Radicado: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá Temas: Devolución. Pago de lo no debido.
Requisitos. ICA. 2010. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda sin dictar condena en costas (índice 21):
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La actora solicitó la devolución, a título de pago de lo no debido, del impuesto de industria y comercio (ICA) autoliquidado en las declaraciones bimestrales de algunos periodos gravables de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, en las que incluyó en la base gravable ingresos por dividendos.
La demandada negó la solicitud mediante la Resolución nro. DDI053624, del 09 de octubre de 2015 (ff. 32 a 39), decisión confirmada en la Resolución nro. DDI062348, del 04 de octubre de 2015 (ff. 41 a 47).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 20 y 21): Primero: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. DDI053624 de 9 de octubre de 2015, por medio de la cual la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de impuesto de 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 industria y comercio avisos y tableros, presentada por la sociedad Medisanitas S.A. Compañía de medicina prepagada por los bimestres 2º, 4º y 5º de 2010; 2º y 6º de 2011; 2º de 2012 y 6º de 2013.
Resolución No. DDI062348 de 4 de octubre de 2016, notificada personalmente el 12 de octubre de 2016, por medio de la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la citada resolución, confirmando el acto recurrido.
Segundo: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada devolver a favor de Medisanitas S.A. Compañía de medicina prepagada, la suma de cien millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($100.475.000) M/cte, más los intereses generados sobre dicha suma en los términos previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, al que remite el artículo 154 del Decreto 807 de 1993.
A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 13, 29 y 363 de la Constitución; 20.5 y 21 del Código de Comercio; 2536 del Código Civil; 272, 588 y 589 del ET (Estatuto Tributario); 35 de la Ley 14 de 1983; 20 y 24 del Decreto Distrital 807 de 1993; 1.º del Decreto 2336 de 1995; y 11 del Decreto 2277 de 2012, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 21 a 30): Sostuvo que la demandada violó el debido proceso y el derecho de defensa e incurrió en indebida motivación, porque el acto que negó la devolución pedida omitió valorar todas las pruebas al fijar el criterio de decisión. De fondo, manifestó que obtuvo los dividendos objeto del debate como resultado de aplicar el método de participación patrimonial, pese a que carece de efectos tributarios.
Argumentó que asumió un ICA mayor al que le era exigible por cuenta de haber incluido en la base gravable dividendos que retribuían acciones que poseía a título de activos fijos, pese a que según la jurisprudencia de esta Sección corresponderían a ingresos percibidos por una actividad no gravada2, por lo cual cabía concluir que se trataba de un pago que carecía de causa legal.
Manifestó que, por esa razón, no se le podía exigir que previamente a la solicitud de devolución corrigiera las declaraciones en las que autoliquidó su obligación tributaria, conclusión que entiende que encuentra fundamento en la sentencia del 30 de septiembre de 2013 (exp. 20173 CP: Jorge Octavio Ramírez). Así, en la medida en que presentó la solicitud de devolución dentro de los cinco años siguientes a la realización de los pagos, adujo que probó el cumplimiento de los requisitos para la procedencia del reintegro pretendido.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de su contraparte (ff. 82 a 92), para lo cual aseguró que la decisión adoptada en los actos demandados se fundamenta en los argumentos fácticos y jurídicos propuestos por la actora. Señaló que en el caso debatido las inversiones retribuidas con los dividendos constituyen actos de comercio gravados en su jurisdicción, considerando la enunciación del objeto social de su contraparte y la habitualidad en el ejercicio de la actividad comercial.
En esa medida, planteó que sí existía causa legal para gravar los réditos en cuestión y que la procedencia de la solicitud estaría supeditada a la corrección de las declaraciones en las que se determinó la deuda, exigencia que no estaba cumplida. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (índice 2), porque 2 Citó sentencias del 22 de septiembre de 2004 (exp. 13726, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 04 de marzo y 25 de mayo de 2010 (exps. 16967 y 17002, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 19 de mayo de 2011 (exp. 18263, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 juzgó que, a la luz de la jurisprudencia de esta Sección3, los dividendos están gravados con el ICA siempre que provengan de una actividad comercial incluida en su objeto social ya que así se verifica si su origen es el aprovechamiento de un activo fijo o movible.
Estimó que en los periodos debatidos la actora desarrolló el acto de comercio de manera habitual y profesional en cumplimiento de su objeto social, por lo cual estaban gravados con el impuesto los dividendos percibidos. Así, consideró que existía causa legal para el pago de las obligaciones tributarias y, en esa medida, la solicitud promovida por la actora obedecía a un pago en exceso cuya devolución requería que previamente se corrigieran, de manera oportuna, las declaraciones en las que autoliquidó la deuda tributaria.
Recurso de apelación La actora apeló la decisión del a quo (ibidem). Al efecto, censuró el análisis probatorio efectuado por el tribunal, pues, a su entender, las pruebas obrantes demostrarían que la actividad de inversión no hacía parte de su actividad principal y que, en todo caso, no la desarrolló de manera habitual y profesional, porque las acciones adquiridas eran activos fijos.
Insistió en que en el caso los dividendos no debían incluirse en la base gravable del ICA, en que la devolución pretendida no estaba supeditada a la corrección de las declaraciones que contenían la deuda debatida y en que la solicitud se formuló dentro del término en el artículo 2536 del CC (Código Civil). Alegatos de conclusión Ambas partes insistieron en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales, (índices 18 y 19).
El ministerio público solicitó que se desestime la apelación porque a su juicio los dividendos obtenidos por la actora estaban gravados con el ICA porque provenían de acciones que tenían la naturaleza de activos movibles; a lo cual añadió que en el caso la procedencia de la devolución dependía de la previa corrección de las declaraciones tributarias (índice 20).
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Antes de decidir sobre la litis planteada en el trámite de esta segunda instancia, se pone de presente que el consejero de estado Milton Chaves García manifestó por escrito que se encontraba impedido para participar en la decisión, dada su cercanía a la apoderada judicial de la demandante (índice 23).
Como la abogada representó a la actora en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial, la Sala corrobora el impedimento manifestado y lo declara fundado, con base en el artículo 141.9 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). En consecuencia, quedará separado del conocimiento del presente asunto. 2- Precisado lo anterior, juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandante en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.
Así, corresponde establecer si el tributo pagado por la demandante carecía de causa legal y, en función de esa conclusión, habrá que determinar si la solicitud de devolución fue presentada oportunamente y si se requería corregir las declaraciones tributarias correspondientes previamente a tramitar la solicitud de devolución. Con todo, 3 Sentencias del 22 de septiembre de 2004 (exp. 13726, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 01 de diciembre de 2000 (exp. 10867, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié), del 04 de diciembre de 2002 (exp. 12175, CP: German Ayala Mantilla) y del 03 de marzo de 2005 (exp. 14281, CP: María Inés Ortiz Barbosa).
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se advierte que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo de la demanda según el cual los dividendos en cuestión no estaban gravados al estar originados en la aplicación del método de participación patrimonial, pues ese cargo no fue incluido en el recurso de apelación. 3- Sobre la primera cuestión planteada, señala la apelante única que integró en la base gravable del ICA dividendos que no provenían del giro ordinario de sus negocios, los cuales estima que se encontraban excluidos de tributación, con fundamento en lo juzgado por esta Sección en las sentencias del 11 de mayo de 2017 y del 14 de marzo de 2019 (exps. 20768 y 20097, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 31 de mayo de 2017 (exp. 21776, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 04 de octubre de 2018 (exp. 22374, CP: Milton Chaves García).
Aduce que al haberse autoliquidado un mayor impuesto a pagar del que correspondería, las cuantías entregadas por ese concepto constituyen un pago de lo no debido, para cuya devolución no se requiere de la previa corrección de las declaraciones tributarias. En contraposición, la demanda señala que la actora realizó el hecho generador del tributo, habida cuenta de la descripción de su objeto social y de la habitualidad con la que ejecuta la actividad de inversión. 4- Bajo la jurisprudencia actual de la Sala, para que procedan las devoluciones por pagos de lo no debido, no se requiere corregir las respectivas declaraciones tributarias conforme al procedimiento previsto en el artículo 589 del ET (o en la disposición equivalente del ordenamiento territorial), circunstancia que contrasta con la pretensión de devolución de los «pagos en exceso», que sí penden de que se haya efectuado la respectiva corrección de la declaración para que se refleje en el título de determinación de la prestación el menor valor a cargo del obligado tributario respecto del efectivamente pagado (sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 23576, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la providencia del 10 de febrero de 2022, exp. 23295, CP: Julio Roberto Piza).
De modo que el dato jurídico determinante para juzgar un debate como el planteado por las partes en el presente proceso radica en identificar si la cuantía pedida constituye o no un «pago de lo no debido». 5- Al efecto, se tiene caracterizado que «hay pago de lo no debido en los supuestos de ausencia de disposiciones que prescriban la obligación tributaria a cargo del administrado, situación que se da incluso cuando la norma con fundamento en la cual se determinó el tributo, que se reputaba legal en el momento en que se autoliquidó o se liquidó el tributo, es expulsada del ordenamiento por una decisión judicial» (sentencia del 10 de febrero de 2022, exp. 23295, CP: Julio Roberto Piza).
Pero el análisis que procede realizar en los casos de anulación de normas tributarias no es extensible a eventos en los cuales se haya modificado un precedente judicial sobre la legalidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los debates sobre la ausencia de causa legal que llevan a tener por «no debida» una obligación tributaria se enmarcan en el análisis de la propia existencia de la norma proferida en el ejercicio de las potestades normativas tributarias dispuestas en los artículos 287.3, 300.4, 313.4 y 338 de la Constitución y en el ejercicio de la potestad reglamentaria (artículo 189.11 ibidem), que no en sus criterios de aplicación. 6- Como en el caso no fue anulada la norma con fundamento en la cual se liquidaron y pagaron las cuantías solicitadas en devolución, no se está ante un «pago de lo no debido» que exima al obligado tributario de tener que corregir las respectivas declaraciones para poder obtener la devolución a que hubiere lugar de los montos pagados.
Los argumentos propuestos por la actora para afirmar que los pagos efectuados estaban desprovistos de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00062-01 (25960) Demandante: Medisánitas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 causa legal no están llamados a prosperar, en la medida en que se basan en fallos de nulidad y restablecimiento del derecho que no estaban dirigidos a efectuar un control del ordenamiento jurídico in abstracto.
La jurisprudencia citada por la actora no tiene la virtualidad de definir la legalidad de las normas de derecho positivo aplicadas en la autoliquidación del impuesto, las cuales permanecieron incólumes tras lo decidido en esos pronunciamientos. 7- Estando demostrado que la demandante no corrigió las declaraciones bimestrales del ICA de los periodos gravables de los años 2010, 2011, 2012 y 2013 en las que incluyó en la base gravable ingresos por dividendos, resulta improcedente su devolución, pues no se trataba de un «pago de lo no debido».
No prospera el cargo de apelación. 8- El anterior razonamiento basta para confirmar el fallo impugnado, pues no está demostrado el pago de lo no debido que se alega como fundamento de la solicitud de devolución. En consecuencia, la Sala se releva de estudiar los demás cargos de apelación formulados por la demandante. 9- Por no estar probadas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 2. Confirmar la sentencia apelada. 3.
Sin condena en costas en ninguna instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO