Radicado: 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante: Álvaro Augusto Escobar Thorrens Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante ÁLVARO AUGUSTO ESCOBAR THORRENS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que rechaza la demanda.

Caducidad. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Álvaro Augusto Escobar Thorrens contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, el 13 de julio de 2022, que rechazó la demanda porque operó la caducidad.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 232412021000004 del 12 de abril de 2021, que determinó el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de Álvaro Augusto Escobar Thorrens por el año gravable 2016. El contribuyente presentó la demanda de la referencia ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que pretende la nulidad de la liquidación oficial referida, mediante correo electrónico del 29 de noviembre de 2021.

En este escrito, el actor sostuvo que se cumple requisito de la caducidad porque el acto administrativo acusado le fue notificado por conducta concluyente el 14 de septiembre de 2021, día en que conoció su contenido gracias a la respuesta del derecho de petición presentado ante la DIAN el día 3 septiembre del citado año. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, mediante auto del 13 de julio de 2022, rechazó la demanda porque operó el fenómeno de la caducidad, con fundamento en lo siguiente: Puso de presente que, aunque el actor afirma que fue notificado por conducta concluyente, la respuesta al derecho de petición informó que la liquidación oficial de revisión acusada fue notificada por correo electrónico el 12 de abril de 2021.

Expuso que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto del 25 de noviembre de 20211, señaló que el plazo del artículo 566-1 del Estatuto Tributario para 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001-23-33-000- 2021-00093-01 (25739). Auto del 25 de noviembre de 2021. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante: Álvaro Augusto Escobar Thorrens Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 responder o impugnar una liquidación oficial solo es aplicable al trámite administrativo, no al proceso judicial, de tal modo que el término de caducidad se debe contabilizar a partir del día siguiente a la notificación del acto objeto de controversia.

Así mismo, puso de presente que el artículo 566-1 referido establece que la notificación electrónica se entiende surtida para todos los efectos legales en la fecha de envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado, que para este caso es alvaroaet@hotmail.com, que es el mismo informado en el escrito de la demanda. Con base en lo anterior, el Tribunal sostuvo que operó el fenómeno de la caducidad, por lo que procede el rechazo de plano de la demanda, según lo prevé el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Recurso de apelación. Álvaro Augusto Escobar Thorrens solicitó que se revoque la anterior decisión con base en lo siguiente: Destacó que el objeto de la demanda es demostrar que la fecha de envío y entrega del acto administrativo al correo electrónico no es cierta, pues nunca lo recibió. Afirmó que siempre ha utilizado la dirección electrónica alvaroaet@hotmail.com, la cual está inscrita en el Registro Único Tributario (en adelante RUT) y en los documentos comerciales correspondientes.

Así mismo, puso de presente que dicha dirección electrónica fue utilizada por la DIAN para notificar el Requerimiento Especial Nro. 232382020000001 el 17 de julio de 2020, frente al cual presentó un escrito de respuesta de forma física el 14 de octubre de 2020. Sostuvo que, luego de lo expuesto, recibió diferentes correos electrónicos en los que la DIAN lo invitaba a efectuar el pago del dinero adeudado y le informaba los beneficios previstos en la Ley 2155 de 2021.

Sin embargo, manifestó que este hecho le causó extrañeza debido a que no había sido notificado de la liquidación oficial de revisión, por lo que presentó una petición a la DIAN solicitando información relacionada con los correos electrónicos de cobro. Adujo que la DIAN dio respuesta a su petición el 14 de septiembre de 2021 informando que la liquidación oficial de revisión fue notificada por correo electrónico enviado y recibido por el destinatario el 12 de abril de 2021.

Debido a lo anterior, el actor aseguró que realizó una búsqueda exhaustiva en el buzón del correo electrónico, pero no encontró ningún comunicado de la DIAN relacionado con dicha notificación. Con base en lo expuesto, manifestó que fue notificado de la liquidación oficial de revisión por conducta concluyente el 14 de septiembre de 2021, fecha en que le fue resuelta su petición y a partir de la cual procede la contabilización del término de caducidad.

Insistió en que la demanda pretende la nulidad de la liquidación oficial de revisión precisamente porque no fue notificada dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del plazo para dar respuesta al requerimiento especial, según lo ordena el artículo 710 del Estatuto Tributario, por lo que fue desconocida la garantía del derecho al debido proceso.

Radicado: 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante: Álvaro Augusto Escobar Thorrens Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para sustentar sus afirmaciones, el actor allegó con la apelación el dictamen pericial elaborado por la firma Adalip Corp S.A.S. a través de los peritos Endrick Dann Axel Ortega y Héctor Alberto Dussan Montoya, quienes concluyeron que no se evidencia que la dirección notificaciones@dian.gov.co haya enviado un correo electrónico a la dirección alvaroaet@hotmail.com, ni que este último haya recibido y abierto algún correo de notificación. Finalmente, puso de presente que no presentó la prueba con el escrito inicial de la demanda porque no había sido presentada por los peritos, por lo que solicitó que se tenga en cuenta como reforma de la demanda, en los términos del artículo 173 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si en este caso operó la caducidad. De forma preliminar, la Sala pone de presente que es competente para proferir esta providencia según lo dispone el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 ibidem.

Según el demandante, contrario a lo dicho por la DIAN, no fue debidamente notificado por correo electrónico el 12 de abril de 2021, según fue acreditado con el dictamen pericial aportado con la apelación. Así las cosas, a su juicio, debe tenerse como notificado por conducta concluyente el 14 de septiembre de 2021, momento a partir del cual debe contabilizarse el término de la caducidad.

En este punto es necesario precisar que el documento aportado con el recurso de apelación (dictamen elaborado por la firma Adalip Corp S.A.S.) será analizado porque, como lo indicó la Sala en otra ocasión, procede tener en cuenta pruebas dirigidas a subsanar defectos formales en la apelación contra el auto que rechaza la demanda porque, de lo contrario, se incurriría en un exceso ritual manifiesto2.

Ahora, para decidir el recurso, debe tenerse presente que el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto acusado, según sea del caso.

Esta Sección, en autos del 24 de agosto de 20173 y del 11 de agosto de 20224, señaló que cuando no exista certeza sobre la fecha de notificación del acto acusado, ni de la configuración de la caducidad del medio de control, no procede el rechazo de plano de la demanda sino que se deberá continuar con el proceso para practicar 2 En este sentido ver: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2016-01936-01 (23996). Auto del 24 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000- 23-37-000-2021-00603-01 (27181). Auto del 7 de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 23069. Auto del 26 de agosto de 2017. CP: Milton Chaves García. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 26332. Auto del 11 de agosto de 2022. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante: Álvaro Augusto Escobar Thorrens Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las pruebas procedentes y adoptar la decisión en la siguiente etapa procesal que sea pertinente, criterio que será reiterado en esta oportunidad5.

Teniendo presente lo anterior, en los documentos anexos a la demanda y al recurso de apelación está probado lo siguiente: • El actor presentó ante la DIAN, el 3 de septiembre de 2021, una petición en la que solicitó que le informara si se efectuó la notificación electrónica de la liquidación oficial de revisión, la dirección a la cual se surtió dicha notificación y la copia del acto administrativo notificado6. • La DIAN respondió la petición mediante oficio del 14 de septiembre de 2021, en el que le informa al actor que la liquidación oficial de revisión fue notificada por correo electrónico enviado y recibido por el destinatario el 12 de abril de 2021 a la dirección alvaroaet@hotmail.com, según el certificado de notificación del 7 de septiembre del mismo año, del cual aportó una copia como una imagen adherida al documento y no como un documento independiente7. • El dictamen pericial aportado como anexo de la apelación señaló que analizó el certificado de notificación «aportado por la DIAN en respuesta de derecho de petición de fecha 14 de septiembre de 2021»8, luego de lo cual expuso que dicho documento «fue presentada de forma digitalizada y en un formato que técnicamente no se puede reproducir o repetir sus resultados, no se puede verificar si se trata de un correo electrónico a su vez si este es legítimo, o si por el contrario es una fabricación; hecho que no permite generar conclusiones acerca del resultado del envío y entrega del correo electrónico, supuestamente enviado por la DIAN, al señor Álvaro Augusto Escobar Thorrens, violando así el principio aquí dictaminado con soporte en el estándar internacional ISO/IEC 27037:2012»9. • El dictamen pericial también informó que accedió al correo electrónico alvaroaet@hotmail.com, luego de lo cual reconstruyó la información que había sido borrada o destruida, y afirmó que «Al filtrar el correo electrónico “notificaciones@dian.gov.co” en la opción de búsqueda de la aplicación Mozilla Thunderbird, el equipo de ADALID CORP NO encontró coincidencias asociadas al asunto del mensaje “Notificación electrónica”, en las fechas cercanas al 12 de abril de 2021, fecha en la cual se presume fue enviado el mensaje, el único mensaje que surgió tras realizar el filtro de información en la opción de búsqueda de la aplicación Moxilla Thunderbird, es de la fecha del 21/07/2020 a las 18:10 (…)»10.

Luego, explicó los sistemas de búsqueda utilizados e indicó que encontró iguales resultados al realizar búsquedas de la expresión «Dian»11. Advierte la Sala que, la DIAN, al responder la petición presentada por el actor, no allegó copia del correo de notificación electrónica del 12 de abril de 2021, sino que presentó una imagen del certificado de notificación electrónica del 7 de septiembre del mismo año adherida a su respuesta.

Esto explica que los peritos, al analizar este documento, pusieran de presente que no fue posible «reproducir o repetir sus resultados, no se puede verificar si se trata de un correo electrónico a su vez si este es legítimo, o si por el contrario es una fabricación». 5 En este sentido ver: 6 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Página 47. 7 Ibidem.

Página 48. 8 SAMAI. Índice 2. PDF 11. Página 20. 9 Ibidem. Página 35. 10 Ibidem. Página 49. 11 Ibidem. Página 58. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00219-01 (27323) Demandante: Álvaro Augusto Escobar Thorrens Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En este orden, como las pruebas que obran en el expediente no generan certeza respecto de la fecha en que se surtió efectivamente la notificación electrónica del acto acusado, lo procedente es continuar con el proceso y tras practicar las pruebas que resulten procedente, adoptar la correspondiente decisión. En consecuencia, la Sala revocará el auto apelado y devolverá el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda, advirtiendo a las partes y al a quo que se deberá verificar la configuración de la caducidad al momento de proferir sentencia y con base en las pruebas que hayan sido practicadas durante el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Revocar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, el 13 de julio de 2022. 2. Ordenar al Tribunal de origen que provea sobre la admisión de la demanda. 3. Advertir que se deberá decidir sobre la caducidad de la acción en la sentencia con base en las pruebas que sean practicadas durante el proceso de la referencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN