CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2021-08479-011 Actora: Bexy Durán Durán Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 7 de diciembre de 2021, emitida por el Consejo de Estado (sección quinta), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Bexy Durán Durán, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 8 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el de 21 de febrero de 2020, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Valledupar negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-002-2018-00508-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se concedan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos2.
Relata la actora que laboró entre el 17 de julio de 1978 y el 5 de enero de 2015 como docente de la Institución Educativa Nuestra Señora del 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 2 Carmen de Aguachica (Cesar), por lo que el 23 de abril siguiente pidió de la secretaría de educación de ese municipio «[…] el reconocimiento y pago de la[s] cesantía[s] a que tenía derecho», las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución 4347 de 21 de agosto de ese año. Que comoquiera que el referido ente territorial debía consignar las cesantías deprecadas a más tardar el 10 de agosto de 2015, «[…] pero [esto solo] se realizó el […] 28 de septiembre de 2016, por lo que transcurrieron 415 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad […]» para ejecutar dicha gestión, el 23 de octubre de 2017 pidió «[…] la sanción moratoria» por el pago tardío de esa prestación, en los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, frente a lo que no obtuvo respuesta alguna, es decir, se despacharon «[…] negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas».
Dice que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-002-2018-00508-01), encaminado a obtener la anulación del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la aludida petición de 23 de octubre de 2017 y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Valledupar que, con providencia de 21 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como la tutelante «[…] ingresó a trabajar como docente a partir del 17 de julio de 1978, se le aplica el sistema retroactivo de cesantías […], por lo que no tiene derecho [a] la sanción moratoria […]» reclamada, determinación confirmada el 8 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar.
Que el fallo enjuiciado incurre en (i) desconocimiento del precedente, puesto que desatiende la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado 3, en la que se precisó, sin distinción del régimen de cesantías aplicable, que «[…] cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la [respectiva] solicitud […], término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago», lapso que en el asunto sub judice 3 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 3 se superó ampliamente por parte de la Administración, toda vez que las cesantías que le adeudaban debieron cancelarse el 10 de agosto de 2015, y solo se efectuó la consignación el 28 de septiembre del año siguiente. Aduce que también se configura defecto sustantivo, por cuanto las autoridades accionadas «[…] explica[n] los sistemas de liquidación de cesantías, concluyendo que [a] las […] liquidadas bajo el régimen de retroactividad […] no se [avienen] las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, en el caso de la aplicación de la [L]ey 1071 de 2006[,] que modifica la [L]ey 244 de 1995 […]», sin considerar que lo que aquí se reclama es la mora en el pago de las cesantías definitivas, mas no de las que corresponden al régimen anualizado de que trata el «[…] artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, a través del presidente de esa Corporación, sostienen que en el sub lite no se presenta el quebranto de las garantías superiores de la actora, habida cuenta de que de las pruebas allegadas al proceso ordinario «[…] se pudo constatar que [ella] prestó sus servicios como docente a partir del 17 de julio de 1978, por lo cual era claro que estaba sometida al régimen retroactivo de cesantías, pues no existió evidencia […] de que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se haya trasladado de régimen con ocasión de un retiro y posterior reingreso como docente», en esa medida, no había lugar a acceder a las súplicas invocadas, porque «[…] no resultaba exigible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago “tardío” de sus cesantías definitivas». 1.3.2 Los señores Juez Segundo (2º) Administrativo de Valledupar y Ministra de Educación Nacional4 guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 7 de diciembre de 20215, el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la solicitud de 4 Vinculados al presente trámite constitucional, con auto admisorio de 19 de noviembre de 2021, en condición de terceros con interés en sus resultas. 5 Decisión objeto de aclaración de voto por parte del consejero de Estado Pedro Pablo Vanegas Gil, en el sentido de precisar que si bien en la sentencia de primera instancia se concluyó que se trataba de un asunto que no revestía relevancia constitucional, en todo caso, «[:..] aunque pueda parecer un debate de mera legalidad, lo cierto es que, cuando la aplicación errada de una norma o la no aplicación de aquella que rige el asunto determinan el acceso a la pretensión ordinaria que persigue el actor, sin duda se presenta un problema de Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 4 amparo, al considerar que no colma el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que «[…] lo pretendido por la parte actora no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, pues el derecho a […] las cesantías se efectuó y, lo que cuestionó a través de esta acción de tutela consistió en la falta de reconocimiento de la sanción que se genera por su falta de pago oportuno […]», de modo que se trata de un asunto de «[…] índole meramente económico o patrimonial, cuya ausencia o falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental […]». 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, la tutelante la impugnó, con tal propósito sostuvo que en este asunto se encuentran configurados los defectos alegados, puesto que si se aceptara lo expuesto por las autoridades accionadas, el «[…] PAGO DE LAS CESANT[Í]AS PARCIALES Y/O DEFINITIVAS DE LOS DOCENTES COBIJADOS EN EL SISTEMA DE LIQUIDACIÓN RETROACTIVA, ESTAR[Í]A AL ARBITRIO DE LOS FUNCIONARIOS Y ENTIDADES DEL ESTADO, DE FORMA TAL QUE UNA VEZ SOLICI[TA]DAS […] Y TENIENDO EN CUENTA SU CARÁCTER IRRENUNCIABLE, SU RECONOCIMIENTO NO TENDRÍA UN LÍMITE EN EL TIEMPO, Y SE ESTARÍAN TRAN[S]GREDIENDO CONSTANTEMENTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ESTE TIPO DE […]» personal educativo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de índole constitucional, significativo de una indebida administración de justicia. Por tanto, […] interesa al juez de tutela». 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 9 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 5 la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 8 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la de 21 de febrero de 2020, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Valledupar negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33- 33-002-2018-00508-01); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 6 sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 7 solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales10, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201211, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con 10 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 11 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 8 anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos12. Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201413, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora14;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada15 quedó ejecutoriada el 15 de julio de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 16 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses y 1 día); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas desconocimiento del precedente y defecto sustantivo invocadas por la actora. 12 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 En ese sentido, no se compadece de la situación de la tutelante la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto a que, contrario a lo allí expuesto, la actora alega que la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconoce que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías, a pesar de pertenecer al régimen retroactivo, lo que podría constituir quebranto de sus garantías superiores, circunstancia que reviste a este asunto de la relevancia constitucional necesaria para efectuar un estudio de fondo. 15 Notificada por correo electrónico el 12 de julio de 2021.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 9 En el asunto sub judice se tiene que la accionante sostiene que la providencia reprochada incurre en (i) desconocimiento del precedente, toda vez que los magistrados accionados acogieron una postura jurisprudencial que no se aviene a su caso e inobservaron la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que, sin importar el régimen de cesantías al que pertenezca el docente, «[…] cuando el acto que reconoce [ese tipo de prestación] se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después […]», lo que se acreditó en el proceso, habida cuenta de que sus cesantías definitivas debieron consignarse el 10 de agosto de 2015 y esto solo ocurrió el 28 de septiembre de 2016; y (ii) defecto sustantivo, porque desataron el asunto ordinario con fundamento en disposiciones que no coincidían con la situación fáctica expuesta, lo que conllevó que se presentara «[…] incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión», puesto que lo reclamado en sede contencioso-administrativa era la mora en el pago de las cesantías definitivas, lo que no tiene relación con el régimen anualizado, como erróneamente lo concluyeron las autoridades demandadas.
Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»16, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)17 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los 16 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 17 «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 10 que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 200518.
En lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 estipulaba que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley»; norma subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, en el sentido de (i) diversificar la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantener el interregno de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extender tal deber también a las peticiones de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para cancelar el auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y 18 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 11 cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno a la concesión de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de esa prestación no fue uniforme, motivo por el cual la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-336 de 201719, en la que determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, [a] la [referida] sanción moratoria […] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue objeto de estudio por la sección segunda del Consejo de Estado que, con fallo CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 201820, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales21, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 20 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 21 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 12 De igual modo, con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la precitada sanción moratoria, la Corporación examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Asimismo, la sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): 22 Artículo 69 CPACA.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 13 TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En ese orden de ideas, se concluye que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 18 de mayo de 201723) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018 24); de manera que la gestión administrativa necesaria para despachar todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas por ese personal deben ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en la cancelación de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.
En el sub lite se tiene que la tutelante laboró al servicio de la docencia oficial desde el 17 de julio de 1978 hasta el 5 de enero de 201525 y el 23 de abril siguiente, con ocasión de su retiro, deprecó de la secretaría de educación del Cesar el reconocimiento de las cesantías definitivas26, liquidadas con Resolución 4347 de 21 de agosto del mismo año, cuyo pago se efectuó el 28 de septiembre de 2016, razón por la cual el 23 de octubre de 2017 solicitó la respectiva sanción moratoria, pedimento que no fue desatado por la Administración, lo que originó la existencia de un acto ficto, al configurarse el silencio administrativo negativo. 23 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 24 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 25 Fecha a partir de la cual la gobernación del Cesar le aceptó la renuncia, a través del Decreto 5426 de 31 de diciembre de 2014. 26 Por $55.890.481, suma a la que se le descontó por concepto de cesantías parciales $22.659.479.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 14 Con fundamento en lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-002-2018-00508-01), encaminado a obtener la anulación del referido acto administrativo ficto y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Valledupar que, con sentencia de 21 de febrero de 2020, negó las pretensiones invocadas, decisión confirmada el 8 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que no había lugar a reconocer la sanción moratoria a la tutelante, dado que no pertenece al régimen de cesantías anualizado, sino al retroactivo27.
Sobre el particular, se advierte que en la sentencia objeto de reproche, para sustentar la decisión adoptada, se consideró que, «[…] de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por […] [el] Consejo de Estado […], debido a la categoría de empleado público de los docentes oficiales, se concluyó que ellos al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la […] 1071 de 2006», sin embargo, comoquiera que la tutelante «[…] estaba sometida al régimen retroactivo de cesantías», no es dable reconocerle la sanción moratoria «[…] por el pago “tardío” de sus cesantías definitivas».
Al respecto, se evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de desconocimiento del precedente invocada por la tutelante, habida cuenta de que aquella acreditó, en las diligencias ordinarias, que prestó sus servicios al Estado como docente oficial durante más de 30 años, por consiguiente, de acuerdo con lo señalado en líneas anteriores, tiene el derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria, sin distinción del régimen al que pertenece (anualizado o retroactivo).
Lo anotado, toda vez que en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se precisó que «[…] el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 27 «[…] al hacer una revisión de los documentos aportados al proceso se ha podido constatar que la [accionante] prestó sus servicios como docente a partir del 17 de julio de 1978, por lo cual es claro que estaba sometida al régimen retroactivo de cesantías, pues no existe evidencia en el proceso de que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se haya trasladado de régimen con ocasión de un retiro y posterior reingreso como docente».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 15 Por otra parte, no puede afirmarse, como lo sostuvieron los magistrados accionados, que para «[…] los empleados públicos, y en particular, al personal docente […], la sanción moratoria […] sólo aplica en el régimen anualizado para el cual fue expresamente previsto, y no para el retroactivo, en relación con el cual no se registra norma en nuestro ordenamiento jurídico que la haga procedente […]», puesto que, tal como se señaló en precedencia, la disposición que aplica para los casos en que proceda la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es la Ley 244 de 199528.
En un caso de similares contornos, esta subsección, en sentencia de 8 de octubre de 202029, precisó: De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el actor solicitó sus cesantías parciales el 17 de marzo de 2010, reconocidas con Resolución 3955 de 26 de agosto de 2011 y pagadas el 15 de mayo de 2012, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria el 10 de junio de 2014, negada a través de oficio RE8838 de 18 de los mismos mes y año. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria [destaca la Sala]30.
Con base en lo anotado, como lo aduce la tutelante, no hay lugar a excluirla de la prerrogativa de recibir la sanción moratoria por el hecho de que no pertenezca al régimen de cesantías anualizado, habida cuenta de que con la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se consolidaron las diferencias en los criterios que se presentaban en los despachos judiciales en relación con la aplicación para los docentes en general de la Ley 244 de 1995, «[…] en aras de materializar el derecho a la igualdad y 28 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 29 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00748-01(4064-15), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-41 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, determinó: «2.1.
Con ocasión de las decisiones judiciales adoptadas en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 […] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado […] se zanjó la discusión sobre (i) la aplicación de la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- a los docentes del sector público y, con esto, (ii) la procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías, (iii) el salario base para liquidar tal concepto y (iv) la improcedencia del mecanismo de amparo para lograr el pago de la indexación frente a dicha prestación».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 16 el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política». Por último, se aclara que, en la medida en que, como ya se explicó, en el presente asunto los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar incurrieron en desconocimiento del precedente, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al defecto sustantivo expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán, además de examinar de nuevo todos los elementos de convicción allegados al expediente, analizar la normativa que resulta aplicable en su caso.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, se impone revocar la sentencia impugnada, para en su lugar: (i) amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora; (ii) dejar sin efectos el fallo de 8 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el de 21 de febrero de 2020, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Valledupar negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-002-2018-00508-01); y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, emitan una nueva providencia en ese asunto, en la que tengan en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-201831 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, de acuerdo con las consideraciones que sobre el particular se efectuaron en líneas anteriores.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 7 de diciembre de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en su lugar: 31 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-08479-01 Actor: Bexy Durán Durán 17 1.1 Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora Bexy Durán Durán, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 1.2 Déjase sin efectos la sentencia de 8 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Cesar decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 20001-33-33-002-2018-00508-01), conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo fallo dentro del aludido asunto ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 2.
Adviértese a las autoridades indicadas en el numeral precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 3. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.
Comuníquese la presente decisión a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 5. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS