w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01 (3281-2020) Demandante: PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTÉS Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Tema: Tope pensión. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTÉS contra la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. El señor Pablo Enrique Salamanca Cortes actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad del Oficio No. 20162000047471 del 19 de mayo de 2016 por medio del cual se negó la devolución de la diferencia dejada de percibir en virtud de l ajuste efectuado a la mesada pensional en aplicación de la sentencia C-258 de 2013.

Como restablecimiento del derecho pidió: 2.1.2.Se condene a la Nación- Fondo de Previsión Social del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Congreso, FONPRECON a reconocer y pagar al demandante la diferencia que se generó de la aplicación de la Sentencia C -258 de 2013, la cual se llevó a cabo mediante la expedición de la Resolución No. 0443 del 12 de julio de 2013 desde el 1 de julio del mismo año hasta la fecha en que se haga efectiva la cancelación de la diferencia. 2.1.3.Se condene a FONPRECON a pagar en forma actualizada las sumas adeudadas por el no pago de la diferencia dejada de percibir por concepto de la prestación periódica reclamada de acuerdo con los Índices de Precios al Consumidor certificados por el DANE o la autoridad que corresponda. 2.1.4 Se reconozcan los intereses moratorios desde el 1 de julio de 2013 hasta la fecha de pago efectivo. 2.1.5 Se reconozcan los intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde la ejecutoria de la sentencia hasta 10 meses siguientes de conformidad con el artículo 192 del CPACA o hasta la fecha del pago efectivo de la obligación. 2.1.6 Se reconozcan los intereses moratorios a la tasa comercial desde el primer día del mes once contado desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 195 del CPACA o, de darse el caso, hasta el día del pago efectivo de la obligación. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El día 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013 en la que estableció que ninguna mesada pensional que se pague con cargo a recursos de naturaleza pública 1 Folios 14 al 47 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 podrá superar el tope de 25 salarios mínimos mensuales vigentes. 2.2.2.

FONPRECON limitó las pensiones a través de actuaciones internas que se desconocen. Así fue expedida la Resolución 0443 del 12 de julio de 2013 en la que se limitan a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero sin intervención de los afectados a quienes por consiguiente se le violaron los derechos fundamentales. 2.2.3.

Además, se iniciaron tramites de revisión del expediente pensional en los cuales no se le vinculó al pensionado ni siquiera por el procedimiento de revocatoria directa ni se llamó a conciliación prejudicial. 2.2.4. Varios pensionados de la entidad demandada interpusieron acción de tutela el día 22 de noviembre de 2013 solicitando la protección de sus derechos fundamentales sin que el actor haya sido beneficiario, pues su conflicto fue decidido en forma contraria a sus intereses mediante providencia de pri mera instancia del 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2.5.

El 23 de octubre de 2014 el Consejo de Estado conoció en segunda instancia y confirmó parcialmente la providencia revocándola para otros accionantes y ordenando a FONPRECON garantizar el debido proceso a los tutelantes. 2.2.6. Contra la decisión administrativa acusada se interpuso el recurso de reposición el cual fue decidido a través de la Resolución 0660 del 15 de octubre de 2015 quedando agotada la vía administrativa. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 29, 31, 46, 48, 58, 83 y 209 de la Constitución. - Artículos 3 numeral 1 y 93 de la Ley 1437 de 2011 Consideró que para aplicar la sentencia C-258 de 2013 era necesario respetar las reglas que contemplan el debido proceso.

Para sustentar su posición manifestó que el Consejo de Estado en varias providencias sostuvo que para reducir las mesadas pensionales se requería de un procedimiento particular en el que se vinculara a los afectados con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y citó algunos apartes de dichos fallos. En ese orden de ideas, sostuvo que la entidad demandada debió iniciar una actuación administrativa en cumplimiento del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 1437 de 2011 para no violar los derechos fundamentales de los afectados, por ejemplo, el procedimiento de revocatoria directa y no expedir un acto de carácter general como lo era la Resolución 0443 de 2013, toda vez que existe un acto administrativo de reconocimiento pensional en firme y que no ha sido anulado por la jurisdicción de los contencioso administrativo.

Por lo anterior, explicó que la entidad demandada incurrió en una vía de hecho. De otro lado, como concepto de violación expresó que el acto acusado está viciado de falsa motivación, por cuanto se fundamentó en la sentencia C-258 de 2013 y aunque en dicha providencia se determinó el tope de la mesada en 25 SMLMV no se indicó que para tales efectos debía desconocer los derechos fundamentales de los afectados.

Adicionalmente, manifestó que se desecharon por parte de FONPRECON, los fallos de tutela que se encontraban debidamente ejecutoriados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Argumentó que la segunda causal de nulidad que se presenta es la expedición irregular del acto administrativo, debido a que se debió dar cabida al principio de la doble instancia administrativa con el fin de controvertir las decisiones ante diferentes funcionarios.

De otra parte, adujo que se presentó un vicio que es concordante con el de falsa motivación, el de sustitución de motivos, toda vez que el sustento del acto administrativo no es real y de conformidad con ello se ejecuta, pues se basó en la sentencia de constitucionalidad para evadir el procedimiento particular. Agregó que el acto demandado se encuentra viciado por desviación de poder, toda vez que desconoció la sentencia de constitucionalidad, la jurisprudencia y la ley, sobre todo el procedimiento para efectuar el ajuste.

Otra de las causales de nulidad que invocó fue la del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, que constituye una garantía para que la persona sea oída y la administración pueda pronunciarse. Finalmente, mencionó que al acto demandado se expidió con infracción de las normas en las que debería fundarse, por cuanto la voluntad de la administración contraría el orden jurídico al que está sometido. 2.4.

Contestación de la demanda. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: 2 Folios 61 al 76 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Explicó que para la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 no se requería de una actuación administrativa, pues como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-615 de 2015 tal exigencia resulta desproporcionada y contraria a los fines de la providencia citada.

De otro lado, manifestó que la argumentación expuesta por el demandante no va encaminada a cuestionar el acto impugnado sino la propia sentencia C-258 de 2013. Citó dos precedentes de esta Corporación que considera vinculantes y en los que se acoge la tesis de FONPRECON relativa a la inexistencia de la vulneración del debido proceso.

Ahora bien, en relación con la falsa motivación del acto, expuso que el demandante consideró que la sentencia C-258 de 2013 no ordenó afectar derechos adquiridos, lo que resulta contrario al análisis que se hace en la providencia que establece la posibilidad de manera expresa de poder limitarlos. Agregó que este cargo no parece estar referido al acto acusado, pues en él no se sometió a tope la pensión del demandante sólo resolvió una solicitud de restablecimiento de la mesada pensional.

Frente a la expedición irregular del acto administrativo consideró que FONPRECON es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, creado mediante la Ley 33 de 1985, lo que al tenor del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 significa que es una entidad descentralizada. Bajo este entendido, explicó que respecto a las decisiones de los representantes legales de esta clase de entidades no habrá apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 74 del CPACA, por lo que carece de fundamento el cargo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Adicionó que también resulta errado el cargo referente a la sustitución de motivos si se tiene en cuenta el pronunciamiento de los jueces constitucionales en el caso concreto.

Respecto de que la entidad evadió el procedimiento administrativo reiteró que para la aplicación del ajuste de la mesada pensional no se requería de actuación administrativa. De otra parte, en relación con el cargo de desviación de poder sostuvo que evidencia la falta de técnica en la elaboración del concepto de violación, debido a que el acto demandado solo se limitó a exponer las razones que hacían improcedente lo pretendido por lo que resulta absurdo pensar que se configuró la causal de nulidad.

Además, no se aportó ninguna prueba en ese sentido. Expuso que no resulta comprensible cómo se pudo afectar el derecho de audiencia cuando el demandante solicitó el restablecimiento del derecho y la entidad expidió un acto que lo negó. Se preguntó cuál era la disposición que establecía un trámite diferente para resolver un derecho de petición?.

Indicó que en el presente caso no existió vulneración de la normatividad en que debía fundarse el acto administrativo, toda vez que se negó el restablecimiento pretendido con base en que no se presentó la violación al debido proceso como se sostuvo en vari os fallos de tutela y en la aplicabilidad de la sentencia C -258 de 2013 y la Ley 4 de 1992.

