales se contrata a una persona a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios demuestran que no se trata de una vinculación temporal, no es posible con solo este indicio establecer que existió una relación laboral, pues dicha permanencia no implica que siempre exista subordinación, por lo que es necesario que se acredite este elemento y, al no haber ocurrido ello, no hay lugar a establecer si tiene derecho al pago de los conceptos reclamados.
Así las cosas, se deberá revocar la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al no encontrarse acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes y, en su lugar, se deberán negar las pretensiones de la demanda. La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo considerado en la presente decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2-13. [2] Folios 99-110. [3] Folios 787-814. [4] Folios 820-824. [5] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [6] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. [7] Ibídem. [8] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [10] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”. […) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [11] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Folio 303. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [14] Folio 214.
No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [15] Folios 192; 270. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [16] Folio 262. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [17] Folios 193; 251.
No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [18] Folio 365. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [19] Folio 354. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [20] Folio 242.
No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [21] Folio 222. No contiene la totalidad del acuerdo, sino un resumen de la OPS, suscrita por el Gerente del Hospital. [22] Folios 194; 279. [23] Folio 278. [24] Folios 19-22; 342-345. [25] Folios 512-518; 559-563. [26] Folios 411-413; 446-450; 538-542; 586-590. [27] Folios 482-485; 620-623; 656-659; 706-709. [28] Folios 199-200. [29] Folios 27-28. [30] Folio 34. [31] Folio 29. [32] Folios 14-18. [33] Folios 713-716.