CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05127-01 Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – CVC - Demandado: CONSEJO DE ESTADO -SALA 1° ESPECIAL DE DECISIÓN Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo- fáctico y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte accionante contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por medio de la cual se negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 4 de agosto de 2021 el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -en adelante la CVC-, ejerció acción de tutela contra la Sala 1º Especial de Decisión del Consejo de Estado, con el fin de que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso. 2. Consideró vulnerada tal garantía constitucional con ocasión de la providencia del 10 de junio de 2021 proferida por la Sala 1º Especial de Decisión del Consejo de Estado, en la que, entre otras cosas, se condenó a la Empresa de Energía del Pacífico -en adelante EPSA-, a la CVC y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a pagar a título de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral la suma de $203.961.440.748.

Lo anterior, en el marco del mecanismo de revisión eventual en la acción de grupo con radicado Nº 76001-2331-000-2002- 04584-02. 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “(…) dejar sin efecto la Sentencia del Consejo de Estado, proferida bajo el radicado 76001233100020020458402, el día 10 de junio de 2021; por adolecer de yerros procesales que materializan una violación al debido proceso al incurrir en el defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente constitucional…”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Entre el 23 de julio de 2001 y el 26 de agosto de 2001 EPSA realizó labores de mantenimiento de la hidroeléctrica ubicada en el Alto Anchicayá del municipio de Buenaventura, Valle del Cauca.

En desarrollo de estas actividades se abrieron las compuertas, lo que produjo el vertimiento de sedimentos al río Anchicayá. 5. Los habitantes de la ribera del río interpusieron una acción de grupo para que se declarara la responsabilidad de la EPSA, la CVC y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por los daños causados. En sentencia del 20 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura condenó a EPSA y a la CVC porque, si bien la accionante puso de presente que se encontraba impedida para iniciar una investigación ambiental debido a que era socia de EPSA, incumplió sus obligaciones legales y constitucionales, puesto que no realizó ningún acto encaminado a mitigar y resarcir los daños ocasionados.

Esta decisión fue apelada por las autoridades demandadas. 6. El 7 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su decisión indicó que existió un daño ocasionado por las labores de mantenimiento realizadas por la EPSA entre el 23 de julio y el 26 de agosto de 2001, en las cuales se produjo el vertimiento de la sedimentación del río Anchicayá, que afectó el equilibrio ecológico del río, del cual dependían las comunidades organizadas a su alrededor.

Además, estimó que el daño también resultó imputable a la CVC debido a que no adoptó medidas preventivas y de control sobre la actividad desplegada por la referida empresa. 7. Posteriormente, el 1° de octubre de 2002 la EPSA y la CVC tramitaron el mecanismo de revisión eventual ante el Consejo de Estado contra la anterior decisión. 8. El 10 de junio de 2021 el Consejo de Estado, Sala 1ª Especial de Decisión profirió sentencia dentro del mecanismo de revisión eventual en la cual, se unificó jurisprudencia frente a ciertos aspectos y se condenó a la EPSA, a la CVC y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a pagar a título de indemnización la suma de doscientos tres mil novecientos sesenta y un millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($203.961.440.748), a los integrantes del grupo que se hubieran constituido como parte en el proceso y los que lo hicieran después. Los fundamentos de su decisión fueron los siguientes: -En primer lugar, unificó jurisprudencia frente a los siguientes puntos: i) los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros; ii) el tratamiento de la indemnización colectiva que, a términos de lo dispuesto por el artículo 65.1 de la Ley 472 de 1998, debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales; iii) las competencias y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entidad que tiene a cargo el pago de las indemnizaciones individuales de los miembros del grupo afectado que estuvieron presentes en el proceso y los ausentes que se acojan a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, y iv) en conexidad con los anteriores puntos, los criterios a considerar para el eventual reconocimiento de perjuicios morales a favor de las comunidades que son sujetos de especial protección constitucional. -Posteriormente, estudió si en el caso concreto, se reunían los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la apertura de compuertas y vertimiento de sedimentos al río Anchicayá. -Así, frente al daño manifestó que estaba plenamente probado dada la afectación a los habitantes de las veredas ribereñas del río Anchicayá, como consecuencia del desequilibrio ecológico generado por la apertura de compuertas y vertimiento de lodos en la represa del Bajo Anchicayá. -Respecto al segundo elemento de responsabilidad, a saber, la imputación manifestó que a pesar de que la CVC no fue la causante directa del daño, el hecho de haber tolerado que el vertimiento de sedimentos se hubiera prolongado por un mes aproximadamente, comportó una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales como autoridad ambiental.

Concluyó que se configuró una falla del servicio. 1.4. Fundamentos de la solicitud 9. La autoridad accionante sostuvo que la Sala 1º Especial de Decisión del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente constitucional. 10. Aseguró que se configuró un defecto sustantivo, pues no se hizo una interpretación normativa sistemática, por lo que se le atribuyó la responsabilidad por omisión, sin sujeción a un deber específico, “alejándose de las normas que gobiernan las funciones de la CVC”. 11.

Agregó que no incurrió en un incumplimiento a sus deberes legales al no sancionar o advertir a la EPSA del daño ambiental que se podría generar toda vez que esta se encontraba en medio de un conflicto de intereses por ser accionista de esta entidad, motivo por el cual se declaró inhibida y en un obrar diligente, dio aviso oportuno al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que fuera este quien investigara y de ser necesario, tomara las acciones correspondientes.

Señaló que las siguientes normas contemplan la relación societaria como una causa necesaria para advertir el conflicto de intereses: artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, artículo 40 de la Ley 734 de 2002, artículos 44 y 104 de la Ley 1952 de 2019 y artículo 141 de la Ley 1564 de 2012. 12. Frente al punto, concluyó que no tenía el deber legal de obrar, toda vez que, en el caso en concreto, estaba inmersa en un conflicto de intereses, por lo cual, contrario a lo manifestado en la sentencia cuestionada, “estaba en la obligación de abstenerse de obrar”, so pena de transgredir mandatos constitucionales como la transparencia, la moralidad pública, la objetividad, la legalidad, la lealtad, la igualdad, la imparcialidad, la publicidad, la neutralidad, entre otros. 13.

Defecto fáctico: en su sentir este yerro se configuró porque en la sentencia acusada se tuvieron por acreditados el daño y el monto de la indemnización, sin que existiera ninguna prueba que los demostrara. Agregó que se condenó en equidad, en lugar de resolver el asunto en derecho. 14. Por último, refirió que se desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional en sentencia T-849A de 2013, en donde se ampararon los derechos fundamentales del accionante porque en el curso de la acción de grupo no se ordenó la práctica de una prueba para establecer el monto de la indemnización. 1.5.

Trámite de la acción 15. Mediante auto del 9 de agosto de 2021, el magistrado ponente del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala 1° Especial de Decisión, como autoridad judicial accionada. Por otro lado, vinculó como terceros con interés a los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras del Río Anchicayá, a la EPSA y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 16.

Por último, vinculó en calidad de interviniente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y solicitó a la autoridad judicial accionada remitir en medio digital, las piezas del expediente de revisión eventual con radicado N° 76001-2331-000-2002-04584-02. 1.6. Intervención 1.6.1. Sala 1ª Especial de Decisión del Consejo de Estado 17.

La magistrada ponente de la decisión enjuiciada solicitó negar las pretensiones de la demanda. Enfatizó que la autoridad accionante pretendía convertir la acción de tutela en una tercera instancia, pues con los argumentos expuestos buscaba reabrir el debate jurídico y probatorio. Explicó que la CVC debió intervenir oportunamente para evitar el vertimiento de lodo y de sedimento al lecho del río, lo que no implicaba una función sancionatoria ambiental, sino una obligación legal en aras de prevenir un daño ambiental, máxime si la propia CVC realizó una visita a la zona y corroboró la situación. 18.

Los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras del Río Anchicayá, la EPSA y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (terceros con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado 19. Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2021 el Consejo de Estado – Sección Tercera–Subsección B negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. 20.

Frente al punto advirtió que la autoridad accionada no desconoció las normas relativas al conflicto de intereses, por el contrario, estimó que la situación de inhabilidad aplicaba únicamente respecto de la facultad sancionatoria y no en lo relacionado con las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental. Agregó que, en la sentencia cuestionada el daño se acreditó a partir de diferentes medios probatorios arrimados al proceso, luego no era cierto que se hubiera declarado sin que existiera ninguna prueba, aunado que tampoco, para la tasación de la condena, se acudió a la equidad. 21.

Concluyó que tampoco se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente ya que la sentencia T-849A de 2013 no guardaba relación fáctica ni jurídica con su caso concreto. 1.8. Impugnación 22. La parte actora mediante escrito allegado el 29 de septiembre de 2021, inconforme con la anterior decisión la impugnó y manifestó estar en desacuerdo con esta con base en las mismas razones plasmadas en el escrito inicial, a saber, la configuración de un defecto sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente. 1.9.

Auto de nulidad saneable 23. La magistrada ponente mediante auto del 8 de noviembre de 2021 ordenó a la Secretaria General de esta Corporación poner en conocimiento al Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio Público, a la aseguradora Generali Colombia – Seguros Generales S.A. -llamada en garantía-, al municipio de Buenaventura, así como a todas aquellas personas que conformaron la parte activa en la acción de grupo con radicado Nº 76001-2331-000-2002-04584-00, la nulidad saneable que se presentaba, pues no habían sido vinculados al proceso como terceros con interés. 24.

Con ocasión a lo anterior, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura mediante escrito del 17 de noviembre de 2021 solicitó negar las pretensiones de la demanda toda vez que los argumentos de la entidad accionante carecían de veracidad, puesto que, en el fallo objeto de reparo constitucional quedó ampliamente explicado que la condena impuesta a la CVC tuvo su génesis en la omisión de su deber de autoridad ambiental, contribuyendo a la producción del daño y configurándose la falla en servicio. 25.

Agregó que lo que se pretende es reabrir el debate ordinario, a pesar de haberse establecido que bajo sus funciones se incurrió en omisión que dio lugar al daño y la reparación. Con relación al monto indemnizatorio, señaló que en la sentencia del 10 de junio de 2021 de la Sala 1 Especial de Decisión del Consejo de Estado, quedó sustentado que la misma se debía realizar de forma colectiva teniendo en cuenta el número de integrantes del grupo y los afectados que se acojan a los efectos de la sentencia, en los términos del artículo 65 de la Ley 472 de 1998. 26.

Igualmente, el apoderado judicial de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Río Anchicayá a través de escrito del 23 de noviembre de 2021 solicitó confirmar la decisión del a quo constitucional toda vez que, a su juicio, no se configuraron ninguno de los defectos alegados. Manifestó que reabrir el debate jurídico y probatorio resulta desconsiderado con una comunidad vulnerable que ha esperado más de 20 años para obtener justicia y, a su vez, era temerario en razón a que a la CVC le fueron dadas todas las garantías y oportunidades para ejercer el derecho de contradicción y realizar todas las manifestaciones legalmente permitidas durante el todo el proceso y en muchas ocasiones guardó silencio. 27.

Los demás sujetos, pese a ser debidamente notificados, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 6 de septiembre de 2021 proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, de conformidad con lo establecido por el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1°del Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 29. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 6 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 30.

De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿La Sala Especial de Decisión N° 1 del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente al proferir la providencia del 10 de junio de 2021 por medio de la cual, entre otras cosas, condenó a la EPSA, a la CVC y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Sostenible a pagar a título de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral, la suma de $203.961.440.748, en el marco del mecanismo de revisión eventual en la acción de grupo con radicado Nº 76001-2331-000-2002-04584-02? 31.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 32.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. 33. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 34. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 35.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 36. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 10 de junio de 2021, proferida por la Sala 1º Especial de Decisión del Consejo de Estado pues, en su sentir, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. 37.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión ya que, en efecto, la parte actora considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la autoridad judicial accionada, al declararla patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la apertura de compuertas y vertimiento de sedimentos al río Anchicayá, incurrió en un defecto sustantivo y fáctico al desconocer una serie de normas y pruebas que eran aplicables a su caso concreto y de las cuales se desprendía que no era había lugar a imponerle sanción alguna. 38.

También advirtió que se configuró un desconocimiento del precedente de la sentencia T-849A de 2013, la cual, a su juicio, contiene similares supuestos facticos y jurídicos a su caso. 39. En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso y omitiendo el deber de actuar como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 40.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 41.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, eficacia y determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 2.4.2.

Tutela contra tutela 42. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el marco del mecanismo de revisión eventual en la acción de grupo con radicado Nº 76001-2331-000-2002-04584-02. 2.4.3. Inmediatez 43. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia acusada fue proferida el 10 de junio de 2021, y sin que sea necesario establecer su fecha de ejecutoria, se advierte que fue interpuesta de manera oportuna, pues se radicó el 4 de agosto de 2021, término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 44.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad 45. Encuentra la Sala que también está acreditado que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, pues la sentencia que se cuestiona fue proferida por la Sala Especial de Decisión N° 1 del Consejo de Estado el 10 de junio de 2021, al resolver el mecanismo eventual de revisión respecto de la providencia dictada el 7 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra la cual no procede ningún recurso. 46.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.5. Generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Defecto fáctico 47. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 48.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: 49.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 50. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 51.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba. 2.5.2. Defecto sustantivo 52. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. 53.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 54.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.5.3. Desconocimiento del precedente 55. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 56. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”. 2.6.

Caso concreto 57. La parte actora consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la providencia del 10 de junio de 2021 proferida por la Sala 1º Especial de Decisión del Consejo de Estado, en la que, entre otras cosas, se condenó a la EPSA, a la CVC y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Sostenible a pagar a título de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral, la suma de $203.961.440.748 a los integrantes del grupo que se hubieran constituido como parte en el proceso y los que lo hicieran después por haberse acreditado el daño como consecuencia del desequilibrio económico.

Lo anterior, en el marco del mecanismo de revisión eventual en la acción de grupo con radicado Nº 76001-2331-000-2002-04584-02. 58. Por efectos metodológicos, esta Sala hará un breve recuento de lo consignado en la sentencia acusada y, posteriormente, estudiará los yerros invocados en sede de impugnación. 59. Defecto sustantivo: la parte actora indicó que este yerro se configuró porque, a su juicio, no se hizo una interpretación normativa sistemática, por lo que se le atribuyó la responsabilidad por omisión, sin sujeción a un deber específico, aunado a que tampoco tenía el deber legal de obrar toda vez que, en el caso en concreto, estaba inmersa en un conflicto de intereses. 60.

El análisis efectuado en la sentencia acusada fue el siguiente: -En primer lugar, la autoridad accionada manifestó que el daño estaba plenamente probado dada la afectación a los habitantes de las veredas ribereñas del río Anchicayá, como consecuencia del desequilibrio ecológico generado por la apertura de compuertas y vertimiento de lodos en la represa del Bajo Anchicayá. Manifestó que se probó que la comunidad ribereña subsistía de las actividades agrícola y pesquera.

Reiteró que se demostró que la apertura de las compuertas y el vertimiento de lodo afectó el equilibrio ecológico y, por tanto, quedó plenamente acreditada la afectación de la fauna y la flora de la zona, lo que impidió a las comunidades ejercer las actividades económicas que tradicionalmente desarrollaban para su manutención y subsistencia, esto es, las labores pesqueras y agrícolas. -Posteriormente, en el análisis del elemento de la imputación estimó que el daño ambiental resulta imputable a la EPSA, bajo un análisis del riesgo creado por la presencia de la hidroeléctrica, en el que se comprobó el nexo causal entre el daño y las labores de mantenimiento, y la inexistencia de alguna causal eximente de responsabilidad. -Arguyó que, si bien la CVC y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no fueron los causantes directos del daño, el hecho de haber tolerado que el vertimiento de sedimentos se prolongara, aproximadamente, por un mes, configuró una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales como autoridades ambientales, lo que contribuyó a la producción del daño y, en tal sentido, se configuró una falla en el servicio que les era imputable. -Para llegar a dicha conclusión hizo una diferenciación entre la función sancionadora y las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental que la Ley 99 de 1993 establece a cargo de las dos entidades. -En punto de lo anterior, estimó que la facultad sancionatoria consistía en imponer a la EPSA la correspondiente sanción, debido al vertimiento de lodo por haber incurrido en una conducta prevista por la ley como una infracción. -Por otro lado, las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental, les otorgaba a dichas autoridades competencias ambientales que, de haberlas aplicado se hubiera prevenido el daño ambiental.

Concretamente señaló que estas facultades les permitían suspender las labores de mantenimiento de EPSA, sin embargo, no lo hicieron. - Expresó que, en lo que se refiere a la competencia de la CVC, la mentada ley estableció lo siguiente: Artículo 31. Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: 2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

(…) 10) Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables y prohibir restringir o regular la fabricación, distribución, uso disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental.

Estos límites, restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente. (…) 12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos;

(…)”. - Indicó que las labores de mantenimiento se realizaron entre el 23 de julio de 2001 y el 26 de agosto de 2001 y que el 27 de julio de 2001 la CVC realizó una visita al embalse del Bajo Anchicayá, en la que hizo muestreos a las aguas del río. Agregó que allí había quedado en evidencia el posible acaecimiento de un daño ambiental, debido a la alta incorporación de sólidos producto del vertimiento de lodos, pues no se pudieron obtener muestras de especies, macroinvertebrados acuáticos o alguna comunidad bentónica.

A pesar de lo anterior, solo hasta el 27 de agosto de 2001 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible profirió el primer concepto. Por ende, concluyó que las dos entidades permitieron que las labores de mantenimiento se prolongaran por el espacio de un mes, lo que implicó una contribución al peligro creado por el vertimiento de lodos y al daño que posteriormente se configuró. 61.

Luego del recuento realizado, esta Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo toda vez que tal y como se explicó, en la sentencia acusada se evidenció que la condena a la CVC tuvo fundamento la omisión de sus funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental, y no en la falta de sanción a EPSA. En tal sentido, la Sala 1ª Especial de Decisión fue enfática en afirmar que no existía reproche frente a la facultad sancionatoria, toda vez que, ante la inhabilidad manifestada por la CVC, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adelantó un proceso administrativo que respetó el debido proceso y culminó con la imposición de una sanción. 62.

No obstante, de un análisis sistemático de la Ley 99 de 1993 encontró que el ministerio y a la CVC también tenían funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental, que no implicaban el ejercicio de una facultad sancionatoria y que, de haber sido ejercidas, hubieran podido prevenir un posible daño ambiental. 63. Aunado a lo anterior, se expresó en la sentencia cuestionada que dichas entidades, en su calidad de autoridades ambientales, estaban obligadas a actuar en todo momento, bajo los principios contenidos en el artículo 1° de la Ley 99 de 1993.

“Artículo 1°. Principios Generales Ambientales. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. 64.

Así las cosas, se negará el yerro alegado, en cuanto no se advierte que la autoridad judicial accionada atribuyó responsabilidad sin sujeción a un deber específico o haya omitido valorar las normas relativas al conflicto de intereses como lo adujo la parte actora, en cambio de conformidad con un estudio razonable de la Ley 99 de 1993, concluyó que la situación de inhabilidad aplicaba únicamente respecto de la facultad sancionatoria, y no en lo relacionado con las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental, lo que imponía el deber a estas autoridades de actuar en su calidad de autoridades ambientales y ordenar que se suspendieran las labores de mantenimiento de la EPSA. 65.

Defecto fáctico: en sentir del accionante, este yerro se configuró porque en la sentencia acusada se tuvieron por acreditados el daño y el monto de la indemnización sin que existiera ninguna prueba que los demostrara. Agregó que se condenó en equidad, en lugar de resolver el asunto en derecho. 66. De la sentencia acusada se tiene que la Sala 1ª Especial de Decisión del Consejo de Estado encontró acreditado el daño con fundamento en los siguientes elementos probatorios: i) el concepto 1129 de 2002 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que sostuvo que la descarga efectuada por EPSA superó las concentraciones más extremas de sedimentos dentro del marco normal para los cuerpos de agua; ii) el análisis de sólidos en una muestra de agua proveniente del río Anchicayá, luego del vertimiento de lodo, en el que se concluyó que sus aguas contenían una elevada concentración de sólidos; iii) informe del análisis de pez proveniente del río Anchicayá, luego del vertimiento, que dio cuenta de una gran cantidad de lodo que cubría los filamentos branquiales del pez; iv) además, en el fallo se señaló que a partir de la inspección de la Personería Municipal de Buenaventura del 12 y 13 de septiembre de 2001, los cinco informes de visita a la cuenca del río Anchicayá realizados por la CVC, el testimonio del biólogo Pablo Emilio Flórez Brand, el testimonio del ingeniero agrónomo Manuel Antonio Soto y el testimonio del señor Jesús Alberto Ramos, se podía afirmar que las operaciones de mantenimiento, que implicaron el vertimiento de sedimentos al río Anchicayá, generaron un daño al ecosistema. 67.

De los referidos medios de prueba concluyó la ocurrencia de un daño ambiental consecutivo, dado que se probó que la comunidad ribereña subsistía de las actividades agrícola y pesquera. Luego no es cierto, como lo adujo la parte actora, que el daño se hubiera declarado sin sustento probatorio, pues como se explicó se efectuó un análisis probatorio razonable de las pruebas arrimadas al proceso y a partir de esas se llegó a la referida conclusión. Por lo expuesto el yerro en cita será negado. 68.

Ahora bien, frente al argumento que se condenó en equidad, la autoridad judicial accionada destacó que jurisprudencialmente el Consejo de Estado ha aceptado que, para efectos de tasar el perjuicio individual para los miembros de un grupo, se puede acudir al criterio de la equidad consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, siempre que la prueba de los perjuicios resulte imposible o se carezca de elementos objetivos para la tasación de la indemnización, lo que ocurría en el caso concreto. 69.

Paso seguido, constató que el grupo a indemnizar serían todas las personas asentadas en la ribera del río Anchicayá durante los años 2001 y 2002, que demostraran haber sufrido un perjuicio por cuenta del vertimiento de sedimentos realizado por EPSA. Posteriormente, acudió a la regla jurisprudencial según la cual se debe presumir que los afectados percibían como ingreso un salario mínimo mensual legal vigente, por cuanto el daño estaba demostrado probatoriamente, pero no así la cuantificación de este.

Lo anterior le permitió al Consejo de Estado cumplir con la exigencia del numeral 1º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998. 70. Así, se observa que no se incurrió en el yerro indicado y por ende será negado ya que, contrario a lo sostenido por la CVC además de que el fallo fue proferido en equidad para efectos de tasar los perjuicios del grupo, también lo fue en estricto derecho, de cara a la responsabilidad de las entidades a la luz de las normas aplicables y los medios probatorios arrimados al proceso, como se explicó en precedencia. 71.

No obstante, para la tasación del daño se acudió al principio legal y constitucional de la equidad, lo cual no resulta irrazonable para esta Sección si se tiene en cuenta que este ha sido usado en asuntos de responsabilidad patrimonial como criterio auxiliar para la tasación de perjuicios y tiene su fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 72.

Por último, frente al presunto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia T-849A de 2013 de la Corte Constitucional, la Sala advierte que no abordará el análisis del fallo invocado comoquiera que las decisiones proferidas en sede de tutela no constituyen precedente, en tanto no son dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que solo son criterios auxiliares.

El precedente se encuentra, por tanto, en sentencias de unificación proferidas por las Altas Cortes, aquellas que aborden el estudio de constitucionalidad de una norma (C) o las que sean proferidas por el órgano de cierre en determinada materia. Por lo expuesto se negará el referido yerro. 2.7. Conclusión 73. El Consejo de Estado – Sala 1° Especial de Decisión al proferir la sentencia del 10 de junio de 2021 no incurrió en defecto sustantivo, fáctico ni desconocimiento del precedente, en consecuencia, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora toda vez que, de conformidad con lo expuesto, resulta razonable la decisión controvertida, que entre otras cosas, lo encontró patrimonialmente responsable a título de falla en el servicio por haber permitido que el vertimiento de sedimentos se hubiera prolongado por un mes aproximadamente, lo que comportó una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales como autoridad ambiental.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que negó el amparo deprecado por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC-, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclara voto Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.