Por último, se refirió a que en el caso del señor SALAMANCA CORTES se le reconoció la pensión sin aplicar tope mediante Resolución 0523 del 28 de junio de 2012, supeditada al retiro del servicio con fecha de causación del 18 de enero de 2011, es decir, con posterioridad al 31 de julio de 2010 y con base en la Ley 71 de 1988 o sea no se hizo bajo el régimen especial de congresista previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Así las cosas, concluyó que quienes se pensionaron en calidad de congresistas pero en aplicación de otra norma pensional también son destinatarios del ajuste automático. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso que la entidad demandada no presentó excepciones ni el Magistrado Ponente encontró probada ninguna de oficio por lo que concluyó que no hay lugar a pronunciamiento alguno. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: « se centra en determinar si los Oficios No. 20162000047471 del 19 de mayo de 2016 para el caso 1 y (…), a través de los cuales FONPRECON expidió certificaciones sobre la suma que dejaron de percibir los señores PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTES y (…) co n ocasión de la orden judicial impartida a través de la sentencia C-258 de 2013, emanada de la H. Corte Constitucional, y negó la devolución de dicho monto, fue expedido con falsa motivación, expedición irregular del acto administrativo demandado, sustitución de motivos, desviación de poder, desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa e infracción de las normas en que debían fundarse.

Así mismo es necesario determinar si a los demandantes le es aplicable la sentencia C-258 de 2013 en relación con los topes pensionales.» 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 3 de abril de 2020 negó las súplicas de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que la sentencia C-258 de 2013 expresó que la regla de los 3 Folios 85 al 91 del expediente. 4 Folios 134 al 149 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 topes pensionales debe aplicarse a todo tipo de pensiones indistintamente si se tuvo en cuenta o no el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 para efectos de concederla o de la fecha en que se causó el derecho y el régimen con el que se reconoció. Agregó que no puede concebirse el hecho de que una pensión este exenta del tope pensional por tratarse de un régimen especial que no consagró dicha limitación o que no fue referido expresamente en la sentencia C-258 de 2013.

Además, manifestó que es claro que toda actuación administrativa debe estar gobernada por el debido proceso que a su vez garantiza el derecho de defensa, contradicción e impugnación por parte de los interesados frente a las decisiones administrativas. Ahora bien, frente al reajuste automático explicó que el Consejo de Estado acogió la postura de la Corte Constitucional en el sentido de sostener que para establecer los topes pensionales no se requiere de un acto administrativo de reliquidación ni realizar un trámite de revocatoria directa, toda vez que se trata del cumplimiento de una orden judicial.

Advirtió que en el caso sub examine el demandante ya había presentado ante la entidad una solicitud similar la cual fue resuelt a el 26 de diciembre de 2014 y no fue demandada en su oportunidad. Argumentó que el hecho de que no se haya iniciado actuación administrativa previa a imponer el tope de 25 SMLMV no trae consigo la nulidad del acto administrativo ya que la entidad actuó en cumplimiento de una orden de la Corte Constitucional razón suficiente para afirmar que no se configuran las causales alegadas por el actor.

Adicionalmente, mencionó que las sentencias de tutela que solicitó se aplicaran fueron proferidas con anterioridad a la sentencia T-615 de 2015 y sólo producen efectos inter partes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Recordó que la sentencia T-615 de 2015 fue enfática en señalar que no se puede discutir en vía gubernativa o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión que tomó la C orte Constitucional.

Finalmente, aclaró que la Corte Constitucional ordenó a las entidades efectuar un procedimiento previo únicamente cuando observaran que las pensiones fueron obtenidas con fraude a la ley o abuso del derecho, situación en la que no se encontraba el actor. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, remitiéndose a los argumentos expuestos en la demanda y a todo lo actuado en primera instancia. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte actora 6 presentó las alegaciones finales refiriéndose a lo dicho en la demanda y a lo actuado en primera instancia. La entidad demandada 7 alegó de conclusión solicitando se confirme la providencia de primera instancia con base en el siguiente razonamiento: Invocó como precedente dos pronunciamientos de esta Corporación 8 y afirmó que estas decisiones se armonizan con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencias T-392 y T 615 de 2015, así como con la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013.

El Ministerio Público guardó silencio 9. 5 Folios 151 y 152 del expediente 6 Índice 12 SAMAI 7 Índice 13 SAMAI 8 Sentencias en procesos identificados con radicado interno números 1183- 2016 y 1924-2015. 9 Folio 165 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: Se debe determinar si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por las causales señaladas por la parte actora que se fundamentan todas en la violación del debido proceso.

Para el efecto es necesario absolver con anterioridad el siguiente interrogante: ¿Para ajustar el tope de la mesada pensional del demandante a 25 SMLMV conforme a lo decidido en la sentencia C -258 de 2013 era 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 necesario agotar previamente una actuación administrativa en garantía del debido proceso? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el tope de la mesada pensional, (ii) el derecho al debido proceso y el derecho de defensa y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Tope de la mesada pensional.

