Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04099-02 (1854-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Demandado: Josefina Abenoza Fonseca Temas: Apelación fallida.

AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes i) Como antecedentes del medio de control se tiene que la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, mediante apoderado, formuló demanda en modalidad de lesividad en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora Josefina Abenoza Fonseca devolver lo pagado como consecuencia de la reliquidación ordenada en la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, hasta la suspensión provisional o el decreto de su nulidad; indexar 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones las sumas que se reconozcan con ocasión de este proceso con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la entidad pública, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; entre otras pretensiones. ii) Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló que el 27 de septiembre de 2010, la señora Josefina Abenoza Fonseca solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mensual de vejez; dicha solicitud fue resuelta favorablemente por el extinto Instituto de Seguro Social mediante la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, en la que se dispuso el reconocimiento prestacional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Contra la anterior decisión la demandada interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación al no estar de acuerdo con la normatividad aplicada, ya que a su juicio la Ley 71 de 1988 le permitía tener en cuenta los tiempos laborados como servidor público y como trabajador particular o independiente, norma que resulta más favorable a su caso particular frente a la Ley 33 de 1985, que sólo admite tener en cuenta tiempos públicos.

El 10 de enero de 2014, a través de la Resolución GNR 6048 Colpensiones accedió a lo solicitado y modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, en el sentido de incluir en las semanas de cotización tiempos públicos y privados y los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 devengados en los últimos 10 años de servicio para integrar el IBL, con una tasa de remplazo del 75%; pero utilizando como fuente normativa la Ley 33 de 1985.

Con el Oficio 2015-12147771 del 16 de diciembre de 2015, el cual fue reiterado el 10 de febrero de 2016, la entidad, Colpensiones solicitó a la señora Abenoza Fonseca autorización por escrito para revocar la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, sin que a la fecha de interposición de la demanda hubiera emitido pronunciamiento alguno. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones D, mediante sentencia escrita proferida el 12 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:1 Comoquiera que se acreditó que la accionada laboró en los sectores público y privado, e igualmente se probó que tiene 20 años de servicio exclusivos en el sector público, podría tener derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. No obstante, la prestación pensional de aquella como beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser reconocida y pagada dentro del marco de la Ley 33 de 1985, pues esta no permite la acumulación de tiempos en el sector público y privado.

Así pues, la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, que modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, en el sentido de incluir todas las semanas cotizadas tanto públicas como privadas, pero con fundamento en la Ley 33 de 1985, infringe la causal de nulidad de «indebida aplicación de las normas jurídicas, por error de derecho», ya que el contenido del acto impide que se acomode al ordenamiento jurídico, por lo que, prima facie, se puede concluir que el acto acusado debe ser declarado nulo, pues, se insiste, la Ley 33 de 1985 establece que para el reconocimiento pensional se deben tener en cuenta solo los tiempos públicos.

Sin embargo, no se puede perder de vista que de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 se excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, y que ahora se deben someter al mandato contenido en esta norma.

En el sub lite, tanto en el acto acusado como en el de reconocimiento pensional se determinó que la liquidación de la prestación de la asegurada obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años 1 Folios 176 al 187. Con ponencia de la magistrada Alba Lucia Becerra Avellaneda. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC certificado por el Dane, incluyendo los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; por lo que la nulidad de la resolución demandada debe ser parcial, en el sentido de que la entidad únicamente erró al invocar una normativa que no permite la acumulación de todos los tiempos cotizados.

De otro lado, por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad no se podría estudiar si la prestación resultaba más favorable si se diera aplicación integral a la Ley 100 de 1993 o a alguna otra ley, pues no se puede variar el objeto de la demanda, máxime cuando la demandada podía haber acudido a la figura de la demanda por reconvención. En suma, declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, levantó la suspensión provisional de los efectos de la mentada resolución y negó las demás pretensiones de la demanda. iv) Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó así: Sea lo primero indicar que la Demandada es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, pues así lo indicó el ISS al momento del reconocimiento de la pensión de vejez que actualmente devenga la misma.

Ahora bien, con respecto a la reliquidación de la pensión de vejez, se indica que la misma no es procedente toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se indica que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. Así mismo, señala el parágrafo primero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo siguiente: 2 Expediente digital consultado en el aplicativo Samai, archivo 19_2500023420002017040990215EXPEDIENTEDIGI20210617090126. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, y en plena observancia de lo señalado en el parágrafo transitorio Nº 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, es claro que si bien se dejó un margen para los beneficiarios del régimen de transición en las condiciones señaladas en aquel, no es menos cierto que textualmente se indicó que los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

Quiero ello significar que siempre se liquidarán las pensiones con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin que puedan tomarse otros aspectos contenidas en normas anteriores, más allá si se es o no beneficiario del régimen de transición. En el caso concreto del Demandante, es claro que no hay lugar a volver a liquidar la prestación económica, puesto que la misma fue otorgada y concedida mediante un fallo judicial, que especificó de manera clara y precisa el momento en el cual se concedió la prestación económica que corresponde al 11 de marzo de 2009 (sic).

Corolario a lo expuesto debe indicarse que en Sala Plena la Corte Constitucional encontró que la sentencia C-258 de 2013, fijo una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100/93, en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición- el monto de la pensión se determina con la regla del régimen general. […] En conclusión, no es posible que se reliquide el IBL la pensión de vejez en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985,, toda vez que de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, el ingreso base de liquidación se toma de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no atendiendo a los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales, vale señalar, no fueron tenidos en cuenta cuando se hicieron los aportes al sistema general de pensiones (sic).

Así mismo, solo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, por lo cual, no es posible que se tenga en cuenta factores salariales o prestacionales sobre los cuales no se hizo cotización alguna al sistema general de pensiones. v) En consideración al recurso de apelación interpuesto por Colpensiones este despacho, el 19 de agosto de 2021, profirió auto mediante el cual ordenó a. admitir el recurso referido; y b. notificar personalmente al agente del Ministerio Público y por estado a las partes. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones 2.

Consideraciones El recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. Además, su adecuada sustentación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso. La finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, es decir, que el recurrente manifieste los motivos concretos de inconformidad con la decisión y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o no se pronunció,3 pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto. Debido a la importancia de que la alzada cumpla con parámetros de suficiencia en su fundamentación, se ha concluido que la «revisión de lo decidido por el a quo, sin mediar razones o con meras afirmaciones deliberadas desgasta y dilata el efectivo funcionamiento de la administración de justicia y puede evidenciar, incluso, un actuar temerario».4 Así las cosas, al apelante le corresponde confrontar los argumentos que el juez de primera instancia adujo para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, por ende, esta carga no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radico: 81001-23-31-000-2011-10003-01 (52299). 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones su lugar, se acceda a sus intereses o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia.5 Por el contrario, el interesado debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al resolver la litis, es decir, «lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida».6 En caso de que el apelante incumpla con la carga argumentativa en comento, deja a la segunda instancia sin herramientas o elementos de juicio para revisar si la providencia apelada resolvió con corrección o no el debate, pues el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.7 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes, pues ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si uno de los sujetos procesales está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.8 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, radicado: 05001-23-31-000-2006-03257-01 (52413).

En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: i) Sección Cuarta, sentencia de 17 de junio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2018-00366-01 (25244); ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado: 54001-23-33-000-2013-00354-01 (1174-15); iii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-01014-01(AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de febrero de 2019, radicado: 15001-23-33-000- 2012-00137-01 (1009-14). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radicado: 25000-23-26-000-2009-00784-01 (51497). 7 Ibidem 8 Ibidem 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones En el presente asunto, Colpensiones solicitó se ordenara la devolución de lo pagado como consecuencia de la reliquidación dispuesta en la Resolución GNR 6048 de 10 de enero de 2014 por cuanto se incluyeron en el cálculo de la prestación tiempos públicos y privados, aun cuando el sustento normativo de aquella era la Ley 33 de 1985, norma que no prevé dicha acumulación de cotizaciones.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, dispuso que la prestación pensional de la señora Josefina Abenoza Fonseca, como beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser reconocida dentro del marco de la Ley 33 de 1985, pues ésta norma no permite la acumulación de tiempos en el sector público y privado, empero al evidenciar que la liquidación de la prestación efectuada en el acto demandado obedeció al IBL de la Ley 100 de 1993 determinó que la nulidad de aquel acto es parcial, en el sentido de que la entidad únicamente erró al invocar una normativa que no permite la acumulación de todos los tiempos cotizados.

Este recuento permite evidenciar que la demanda y la decisión del a quo reconducen un solo problema jurídico, esto es, si la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez de la señora Abenoza Fonseca, contraviene o no las previsiones de la Ley 33 de 1985, al haber incluido en la liquidación pensional tiempos públicos y privados.

En ese orden, revisado el contenido del escrito de apelación se advierte que Colpensiones circunscribe su reproche a la presunta vulneración de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a la determinación del IBL de la pensión de jubilación de la demandada, al paso que sostiene que no tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, cuando dicha problemática no hace parte del debate jurídico planteado con la demanda, ni mucho menos fue resuelto por el tribunal de primera instancia. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones En este orden de ideas, la Sala concluye que la apelante no esgrimió argumento alguno para controvertir las razones que expuso el tribunal para determinar que el acto acusado en este caso únicamente infringió la causal de nulidad de «indebida aplicación de las normas jurídicas, por error de derecho», por lo que deviene su nulidad parcial solo respecto del sustento normativo utilizado para el reconocimiento pensional de la accionada.

Es decir, que Colpensiones no adujo ningún tipo de razonamiento que pudiera analizarse en esta instancia para rebatir la argumentación que expuso el a quo, por ende, la Sala entiende que dicha determinación no fue apelada, adquirió firmeza y es ajena a la competencia de la segunda instancia.9 Bajo este panorama, resulta evidente que la inconformidad planteada por la entidad recurrente no se aviene a las razones expuestas por el a quo.

En este orden de ideas, se estima que se trata de una apelación fallida, pues, los argumentos esgrimidos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial. 3. Conclusión Comoquiera que el recurso de apelación presentado por Colpensiones no contiene argumentos conducentes a desvirtuar las consideraciones que fundamentan el fallo de primera instancia, en virtud de las amplias potestades de saneamiento de las que gozan los jueces,10 se dejará sin efectos el auto que ordenó su admisión, emitido el 19 de agosto de 2021, para en su lugar, rechazarlo por falta de congruencia con el marco de la resolución judicial. 9 Al respecto, pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia de 17 de octubre de 2018, radicado: 08001-2331-000-2007- 00833-02(2891-14); ii) sentencia de 24 de agosto de 2017, radicado: 50001-23-31-000-2004-40643- 01 (3499-14). 10 La potestad-deber del Juez de sanear el proceso en cada etapa procesal se funda en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011.

Así, en virtud de la potestad de saneamiento, el Juez no sólo controlará los presupuestos de validez de la demanda, sino también las circunstancias constitutivas de nulidad y aquellos hechos exceptivos previos que puedan afectar la validez y eficacia del proceso, amén de aquellas otras irregularidades que puedan incidir en su desenvolvimiento, que no encajen en una u otra de las categorías mencionadas, como la que se estudia en este asunto. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-004099-02 (1854-21) Demandante: Colpensiones Esta providencia se emite por el despacho ponente, en atención a la decisión adoptada en la Sala de esta Subsección llevada a cabo el 11 de mayo de 2023.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Dejar sin efectos el auto del 9 de septiembre de 2021, emitido por este despacho, mediante el cual se ordenó admitir el recurso de apelación presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar se dispone: Segundo. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por falta de congruencia con el marco de la resolución judicial. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM