CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 19 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Hames Ariel Sánchez Mosquera, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad «[…] del acto ficto configurado el 23 de diciembre del 2019, frente a la petición presentada ante la Secretar[í]a de Educación del Departamento de Risaralda el día 23 de septiembre del 2019, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación […] a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 18 de septiembre del 208, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo […]» (sic), con los correspondientes ajustes; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Por último, condenarla en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 12 de marzo de 1960 y «fue vinculado como empleado público en calidad de Operario 6030-03 para la Registradur[í]a Nacional del Estado Civil, así: Desde 03 de enero de 1986 hasta 31 de mayo de 1986 […]. Desde 04 de enero de 1988 Hasta 31 de marzo de 1988 […]» (sic).

Que «[…] tuvo […] vinculaciones como empleado público para el Municipio de Tadó Choc[ó] […] así: Desde el 12 de junio de 1990 hasta el 10 de junio de 1992 en calidad de Inspector de Recursos Naturales. Desde el 19 de agosto de 1996 hasta el 31 de mayo de 1999 en calidad de Director de Deportes para el Municipio» (sic). Afirma que «[…] tuvo […] vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia [de] la Ley 812 de 2003, así: Desde el 19 de febrero hasta el 30 de noviembre del 2001 […].

Desde 01 hasta el 22 de febrero del 2002 […] desde el 9 de abril hasta el 8 de agosto de 2002 […]» (sic), mediante contratos de prestación de servicios. Posteriormente, fue nombrado en provisionalidad en el municipio de Santa Rosa, a partir del 19 de febrero de 2004, y en propiedad de la secretaría de educación de Risaralda, desde el 22 de abril de 2005, «[…] completando más de veinte (20) años de servicio oficial» (sic).

Dice que, por medio de escrito de 23 de septiembre de 2019, pidió de la demandada pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, ante lo cual no obtuvo respuesta. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 100 de 1993 (artículo 279), 91 de 1989 (artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115) y 812 de 2003 (artículo 81); y el Decreto 3752 de 2003 (artículos 1º y 2º).

Arguye que «[…] acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio, así poder acreditar que: “… El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, lo que otorga la necesidad que en su pensión de jubilación, se le apliquen las norma anteriores y así tener derecho a la pensión conforme a la normatividad anterior aplicable […]» (sic para toda la cita). 1.2 Contestación de la demanda.

La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido e inaplicabilidad del régimen de la Ley 33 de 1985; y aduce que «[…] no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira.

Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual […] debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios» (sic). 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), mediante sentencia de 19 de mayo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante «[…] si bien había sido vinculado desde el 19 de febrero de 2001 al servicio docente estatal, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es lo cierto que su desvinculación y posterior vinculación como docente oficial el día 19 de febrero de 2004, produjo efectos de solución de continuidad en dicha vinculación laboral, lo cual impone la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003» (sic).

Que «[…] la última vinculación del docente demandante determina el régimen pensional que le resulta aplicable, que no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto si bien es claro estuvo incorporado al servicio educativo antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, lo cierto es que la aludida vinculación sufrió solución de continuidad, es decir, no fue continua, y en ese sentido no resulta aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la contemplada en esta última norma para la nueva vinculación, la que supone una nueva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, y es tan nueva la vinculación de quienes se nombraban por primera vez como la de quienes tuvieron tiempo atrás relación con el servicio educativo y regresan a este, toda vez que la vinculación a los regímenes pensionales no puede ser presunta sino real precisamente para su correcta financiación y sostenibilidad financiera (art. 48 C.P.)».

Concluye que «[…] en el sub examine es aplicable al actor el régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003, con excepción, se reitera, de la edad para acceder a la pensión (57 años). Bajo ese entendido, el señor Sánchez Mosquera cumplió los 57 años de edad el 12 de marzo de 2017 […].

En cuanto al tiempo de cotización, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, para el año 2019, fecha en que se negó la pensión de jubilación reclamada, el demandante debía acreditar 1350 semanas cotizadas que equivalen a 9450 días, encontrándose conforme los dos períodos laborados y antes relacionados, que acumula 7782 días, es decir, no cumple con el requisito del tiempo de cotización previsto en la norma, razón por la cual no le asiste derecho a la pensión solicitada, lo que deviene en la negativa de las pretensiones formuladas en la demanda» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El accionante, por medio de su apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la ley 812 de 2003 en su artículo 81 es claro al señalar que se le aplicaría al docente el régimen pensional anterior, a aquellos que se encuentren vinculados al Magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003, que para el caso concreto sería la ley 33 de 1985, ley que requiere de 55 años de edad y de 20 años de servicios continuos o discontinuos, por lo que en ninguno de sus apartes requiere de que los 20 años de servicio sean de manera continua o de que permanezcan en el tiempo, por lo que le permite a los docentes cumplirlos de manera discontinua, por otro lado es importante indicar que el nuevo nombramiento del educador en propiedad para el año 2005, no se debe presumir o entender como una nueva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino como una continuidad al servicio de la docencia, que si bien cambió de modalidades pues para el 2001 y 2002 por orden de prestación de servicios, para el 2004 en provisionalidad y en el 2005 en propiedad, e ingresó al nuevo escalafón docente, ello no quiere decir que hubiese perdido las prerrogativas de su régimen pensional, esto es la de la ley 33 de 1985.

Por lo tanto queda claro que […] para el 26 de junio de 2003, fecha en la cual entró a regir la Ley 812 de 2003, se venía desempeñando como docente y cuenta con más de 20 años al servicio de la docencia y como servidor público» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 3 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; o, por el contrario, carece de razón, pues su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el sistema integral de seguridad social, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 12 de marzo de 1960. «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» y «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según los cuales el demandante prestó sus servicios como «OPERARIO 6030-03 SUPERNUMERARIO» del 3 de enero al 31 de mayo de 1986 y entre el 4 de enero y el 31 de marzo de 1988. «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» del municipio de Tadó, que indica que el actor trabajó en calidad de «INSPECTOR DE RECURSOS NATURALES» desde el 12 de junio de 1990 hasta el 10 de junio de 1992 y como «DIRECTOR DEPORTES» del 19 de agosto de 1996 al 31 de mayo de 1999.

Certificado elaborado por la secretaría general y de gobierno de El Cantón de San Pablo (Chocó), que indica que el accionante trabajó, «bajo la modalidad de orden de prestación de servicios […] en calidad de docente en la escuela Rural Mixta», de la siguiente manera: Por contrato de prestación de servicios desde febrero 19 de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001.

Por contrato de prestación de servicios desde febrero 19 de 2001 hasta el febrero 28 de 2001. Por contrato de prestación de servicios desde marzo 01 de 2001 hasta el 30 de abril de 2001. Por contrato de prestación de servicios desde 01 de mayo de 201 hasta el 30 de noviembre de 2001. Por contrato de prestación de servicios desde febrero 01 de 2002 hasta el 22 de febrero de 2002 [sic para toda la cita]. «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación del Guaviare, que informa que el accionante laboró en condición de docente, mediante contrato de prestación de servicios, entre el 9 de abril y el 8 de diciembre de 2002. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORA LABORAL» de la secretaría de educación de Risaralda, de acuerdo con el cual el accionante prestó sus servicios como maestro en provisionalidad entre el 19 de febrero de 2004 y el 29 de abril de 2005. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORA LABORAL» expedido el 12 de junio de 2019 por el precitado ente territorial, conforme al cual el demandante labora como docente en propiedad desde el 2 de mayo de 2005, activo para la fecha de emisión del documento.

Según «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», el actor devengó entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2018 asignación básica, bonificaciones «Mensual Docentes» y «pedag[ó]gica»; y primas de navidad, servicios y vacaciones. Escrito de 23 de septiembre de 2019, mediante el cual el demandante deprecó de la accionada pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, «equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriormente al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 18 de septiembre del 2018», ante lo cual guardó silencio.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante nació el 12 de marzo de 1960 y prestó sus servicios de la siguiente manera: De igual manera, se acredita que, mediante escrito de 23 de septiembre de 2019, el actor deprecó de la accionada pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, «equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriormente al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 18 de septiembre del 2018», ante lo cual no obtuvo respuesta.

Ahora bien, en lo concerniente al período durante el cual el actor desarrolló la profesión docente bajo la figura de «orden de prestación de servicios», ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados mediante contrato de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores».

Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede […] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales».

Igualmente, esta Corporación, en línea con la anterior posición, ha precisado que la labor del docente contratista es personal y subordinada a las exigencias del servicio público de la educación, por lo que los tiempos trabajados en esa condición pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria, es improcedente el cómputo de los interregnos en que los profesores hayan prestado sus labores a través de contratos de prestación de servicios, cuanto más si no demuestran haber cotizado al sistema de seguridad social, dado que tales aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios tanto para el empleador como para el trabajador, así como para quienes han suscrito contratos con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. En consecuencia, en armonía con dicha postura, no es dable sumar los lapsos servidos como educador por medio de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por otra parte, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003). En este orden de ideas, dado que el actor se vinculó al servicio oficial docente luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (19 de febrero de 2004), le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres, como lo determinó el a quo.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 19 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Hames Ariel Sánchez Mosquera contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente