17001233300020150038801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) DEMANDANTE: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 DEMANDADO: Armando Segundo Duran Igirio Tema: Lesividad.

Reconocimiento pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacionalizado y nacional, devolución de dineros percibidos de buena fe. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en audiencia del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), instauró demanda en contra del señor ARMANDO SEGUNDO DURÁN IGIRIO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (lesividad), con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de la Resolución 36268 del 28 de julio de 2006, por medio de la cual, reconoció y ordenó en cumplimiento de un fallo de tutela, el pago de una pensión gracia a favor del demandado. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a restituir a la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas sin tener derecho.

HECHOS 3 1 En adelante UGPP. 2 Folios 2 a 3. 3 Folios 1 a 2. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera.

Que el demandado nació el 16 de septiembre de 1950 y durante su vida laboral tuvo una vinculación en calidad de nacionalizado entre el 15 de julio de 1974 y el 30 de enero de 1977 nombrado por el Departamento de Córdoba mediante la Resolución 737 del 2 de agosto de 1974, como docente del Colegio San Francisco de Asís. Que el Ministerio Nacional, mediante la Resolución 4716 del 2 de julio de 1976, lo nombró docente de carácter nacional en el Instituto Nacional Simón Araujo.

Y finalmente, tuvo una vinculación nacionalizada a partir del nombramiento que se efectúo en el Decreto 130 del 17 de julio de 1990, desde el 18 de julio del mismo año hasta el 10 de octubre de 2000. Que el último cargo desempeñado fue como docente del Colegio Mariano Ospina Pérez de Manizales. Que mediante la Resolución 27807 del 12 de diciembre de 2001, la extinta Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia, decisión que fue confirmada en las Resoluciones 7451 de 2002 y 2689 de 2003 al resolver los recursos de reposición y apelación presentados por el demandado.

Que, en acatamiento del fallo de tutela expedido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, el 16 de junio de 2006, profirió la Resolución 36268 del 28 de julio de 2006 que reconoció la pensión gracia en una cuantía de $1.093.878.41 efectiva a partir del 16 de septiembre de 2000. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 7 de octubre de 2015, ante la imposibilidad de notificar al señor Armando Segundo Duran Igirio4, el tribunal procedió a realizar emplazamiento5 y asignó curador ad litem6.

La solicitud de medida cautelar fue concedida en auto del 13 de junio de 20177. Por su parte, posteriormente, el apoderado del demandado, presentó memorial de contestación8, en el cual advirtió que, el docente cumplió con los requisitos para la pensión gracia porque tuvo una vinculación nacionalizada. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe.

En la audiencia inicial9, fijó el litigio estableciendo el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, consideró que las 4 Folio 121. 5 Folios 125 a 128. 6 Folios 133, 140, 151. 7 Folios 161 a 168 8 Folios 171 a 173. 9 Folios 196 a 198. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) excepciones serían resueltas con el fondo del asunto, ordenó incorporar las pruebas allegadas, corrió traslado para alegatos en concordancia con los artículos 179 y 180 del CPACA, procedió a emitir sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN10 El Tribunal Administrativo de Caldas, dictó sentencia en audiencia del 25 de enero de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad del acto reprochado y negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe.

Que de conformidad con el material probatorio allegado al plenario, mismo que demuestra la relación laboral del demandado, pudo constatar que no cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, puesto que si bien el señor Armando Duran se vinculó como docente antes del 31 de diciembre de 1980, laboró con la calidad de nacionalizado durante el «15 de julio de 1974 y el 30 de enero de 1976 en el Colegio San Francisco de Asís, pero, fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional en el Instituto Nacional Simón Araujo de Sincelejo desde el 1.° de mayo de 1976 al 23 de julio de 1990.

Posteriormente, el departamento lo nombró con carácter de nacionalizado en el Colegio Mariano Ospina Pérez de Manizales entre el 24 de julio de 1990 y el 10 de octubre de 2000. Por ello, consideró, que solamente cumplió 10 años como docente con vinculación nacionalizada, situación que no lo hacía acreedor de la pensión, misma que concuerda con la jurisprudencia del Consejo de Estado11.

Sobre la devolución de las sumas canceladas, manifestó que al validar que la pensión fue reconocida en sentencia de tutela, donde el juez constitucional en el ejercicio de su autonomía reconoció el derecho, bajo la presunción de legalidad y el principio de la buena fe, no puede endilgarse al demandado esa obligación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante12 interpuso recurso, en el que solicita revocar parcialmente la decisión, para que se ordene la devolución de los dineros cancelados al demandado, al alegar que con el argumento de la confianza legítima y la ausencia de prueba en la mala fe, la administración ha sido afectada gravemente en sus finanzas con tales desfalcos en los que se acudía al juez para obtener el reconocimiento de un derecho que no merecía y ante la ausencia de cualquier situación de defensión que hiciera procedente el amparo constitucional, por lo que están dados los presupuestos que exige el artículo 164, literal C, del CPACA, para 10 Folios 199 a 200. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación: 17001-23-33-000-2015-00452-01 (4570-2016) 12 Folio 206. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) ordenar la devolución de los dineros percibidos de mala fe.

En atención a lo anterior, precisa que el solo hecho de acudir por vía de tutela y no ante la jurisdicción, es un hecho ilegal en cuanto aprovecha el error del juez, situación que resulta reprochable, aunado a que refiere que «la demandada se ha negado a dar el consentimiento para la revocatoria, con conocimiento del detrimento patrimonial y afectación al sistema de seguridad social, el demandado sigue oponiéndose a perder el beneficio económico».

La parte demandada13 presentó escrito de apelación y solicita revocar la sentencia al señalar que cumplió con el requisito de la prestación de servicio como docente de primaria o secundaria durante 20 años de servicios con una vinculación nacionalizada, al referir que luego de laborar con la Nación, continuó con una vinculación en el Municipio de Manizales entre el 10 de octubre de 2000 hasta el 16 de septiembre de 2015.

Manifiesta que tanto el Tribunal Administrativo de Caldas14 y Consejo de Estado15 ha reiterado que los docentes no dejan su carácter departamental cuando su salario es pagado con el Sistema General de Participaciones, pues siguen siendo recursos que administran las entidades territoriales, situación en la que estuvo incurso el demandado y por la cual no puede desconocerse su vinculación nacionalizada.

Además, concuerda con el a quo cuando afirma que el tiempo en el que se desempeñó con el Ministerio Nacional no puede incluirse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegatos de conclusión en el cual ratificó los argumentos de la contestación demanda y la apelación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.16 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si los períodos de labor del demandado como docente oficial bajo vinculación territorial y nacionalizada equivale a 20 años, tiempo mínimo que le permite consolidar la pensión gracia. Marco normativo y jurisprudencial 13 Folios 207 a 212. 14 Sentencia del 18 de abril de 2013, sin más datos. 15 Sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación:68001-23-000-2013-00162-01. 16 Folio 232. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»17. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Por su parte, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año».

De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos, «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199718 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, 18Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201819 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones, «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. 19 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202220 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». 20 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Resolución del caso concreto En primer lugar, es destacable el hecho de que, para definir el presente litigio, se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión frente al reconocimiento de la prestación a favor del demandado, radica en determinar si los períodos de labor del demandado como docente oficial bajo vinculación territorial y nacionalizada equivale a 20 años, tiempo mínimo que le permite consolidar la pensión gracia. Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Así las cosas, la Sala advierte que al señor Armando Segundo Duran Igirio le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 36268 del 28 de julio de 2006.21 Para el efecto, se encuentra demostrado que la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados por aquel como docente entre el 1.° de mayo de 1976 y el 23 de julio de 1990 y desde el 24 de julio de 1990 hasta el 10 de octubre de 2000, esto es, por un tiempo aproximado de 26 años, lo cual permitiría, en principio, establecer que el educador cumplía uno de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento. 21 Folios 80 a 88. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) No obstante, al analizar el tipo de relaciones legales y reglamentarias que tuvo el accionado a lo largo de su historia laboral, se desprende que este acreditó una vinculación nacionalizada y nacional, como procederá a señalarse. - Tiempo territorial del 15 de julio de 1974 al 9 de agosto de 1976.

Mediante el Decreto 737 de 12 de agosto de 1974 el Gobernador de Córdoba, nombró al señor Armando Duran como docente de tiempo completo del Colegio Departamental San Francisco de Asís: Además, según el certificado expedido por el rector de la Institución Educativa San Francisco de Asís de Chinú, puede validarse que se desempeñó en mencionado tiempo tal como se observa: 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Por lo anterior, este tiempo desempeñado, puede evidenciarse como territorial, pues del decreto de nombramiento no se observa intervención alguna por parte del delegado del Ministerio de Educación Nacional ni presupuesto alguno que dé cumplimiento al artículo 10 de Ley 43 de 1975.

Pues bien, para confirmar la naturaleza de la referida plaza ocupada por la reclamante, resulta adecuado acudir a otros medios de convicción en conjunto con las pruebas precitadas, por ejemplo, a certificaciones emitidas por las propias autoridades empleadoras como se puntualizó en la mencionada providencia unificadora bajo el siguiente entendido. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Para concluir, como del único acto que fue aportado al plenario, esto es, el decreto de nombramiento 737 de 1974, no puede corroborarse que fue en virtud del proceso de nacionalización, a pesar de que en la certificación del departamento así lo expone, para la Sala, se tendrá este lapso como territorial puesto que laboró en una planta del orden departamental en el Colegio San Francisco de Ásis y su nombramiento fue derivado del Gobernador, sin que existan mas pruebas sobre los recursos destinados por concepto de salarios, ni mediación alguna por parte del Ministerio de Educación Nacional. - Vinculación nacional, del 10 de agosto de 1976 al 16 de julio de 1990 Mediante la Resolución 4716 de 1976, cambió su vinculación a nacional, pues fue nombrado como docente del Instituto Nacional Simón Araujo de Sincelejo y tomó posesión el 10 de agosto de la misma anualidad, así: 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) De igual manera, el acta de posesión también se ratifica la vinculación nacional: 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Con los anteriores actos, se concluye que, a partir de su posesión, 10 de agosto de 1976 hasta el 16 de julio de 1990, su vinculación fue nacional, tal como lo certificó el Departamento de Sucre: 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) De igual manera, conforme el certificado de historia laboral se tiene: De los anteriores actos administrativos, se tiene que si bien es cierto en este último certificado de historia laboral advierte una fecha inicial de sus labores a partir del 1.° de mayo de 1976 y en el acto de nombramiento precisa el 10 de mayo de la misma anualidad, también lo es que tanto en el acta de posesión como en el certificado expedido por la secretaría de educación del departamento de Sucre, coinciden en relacionar la fecha en que tomó posesión, por lo que, esta Sala considera acertado referir el inicio de sus labores con vinculación nacional a partir del 10 de agosto de 1976 hasta el 16 de julio de 1990, fue nacional. 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) -Tiempo nacionalizado entre el 17 de julio de 1990 y el 10 de octubre de 2000.

El docente nuevamente fue vinculado a una planta de carácter nacionalizado, sin embargo, tal situación solo se registra en los certificados allegados sobre tal concepto, los cuales cobran validez según lo resuelto en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 que, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente nacional, nacionalizado o territorial en la pauta cuarta jurisprudencial dispuso la prueba de calidad del docente con la certificación de la autoridad nominadora.

En concordancia con lo anterior, puede verse que fue nombrado mediante el Decreto 130 del 17 de julio de 1990 y que este se expidió con ocasión al proceso de nacionalización descrito en la Ley 43 de 1975 con el departamento de Caldas, mediante el cual fue nombrado como docente del Colegio Mariano Ospina Pérez de Manizales, así: 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) Así las cosas, el señor Armando Durán, se desempeñó como docente en una vinculación de carácter nacionalizada y de las certificaciones antes mencionadas, se tiene que las erogaciones que se generaban eran con los recursos del situado fiscal, lo cual dan cuenta de su carácter nacionalizado.

Ahora bien, la Sala al imprimir la certeza y validez de los tiempos allí expuestos, esto es, entre el 17 de julio de 1990 y el 10 de octubre de 2000, tampoco serían suficientes para conceder la pensión deprecada. En ese orden, la Subsección advierte que del material probatorio obrante en el expediente, es posible concluir que la relación legal y reglamentaria del señor Armando Segundo Duran Igirio entre el 15 de julio de 1974 y 9 de agosto de 1976 (fecha previa al nombramiento nacional), así como desde el 17 de julio de 1990 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) hasta el 10 de octubre de 2000, fue nacionalizada, al recordar que según los Decretos 737 de 1974 (visible en la página 10) y el 730 de 1990 (que no obra en el proceso, pero se menciona en las certificaciones y la UGPP también los reconoce en el escrito de demanda como tiempos nacionalizados) fueron proferidos en virtud del proceso de nacionalización regulado por la Ley 43 de 197518.

Sin embargo, sobre la naturaleza de la vinculación, resulta necesario resaltar lo desarrollado en sentencia C-084 de 1999 por la Corte Constitucional, dentro de la cual, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó lo siguiente: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las [L]eyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual proh[í]be dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso».

En concordancia con lo anterior, esta Sala19 ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

Ahora, al tener en cuenta el tiempo que se considera como nacionalizado, mismo que reconoció la UGPP en su acto administrativo y que tal y como quedó expuesto el nombramiento que se efectúo en el 1990, fue en virtud del proceso de nacionalización del departamento de Caldas, al computar las fechas en las que se desempeñó como territorial entre el 15 de julio de 1974 y el 9 de agosto de 1976, y nacionalizado desde el 17 de julio de 1990 hasta el 10 de octubre de 2000, el señor Duran Igirio, solamente habría cumplido con 12 años de docencia, situación que no le permitía en ese momento ser acreedor de la pensión gracia. Ahora bien, el señor Armando Segundo Duran en el escrito de apelación advierte que tuvo una vinculación entre el 10 de octubre de 2000 y el 16 de septiembre de 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) 2015, por lo que debe tenerse en cuenta para el cumplimiento del requisito de nacionalizado y hacerlo acreedor a la pensión gracia, sin embargo, al revisar el acto demandado, puede verse que la UGPP solamente tuvo en cuenta los siguientes lapsos: Sobre tal situación, no obra en el plenario documento alguno que dé certeza a lo alegado por el demandado y además, tal y como se observa de la resolución que reconoció la pensión gracia y que ahora es objeto de estudio de nulidad, dicho tiempo no fue incluido, por lo que en esta instancia judicial no puede ser objeto de estudio una situación fáctica que se constituyó con posterioridad al acto administrativo acusado, ya que carece de fundamento jurídico y contraría el principio de legalidad, porque no ha sido un asunto reclamado en vía administrativa ni judicial.

Por otra parte, se reitera que los tiempos desempeñados desde el 10 de agosto de 1976 hasta el 16 de julio de 1990, como docente nacional, en el Instituto Nacional Simón Araujo, no puede ser tenido en cuenta para el computo de la pensión. La anterior situación es suficiente para confirmar la sentencia impugnada, pues es evidente que el demandado no cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia. Devolución de las mesadas pensionales percibidas de buena fe Por otra parte, una vez confirmado el hecho de que el reconocimiento de la prestación en litigio a favor del accionado efectivamente era ilegal, se hace necesario determinar si como lo solicita la UGPP, en el escrito de apelación, debe ordenarse el reintegro de las sumas de dinero abonadas a aquel por concepto de mesadas pensionales.

Sobre el punto debe recordarse que, por regla general, al declarar la nulidad de un acto de carácter particular y concreto, las cosas deben volver al estado en el que se encontraban antes de que este naciera a la vida jurídica. No obstante, en aquellas demandas donde se pretenda la nulidad de un acto que reconoció una prestación periódica, como es el caso de la pensión gracia, y como restablecimiento se solicite la devolución de las sumas de dinero pagadas y no debidas, dicho precepto no puede aplicarse de forma absoluta, dado que el numeral 1, literal c) del artículo 164 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) del CPACA, previó que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

Para la Subsección el hecho de que el señor Armando Segundo Duran Igirio hubiese reclamado el reconocimiento de una pensión gracia en su favor, no denota a partir de esa sola situación, un actuar de mala fe dirigido a defraudar a la administración. Así, por ejemplo, la mala fe tiene lugar cuando se despliegan otras actividades, como cuando se acude a la acción de tutela en un lugar diferente al domicilio, y pese a que por la vía administrativa se le había negado expresamente el reconocimiento a dicho derecho al interesado.32 De acuerdo con lo expuesto, el actuar del demandado no se apartó del postulado de la buena fe, es decir, no realizó afirmaciones engañosas, ni se probó que hubiese aportado documentos falsos encaminados a demostrar que prestó sus servicios docentes en entidades territoriales, tan es así, que el reconocimiento de la prestación se confirió aun sabiendo que el tiempo laborado lo fue en calidad de docente nacionalizado y nacional.

En ese orden de ideas, ante la falta de elementos de juicio que permitan corroborar las afirmaciones de la entidad demandante, la Sala no accederá a su solicitud presentada en su recurso de apelación, por lo que finalmente deberá confirmarse en su totalidad la sentencia apelada. Condena en costas de segunda instancia    Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de 21 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00388-01 (2081-2018) fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a ambas partes, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia. Tercero: De conformidad con el artículo 75 del CGP y para los efectos del poder general22 se reconoce personería a Cristian Felipe Muñoz Ospina, portador de la Tarjeta profesional 131.246 del C.S.J. para que actúe en nombre y representación de la UGPP.

Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 22 Índice 42 de SAMAI.