Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-2023 ASUNTO La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-5-16, emitida por esta Corporación. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: ALBERTO JESÚS DÍAZ TRIVIÑO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar 1 Artículo 256 del CPACA. Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento.

Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar2 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 21 de julio de 2021 se notificó a la parte demandada el 12 de noviembre de 2021 y dado que el memorial de sustentación se radicó el 16 del mismo mes y año, se concluye que la entidad recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se trata del señor Alberto Jesús Díaz Triviño y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. 2 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - Providencia impugnada La entidad recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 21 de julio de 2021.

En dicha providencia el tribunal, en relación con el servicio prestado, consideró que se encontraba demostrado que el señor Alberto Jesús Díaz Triviño estuvo vinculado desde el 14 de enero de 2002 hasta el 16 de junio de 2017. Con respecto a la remuneración por el trabajo cumplido, señaló que también estaba probado, en razón a que en los contratos de prestación de servicios se estipuló el valor con cargo a los recursos del Ejército Nacional.

Frente al elemento de subordinación estimó que la labor de docencia desempeñada por el demandante no fue ejecutada con autonomía e independencia y supera, bajo tales circunstancias, el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual. La Sala Mayoritaria concluyó que no había lugar a declarar la prescripción del derecho reclamado, pues el vínculo del señor Díaz Triviño se extendió desde el 14 de enero de 2002 hasta el 16 de junio de 2017, y las interrupciones que se presentaron entre una y otra vinculación deben analizarse a la luz del calendario escolar que cumple el servicio docente, y en esta medida, no es posible afirmar válidamente que se presentó solución de continuidad. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandada fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: 1.

El 29 de mayo de 2018 se radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio 1880: MDN-CGFM-COF.JC-SEC EJ-J EMGF-COPER-DIFAB- CELIC-1.10 del 17 de octubre de 2017, a través del cual el Ejército Nacional negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejadas de pagar. 2.

En sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones, sin embargo, declaró probada la excepción de prescripción frente a los contratos de prestación de servicios celebrados del 14 de enero de 2002 al 18 de diciembre de 2012. 3. El 21 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió sentencia de segunda instancia que modificó parcialmente el fallo recurrido, en el sentido de declarar no probada la excepción Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de prescripción. Decisión que fue notificada el 12 de noviembre de la misma anualidad.

La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional consideró que la providencia del 21 de julio de 2021 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda CE-SUJ2-5-16.

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 25 de agosto de 2016, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se consideró que los litigios identificados por el tema de contrato realidad –o relación laboral encubierta o subyacente– tenían cuestiones que debían ser delimitadas, como a qué título se condena a la administración al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista, el ingreso base que debía tenerse en cuenta para la liquidación de los emolumentos a que hubiere lugar y la prescripción de los derechos laborales.

En efecto, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unificó la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Por su parte, la entidad recurrente adujo que la decisión impugnada: «desconoce la unidad de la interpretación del derecho y la aplicación uniforme pues resolvió declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada. […] Es así como se observa que la posición que asume el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción en tratándose de personal docente, es contraria a la posición asumida en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, pues éste no distingue la forma de contabilizar la solución de continuidad (15 días) respecto de los docentes a los demás empleados públicos […] Por lo tanto, no comprende esta defensa como (sic) justifica la sentencia el operador judicial de segundo grado, en cuanto a la prescripción se alude, que la prestación de los servicios del personal docente es especial, y en consecuencia la Sala Mayoritaria considera que el fenómeno jurídico de la solución de continuidad no opera en forma estricta cuando se superan los 15 días hábiles».

Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Análisis del caso bajo estudio El Despacho estima que el alegato presentado por la parte recurrente en el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por los motivos que se exponen a continuación: a. Los argumentos del sub lite se basan, grosso modo, en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, contrarió la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, toda vez que esta última no distinguió la forma de contabilizar la solución de continuidad respecto de los docentes y el fallo recurrido consideró que por tratarse de un asunto del sector educativo este fenómeno no operaba, en forma estricta, cuando se superaban los 15 días hábiles. b. Para desatar el asunto que ahora se estudia es necesario revisar un aparte de las consideraciones de la providencia de unificación que llevaron a determinar la primera regla jurisprudencial.

Veamos: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(Subrayas fuera de texto). c. Si bien en la providencia de unificación se indicó que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, también lo es que se sostuvo que, en relación con los lapsos de interrupción, al juez le correspondería verificar si existió o no la citada paralización contractual. d. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sala Mayoritaria, adoptó la tesis según la cual, para el caso de los docentes, no era posible entender que exista una ruptura de su vinculación, sin antes determinar que el periodo vacacional obligatorio de esta clase de servidores afectaba la Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contabilización del término de 15 días como requisito para la configuración del fenómeno de la solución de continuidad, argumento que lo llevó a declarar no probada la excepción de prescripción en el caso concreto. e. Según lo expuesto, resulta claro que la sentencia de unificación no emitió una posición concreta frente a cuál era el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro, tal y como aconteció después a través de sentencia del 9 de septiembre de 2021 en el expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016); sin embargo, esto no impedía que el tribunal adoptara la posición que plasmó en la decisión recurrida, comoquiera que, según se indicó líneas atrás, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 ordenó verificar la existencia de la citada interrupción contractual, a efectos de determinar la vocación de permanencia en el servicio. f. Bajo este hilo argumentativo, lo que se advierte de la sustentación del recurso extraordinario es una inconformidad con la providencia del tribunal, como si la presente impugnación se tratara de una tercera instancia, y no con la presunta contradicción u oposición de la decisión de segunda instancia con respecto a las reglas jurisprudenciales unificadas. g. Así las cosas, en el presente asunto, el Despacho advierte que el escenario excepcional que involucra el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no permite estudiar los planteamientos de reproche bajo la óptica de una tercera instancia, sino que se sujeta a los fines propuestos de manera específica en los artículos 256 y siguientes del CPACA. h. Aquí es importante destacar la finalidad que el artículo 256 del CPACA impone al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que no es otra que «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01 (0637-2023) Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Segunda, Subsección F, el 21 de julio de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Alberto Jesús Díaz Triviño. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

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