El artículo 2 de la Ley 4 de 1976 12 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, «no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario». Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 13 preceptuó que ninguna pensión podría ser superior a 15 veces el salario mínimo legal mensual vigente,(SMLMV) salvo lo dispuesto en convenciones y pactos colectivos, y laudos arbitrales.

A su vez, en el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 se estableció que el monto de la pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a 20 SMLVM cuando el tope de la base de cotización se limite a ese valor. Esta disposición fue modificada por la Ley 797 de 2003 que aumentó el límite del ingreso base de cotización, IBC, a 25 SMLVM y determinó que para garantizar pensiones por este monto el Gobierno Nacional podría incrementar el IBC hasta 45 SMLMV. 12 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones 13 Por el cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Finalmente, con el Acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución se dispuso en el parágrafo 1: “A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza publica” (Subraya fuera de texto) En relación con la posibilidad del legislador de establecer topes mínimos y máximos al monto pensional la Corte Constitucional sostuvo 14: “[…] el legislador puede, por razones de política legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).

La Corte considera que, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad para determinar el monto y lo s alcances de los recursos a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados […]. […] al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala económica inferior. […].” Ahora bien, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que fue acusado de violar los artículos 13 y 48 de la Carta Política, entre otros, por quebrantar el principio de sostenibilidad financiera consagrado en la última disposición citada, respecto a los topes pensionales sostuvo: “En vista de lo anterior, parte del espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes 14 Sentencia C-155/97 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993. Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede recibir por razón de su pensión (…) en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.” 15 Con base en los anteriores razonamientos la Corte Constitucional ordenó con efecto inmediato, a partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación pensiona l, que ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y entendió que como efecto de la sentencia se debe producir un ajuste de todas las pensiones que se hayan venido pagando por encima de dicho límite.

En consecuencia interpretó el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013. 15 Sentencia C-258 de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.4.2 Derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La jurisprudencia constitucional ha definido el debido proceso como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia” 16 Como parte de las garantías del debido proceso se encuentra el derecho de defensa que consiste en el empleo de todos los medios para ser oído, de ahí se desprende que el administrado tiene derecho a conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir las pruebas, impugnar los actos administrativos, entre otros. 3.5 Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados: 3.5.1.1 Del reconocimiento de la pensión de jubilación. - El señor PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTES nació el 14 de diciembre de 1948 como consta en la copia de la cedula de ciudadanía.17 - Mediante Resolución 0523 del 28 de junio de 2012 18 proferida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se le reconoció pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 al señor PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTES, derecho que adquiere el 18 de enero de 2011 y cuya 16 Sentencia C-341/14 17 Folio 3 del expediente.

Cuaderno Administrativo. 18 Folios 160 al 166 del expediente. Cuaderno Administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 efectividad fue suspendida al retiro definitivo del servicio público. - A través de la Resolución 024 del 5 de septiembre de 2014 expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se ordenó el pago de un retroactivo pensional del 20 al 30 de julio de 2014, por cuanto terminó el período constitucional para el que fue elegido el 19 de julio de 2014. 3.5.1.2 Del trámite de ajuste en virtud de la sentencia C- 258/13. - El apoderado del señor SALAMANCA CORTÉS el día 11 de diciembre de 2014 19 mediante radicado No.20143160113062 solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON que: (i) inicie el procedimiento administrativo previo a tomar alguna determinación relacionada con la sentencia C-258 de 2013, (ii) en virtud del derecho a la igualdad dé un tratamiento idéntico al de los parlamentarios favorecidos en dos acciones de tutela y (iii) se le mantenga la mesada pensional que devengó en junio de 2013 y se pague lo dejado de percibir. - El día 26 de diciembre de 2014 20, el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contestó el derecho de petición presentado por el apoderado del señor SALAMANCA CORTÉS en el que solicitó se deje sin efectos el oficio mediante el cual se comunicó la ejecución de la sentencia C-258 de 2013 que ordenó el ajuste automático de las mesadas pensionales reconocidas en virtud del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, comunicándole que su petición es improcedente, toda vez que el ajuste opera de manera automática sin necesidad de reliquidación, por lo que no se presentó vulneración al debido proceso. 19 Folios 182 al 188 del expediente.

Cuaderno Administrativo. 20 Folios 104 al 113 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - El señor SALAMANCA CORTÉS, el día 3 de mayo de 2016 21 presentó derecho de petición al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en el que solicitó: (i) certificación en la que se establezca la diferencia que ha dejado de percibir por la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, (ii) se le efectué el pago de dicha suma, por cuanto el ajuste se hizo sin llevar a cabo un procedimiento administrativo de carácter particular y por tanto, le fue vulnerado el debido proceso. - El día 19 de mayo de 2016, el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República responde 22 el derecho de petición al señor SALAMANCA CORTÉS con radicado No. 20162000047471, informándole que es improcedente lo pedido, toda vez que como no existen nuevos hechos que modifiquen la postura de la entidad se remite al Oficio No. 20142000124581 del 26 de diciembre de 2014 en el que se pronunció frente a la solicitud de inaplicación de la sentencia C-258 de 2013, recalcando que para el 1 de julio de 2013 no se encontraba incluido en la nómina de pensionados y la pensión fue causada con posterioridad al 31 de julio de 2010.

Adicionalmente, le comunicó que en virtud del ajuste a partir de su ingreso en la nómina de pensionados no percibió la suma de $82.594.104 3.5.3 Análisis de la Sala. De conformidad con los hechos probados, está acreditado que al señor PABLO ENRIQUE SALAMANCA CORTES le fue reconocida el 28 de junio de 2012, la pensión de jubilación por aportes de conformidad a la Ley 71 de 1988 por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un monto de $ 17.070.716,34.

Partiendo de lo anterior es claro que a la pensión de jubilación reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 21 Folios 9 y 10 del expediente. 22 Folios 3 al 6 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 797 de 2003, no se le aplicó el tope pensional establecido en la Ley 71 de 1988 de 15 SMLMV ni el de la Ley 797 de 2003 de 1993 de 25 SMLMV.

Al respecto es importante precisar que en el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 se establece que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1.992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la Ley 71 de 1.988, que por esta Ley se modifica” La Corte Constitucional al examinar esta norma sostuvo que 23: “Ha de entenderse que el límite que establece la ley 100 de 1993, será el límite máximo al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste.” En ese orden de ideas la pensión reconocida al señor SALAMANCA CORTES debió ajustarse al tope pensional establecido en la Ley797 de 2003, es decir, a 25 SMLMV.

Ahora bien, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, con la modificación del artículo 48 de la Constitución Política por el Acto Legislativo 01 de 2005 se buscó imponer topes para todas las mesadas pensionales que se pagan con cargo a recursos de naturaleza pública con el propósito de proteger la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones limitando los subsidios y por ello, la Corte Constitucional ordenó como efecto inmediato de la sentencia C -258 de 2013 ajustar de manera automática al tope de 25 SMMLV las mesadas pensionales que se cancelan con recursos públicos.

Es relevante mencionar que con anterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 e incluso de la Ley 100 de 1993, como ya se mencionó, el legislador había impuesto topes máximos a la mesada pensional, 23 Sentencia C-089/97 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 no obstante como en el caso sub lite el reconocimiento de la pensión no se había sujetado al límite vigente.

Cabe señalar que FONPRECON efectuó el ajuste en el momento de incluir en la nómina de pensionados al señor SALAMANCA CORTÉS que fue con posterioridad al 1 de julio de 2013, pues la efectividad de la pensión inicialmente reconocida se condicionó al retiro definitivo del servicio, que se produjo a partir del 20 de julio de 2014. Visto lo anterior, y con la claridad de que la pensión de jubilación del señor SALAMANCA CORTÉS debió sujetarse al tope máximo de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en el momento de su reconocimiento y que por orden de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 la autoridad administrativa que pagaba la prestación debía ajustarla a 25 SMMLV, de manera automática, a partir del 1 de julio de 2013, le corresponde determinar a esta Sala sí como lo sostiene la parte demandante, para limitarla debió adelantarse un procedimiento administrativo.

Con ese propósito es necesario revisar las hipótesis planteadas por la Corte Constitucional en la sentencia C -258 de 2013 para establecer los efectos de la decisión. El Alto Tribunal Constitucional distinguió en la providencia citada las pensiones reconocidas sin abuso del derecho ni fraude a la ley de las que si lo fueron. Para las primeras estableció que las mesadas deben ser ajustadas “ sin necesidad de hacer reliquidaciones caso por caso hasta bajar a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tope pensional que fue dispuesto p or el Constituyente como razonable.

Es decir, aquí no se trata de una reliquidación sino de un ajuste hacia el futuro.” (Negrilla y subraya del texto original). Así mismo sostuvo que en el segundo evento, es decir, tratándose de pensiones en los que se haya obtenido el derecho con abuso o Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 fraude a la ley, es necesario adelantar un procedimiento administrativo garantizándose el debido proceso de los afectados.

Tal entendimiento fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencia T 615 de 2015 en la que dijo: “En efecto, si la Corte Constitucional no estableció la necesidad de efectuar un procedimiento administrativo es porque, precisamente, el reajuste automático de las mesadas pensionales estaba encaminado a dar cumplimiento a una norma constitucional, y a evitar que se perpetuara una vulneración de los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad, igualdad y universalidad que deben regir el sistema de seguridad social, de acuerdo con la reforma contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

En consecuencia, la exigencia de un procedimiento administrativo iniciado por la entidad para dar cumplimiento a las órdenes contenidas en el artículo 48 superior y en la Sentencia C-258 de 2013 resulta desproporcionada y contraria a los fines de la mencionada providencia, por cuanto ello permitiría que se siguieran reconociendo pensiones por fuera de los límites constitucionales y legales hasta que finalizaran los respectivos procedimientos, con lo que se afectarían significativamente los principios de sostenibilidad financiera, universalidad, solidaridad e igualdad.

(…) Por lo tanto, la exigencia de adelantar procedimientos administrativos pondría en entredicho el principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 4º de la Carta Política, y por ende, el contenido de la misma. Ello, por cuanto se pretermitiría la aplicación de los principios y derechos fundamentales de manera contraria a lo ponderado y decidido en el fallo de constitucionalidad, que hizo tránsito a cosa juzgada.” (Subraya fuera de texto) A su vez esta Sección 24, en casos similares al examinado en esta providencia, se ha pronunciado en el mismo sentido: “Hechas las anteriores consideraciones, la Sala concluye que era procedente reducir la mesada pensional del actor al tope de 25 SMLMV de manera automática, pues su caso, no exigía la carga de la administración de desvirtuar la presunción de legalidad del acto que reconoce la pensión, sino simplemente, disminuir el monto pensional, y sin el procedimiento que se extraña en esta demanda.” 24 Ver sentencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 8 de junio de 2017, radicado 250002342000201400188 01 (1924-2015); 25 de mayo de 2017, radicado 250002342000201400189 01.

(1183-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En consecuencia, en el caso sub examine no se presentó vulneración del derecho al debido proceso o al derecho de defensa, pues en la sentencia C-258 de 2013 solo se exigía el adelantamiento de un procedimiento administrativo en aquellos casos en los que se evidenciara abuso del derecho o fraude a la ley, no siendo esta la situación del demandante.

De otra parte, respecto a las causales de nulidad alegadas por la parte actora de falsa motivación, sustitución de motivos e infracción de las normas en las que debería fundarse, considera la Sala que no se configuraron, por cuanto la decisión de negar la reliquidación de la mesada se fundamentó en una orden judicial proferida por la Corte Constitucional en sentencia C -258 de 2013 y FONPRECON dio estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas en dicha providencia. En efecto, no se estableció la necesidad de adelantar un procedimiento administrativo precisamente porque el reajuste automático tenía como finalidad evitar de manera inmediata que se vulnerara el principio de sostenibilidad financiera y que se siguieran pagando mesadas pensionales fuera de los límites constitucionales, mientras se surtía el trámite, lo que sería contrario a los fines del Acto Legislativo 01 de 2005.

En relación con el cargo presentado por el actor consistente en que el acto acusado está viciado de desviación de poder, no obra prueba en el plenario que hubiera sido expedido con fines diferentes a los contemplados en el ordenamiento jurídico, por el contrario, se repite, se dio como consecuencia del cumplimiento de una orden judicial.

Finalmente, respecto a que fue proferido irregularmente, por cuanto no se respetó el principio de la doble instancia, debe recordarse que en el acto acusado la administración niega la reliquidación de la mesada pensional, debido a que obedeció al cumplimiento de una orden judicial proferida por la Corte Constitucional y fue expedido por el director de la entidad quien no tiene superior jerárquico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se negaron las suplicas de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 25, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 26 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,27 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 25 Artículo 361 del Código General del Proceso. 26 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 27 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05606-01(3281-2020) Demandante: Pablo Enrique Salamanca Cortes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Pablo Enrique Salamanca Cortés contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado