Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: LUZ CELY BALANTA MEJÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición en pensión de vejez – Ley 100 de 1993 – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora Luz Cely Balanta Mejía contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 23 de noviembre de 2021 al correo electrónico apptutelascali@cendoj.ramajudicial.gov.co, la señora Luz Cely Balanta Mejía, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social, en concordancia con el principio de favorabilidad. 2.

La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, por medio de la cual se confirmó la decisión del Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.° 76001-23-33-000-2015-00655-01, instaurado contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de lo anterior, pidió que se deje sin efectos la sentencia acusada y se ordene a la autoridad judicial proferir una de reemplazo. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Luz Cely Balanta Mejía nació el 5 de enero de 1957, y a partir del 26 de mayo de 1978 empezó a realizar sus aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de acuerdo al reporte de semanas cotizadas. 5.

Según sus certificaciones laborales, la señora Balanta Mejía laboró en distintas entidades del sector público desde el 26 de mayo de 19781 y el último cargo que desempeñó fue el de fiscal delegado de la Fiscalía General de la Nación, entidad a la que se vinculó el 17 de junio de 1994 y de la cual se retiró el 1º de julio de 20142, es decir que “completó más de 20 años de servicios oficiales”. 6.

A través de sentencia del 8 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad de decisión y libre escogencia del régimen pensional de la señora Balanta Mejía y, en consecuencia, ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que realizara el traslado del bono pensional de la accionante al Régimen de Prima Media con prestación definida en el Instituto de Seguros Sociales – ISS. 1 En el proceso ordinario se acreditó que laboró, i) para el ISS desde el 26 de mayo de 1978 hasta el 15 de marzo de 1979 (9 meses y 17 días); ii) en el municipio de Santiago de Cali del 14 de septiembre de 1983 al 18 de junio de 1991 (7 años, 9 meses y 4 días) y; iii) para el departamento del Valle del Cauca entre el 18 de junio de 1991 y el 30 de junio de 1993 (2 años y 14 días), “(…) por lo que al 1º de abril de 1994 acumulaba un total de 10 años, 7 meses y 4 días”. 2 A través de la Resolución N.º 000342 del 18 de mayo de 2014, la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia de la señora Balante Mejía al cargo de fiscal delegada ante los Jueces del Circuito, a partir del 1º de julio de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. La anterior decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, en sentencia del 23 de julio de 2008. 8.

Mediante la Resolución N.º GNR 377917 del 30 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a la señora Luz Cely Balanta Mejía, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; liquidación en la que se tuvieron en cuenta los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Dicha determinación se confirmó a través de la Resolución N.º VPB 853 del 14 de enero de 2015. 9. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Cely Balanta Mejía promovió demanda contra Colpensiones, en la que pretendía la nulidad de las Resoluciones N.º GNR 377917 del 30 de diciembre de 2013 y VPB 853 del 14 de enero de 2015, a través de las cuales se le reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez, por considerar que no fue debidamente liquidada. 10.

En providencia del 30 de agosto de 2018, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en que, aunque para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante contaba con 37 años de edad y que ello, en principio, la haría beneficiaria del régimen de transición, lo cierto es que el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad3, para posteriormente regresar al régimen de prima media con prestación definida implicó que para que la transición la cobijara fuera necesario cumplir con dos requisitos. 11.

En ese orden, manifestó que el primero de ellos, consistía en reunir los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen, haber acumulado 15 años de servicios cotizados para el 1º de abril de 1994. Así las cosas, al analizar el segundo presupuesto en el caso concreto, encontró que: “(…) la parte actora no cumple con el citado supuesto, ya que para el 1º de abril de 1994, sólo había cotizado 10 años, siete meses y 4 días de servicio, es decir no alcanzaba los 15 años requeridos; por lo que contrario a lo manifestado en la demanda, la señora BALANTA MEJÍA no era acreedora del derecho transicional, 3 Se tomó del fallo de segunda instancia del proceso ordinario que la señora Balanta Mejía se trasladó al mencionado régimen en julio de 1996, en el que permaneció hasta mayo de 2006; en los periodos anteriores a dicho lapso estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues como quedó demostrado, la misma lo perdió con ocasión a su traslado de régimen, y a la no acreditación de la exigencia requerida para conservarlo.

Recuérdese que de conformidad con el precedente constitucional, el traslado de régimen pensional, trae como consecuencia la pérdida del régimen de transición para aquellos que para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y, 40 años en el caso de los hombres, pues dicha prerrogativa, sólo la conservaron quienes hubieren cotizado 15 años o más de servicios al Sistema para el 1 de abril de 1994 (…)”. 12.

Inconforme con dicha determinación, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue zanjado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2021, en el sentido de confirmar parcialmente el proveído que en primer grado negó las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas. 13.

Luego de hacer un recuento de la evolución jurisprudencial relacionada con la posibilidad de conservar el beneficio del régimen de transición para aquellos que se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, para posteriormente retornar al de prima media con prestación definida, observó que, en efecto, “(…) únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse (…)” conservan los beneficios del régimen de transición. Así, al abordar el caso concreto, concluyó que: “(…) a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), la demandante tenía 10 años, 7 meses y 4 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, por lo que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume.

Además, aclárase que la accionante no ha demandado la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no es dable para esta Corporación pronunciarse acerca de la legalidad de aquel. De igual modo, cabe destacar que las gestiones para su retorno al régimen de prima media con prestación definida y la acción de tutela que así lo ordenó no anulan el traslado inicial, que corresponde a la garantía de libre escogencia establecida en la letra e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. 14.

La referida decisión se notificó por mensaje de datos enviado el 24 de mayo de 2021, a los correos electrónicos suministrados por las partes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la vulneración4 15. La señora Luz Cely Balanta Mejía reprochó el hecho de que, en la providencia del 18 de febrero de 2021, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado hubiese confirmado la decisión de primer grado, con fundamento en que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la demandante no contaba con 15 años o más de servicios que le permitieran conservar los privilegios del régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994 tenía 10 años, 7 meses y 4 días cotizados. 16.

Contrario a ello, aseguró que el hecho de que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuviera más de 35 años de edad, la situaba evidentemente dentro del grupo beneficiario del régimen de transición. 17. Asimismo, explicó que la tendencia no ha sido pacífica, pues la misma sentencia hizo referencia a los diferentes criterios que al respecto ha expuesto la Corte Constitucional que en unas oportunidades concede el beneficio y en otras no. 18.

Destacó que el operador jurídico desconoció que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la tutelante pertenecía al régimen de prima media con prestación definida, lo que pone en evidencia que a ella no le eran aplicables las condiciones dispuestas por la administración, puesto que parten de supuestos que no se configuraban en su caso, atendiendo a que las mismas hacen referencia a aquellas personas que se hayan acogido desde un principio al régimen de ahorro individual, o que encontrándose dentro del mismo quisieran regresar al de prima media. 19.

Insistió en que la voluntad del legislador no fue castigar a los beneficiarios del régimen de transición que se encontraban en el de prima media con prestación definida como sucedió en su caso, sino que, por el contrario, la situación que se reguló fue la de aquellas personas que cumplían con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al momento de su entrada en vigencia, pero que se habían acogido al de ahorro individual con solidaridad, o de quienes, encontrándose en este régimen, se trasladaran al de prima media con prestación definida. 20.

En ese contexto, concluyó que el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual, con posterioridad al cumplimiento de los requisitos de que trata el 4 En el escrito de tutela la accionante también propuso de manera separada unos cargos contra la providencia de primera instancia; no obstante, atendiendo a que la sentencia que puso fin al proceso ordinario y frente a la cual se puede adelantar el estudio en sede constitucional es la de segunda instancia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo se hará referencia a los reproches enlistados respecto de esta última.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implicaba la pérdida de un “beneficio legal ganado y consolidado”. 21.

Así las cosas, mencionó que en la sentencia C-1024 de 2004, la Corte Constitucional estableció que los beneficiarios del régimen de transición que, habiéndose trasladado al sistema de ahorro individual con solidaridad, no se hubieran regresado al de prima media con prestación definida, podrían retornar al Seguro Social -ISS “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados C-789 de 2001. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 22. Mediante auto del 13 de diciembre de 2021, la magistrada ponente de esta providencia admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como autoridades judiciales accionadas y, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso. 23.

Igualmente, dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, de Colpensiones y del Ministerio Público, que conformaron el operador que resolvió la primera instancia del proceso, el extremo demandado y el interviniente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24.

Por otro lado, ofició a las Secretarías de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, para que publicaran en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” 25. Con escrito remitido el 16 de diciembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General de la Corporación, el magistrado ponente de la decisión manifestó que las Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones que sirvieron de fundamento a la sentencia del 18 de febrero de 2021 se encuentran consignadas en sus motivaciones, razón por la que se atendrá a lo que se demuestre en este trámite. 1.6.2.

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 26. Mediante memorial remitido el 11 de enero de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la entidad, luego de hacer un recuento de los hechos y las actuaciones judiciales que se surtieron en el proceso de la señora Balanta Mejía, concluyó que la providencia objeto de censura se ajusta a derecho. 27.

Indicó que, al proferir la sentencia del 18 de febrero de 2021, el operador jurídico tutelado aplicó las normas relativas a la materia y atendió los preceptos constitucionales sobre el particular, así como la jurisprudencia vigente, por lo que no puede decirse que ese despacho haya amenazado los derechos fundamentales de la accionante.

En ese orden, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción de sus derechos, toda vez que la misma no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. 28. En esa media, afirmó que decidir sobre el fondo de las pretensiones de la accionante invadiría la órbita de competencia del juez ordinario, teniendo en cuenta que en el asunto objeto de estudio no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Luz Cely Balanta Mejía, ni la existencia de un perjuicio irremediable, por lo cual solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional. 1.6.3.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 29. A través de mensaje de datos enviado el 12 de enero de 2022 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el oficial mayor del despacho remitió la carpeta digital del expediente identificado con el radicado N.º 70001-23-33-000-2015- 00655-01. No obstante, la Corporación no se pronunció respecto de los hechos y pretensiones de la demanda. 1.6.4.

El Ministerio Público, pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Luz Cely Balanta Mejía contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 31. En primer lugar, la Sala advierte que la señora Luz Cely Balanta Mejía está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales5. 32. En el caso concreto, se tiene que la tutelante presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones en la que pretendía que se declarara la la nulidad de las Resoluciones N.º GNR 377917 del 30 de diciembre de 2013 y VPB 853 del 14 de enero de 2015, a través de las cuales se le reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez, por considerar que no fue debidamente liquidada, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 33.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado está igualmente legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.º 76001-23-33- 000-2015-00655-01, que es objeto de esta acción constitucional. 2.4.

Problema jurídico 34. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: 5Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 35.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: • Si la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de la señora Luz Cely Balanta Mejía, al confirmar mediante la sentencia del 18 de febrero de 2021, la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda en la que solicitaba la nulidad de las resoluciones que reconocieron y ordenaron el pago de su pensión de vejez, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 36. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) del desconocimiento del precedente y;

(iv) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia8. 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 6Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional9 41. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la determinación del régimen aplicable para liquidar una pensión de jubilación, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 18 de febrero de 2021 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago de su mesada. 42.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, la señora Luz Cely Balanta Mejía consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social, en concordancia con el principio de favorabilidad, por cuanto el operador jurídico tutelado desconoció que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía 37 años y se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, situación que la hacía beneficiaria del régimen de transición, en virtud de lo 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833- 00. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en el artículo 36 ibídem y en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 43.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 44.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la vida digna. 45. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 46. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2.

Tutela contra tutela 47. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza10, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 76001-23-33-000-2015-00655-01. 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.3. Inmediatez 48. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche11, en vista de que la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” fue proferida el 18 de febrero de 2021, se notificó a las partes por medios electrónicos el 24 de mayo de 2021 y cobró ejecutoria el 27 del mismo mes y año, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 23 de noviembre de 2021 por lo que, se advierte que la tutela se presentó dentro de los seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.

Subsidiariedad 49. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario que correspondía. 50.

Con respecto a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, el despacho advierte que no son procedentes, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en los artículos 250, 257 y 258 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. 2.8.

Generalidades del desconocimiento del precedente 51. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01. 11 Cobró vigencia el 25 de enero de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”12. 2.9. Caso concreto 53. Para la señora Luz Cely Balanta Mejía, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la vida digna, con ocasión de la providencia del 18 de febrero de 2021 a través de la cual confirmó la negativa resuelta en primera instancia, en el sentido de declarar incólume la presunción de legalidad de las resoluciones a través de las cuales Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993. 54.

Lo anterior, por cuanto, en su sentir, el hecho de haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual no implicó en su caso la pérdida de los beneficios del régimen de transición, teniendo en cuenta que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además de estar afiliada al ISS, cumplía con el requisito dispuesto en el artículo 36 ibídem, esto es, tener más de 35 años de edad. 55.

Asimismo, mencionó que en la sentencia C-1024 de 2004, la Corte Constitucional estableció que los beneficiarios del régimen de transición que, habiéndose trasladado al de ahorro individual con solidaridad, no se hubieran regresado al de prima media con prestación definida, podrían retornar al Seguro Social -ISS “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados C-789 de 2001. 56.

En ese contexto, si bien la parte actora no determinó cuales eran los defectos de los que en su criterio adolece la providencia objeto de censura, esta Sala de Decisión, a partir de los argumentos expuestos en el escrito de tutela encontró que los cargos pueden analizarse bajo la perspectiva del desconocimiento de la sentencia C-789 de 2001, pues fue allí en donde Corte analizó la exequibilidad y el alcance del régimen de transición en pensiones de vejez, puntualmente desde la perspectiva de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma sobre la que versa la controversia suscitada. 57.

En este punto, vale la pena precisar que dada la naturaleza de la providencia mencionada no es posible llevar a cabo un estudio de identidad fáctica, toda vez que 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-02690-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en dicho pronunciamiento no se resuelve un conflicto entre dos partes, sino que se estudia la constitucionalidad de una norma a raíz de una acción pública de inconstitucionalidad. 58.

En ese orden, lo que procede en estos casos es revisar cual fue la regla establecida por el máximo órgano en materia constitucional respecto del alcance e interpretación de la norma objeto de estudio, para a partir de ello determinar si dicho criterio es acorde con la decisión adoptada en el proveído censurado. 59. La sentencia C-789 de 2001 se profirió a partir de la acción pública de inconstitucionalidad que se ejerció contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral (…)”, cuyo tenor literal establece: “ARTICULO 36.

Régimen de Transición. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. 60. En ese punto resulta pertinente precisar que, en esa ocasión, el demandante de la acción pública alegó que el régimen de transición constituía un derecho laboral concreto, adquirido por quienes al entrar a regir la Ley 100 de 1993 cumplían con los presupuestos previstos en el inciso 2º del artículo 36, garantizado por el artículo 58 de la Constitución. 61.

En su criterio, el legislador no podía dejar de aplicar el régimen de transición a quienes cumplieran con la edad y el tiempo de servicios requeridos para entrar en el régimen de transición, por tratarse de un grupo poblacional que se encuentra en la misma situación de hecho, siendo irrelevante que se hayan trasladado voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni tampoco excluir a quienes habiendo escogido inicialmente dicho sistema, se trasladaran nuevamente al de prima media con prestación definida.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. Al estudiar la exequibilidad de la citada disposición, la Corte Constitucional explicó que el régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten en demasía a aquellas personas que, aunque no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos, tienen una expectativa legítima de acceder a ello, por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse. 63.

En esa medida, al recoger los criterios doctrinarios y jurisprudenciales aceptados en relación con los regímenes de pensiones, la Alta Corporación afirmó que el alcance de la protección constitucional de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas era distinto, atendiendo a que, la primera de las categorías mencionadas “(…) presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.

Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”. 64. En virtud de ello, el Máximo Órgano en materia constitucional consideró que no resultaba admisible el argumento del demandante en el sentido de que quienes cumpliendo los requisitos de edad y teniendo una afiliación vigente para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, adquirieron o consolidaron un derecho por el tiempo en que estuvieron vinculados al régimen de prima media con prestación definida, sobre la base de considerar que para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión pues, se reitera, apenas tenían una expectativa legítima a la que autónomamente desistieron para trasladarse a un nuevo sistema, a saber, el de ahorro individual con solidaridad.

Frente al punto, expuso que: “En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

(…) lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición. De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones.

A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión. (…) Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión (…) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º”. (Negrillas de la Sala). 65.

En ese contexto, la Corte estableció que los incisos 4º y 5º del artículo 36 del nuevo Sistema General de Pensiones sí eran exequibles, aclarando que ello no aplicaría a las personas que tenían 15 años13 o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 ibídem. 66.

A partir de la exposición de la Corte Constitucional, es evidente que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no desconoció el 13 Aclarando al respecto que ello no significaba que las personas con más de 15 años cotizados y que se encontraran en el sistema de ahorro individual con solidaridad se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues ambos regímenes excluyentes, de manera que el monto de la mesada pensional debía calcularse conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterio jurisprudencial pues, contrario a lo que considera la señora Luz Cely Balanta Mejía, las personas que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplieran con los requisitos para acogerse al beneficio del régimen de transición asumían la carga de mantenerse en el régimen de prima media con prestación definida pues no tenían un derecho adquirido, sino una mera expectativa legítima a la que voluntariamente decidieron renunciar. 67.

En ese orden, teniendo en cuenta que la única categoría de trabajadores que no quedó expresamente excluida del régimen de transición con ocasión del tránsito de un régimen a otro, son aquellos que para el 1º de abril de 1994 contaran con 15 años o más de servicio, es claro que a la señora Balanta Mejía ya no podían aplicársele dichas condiciones al momento de liquidar su mesada pensional, sobre la base de considerar que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la tutelante alcanzó a cotizar únicamente 10 años, 7 meses y 4 días, situación a partir de la cual era evidente que no satisfacía el requisito que le permitiera permanecer en el régimen de transición. 68.

Por los motivos expuestos, esta Sección del Consejo de Estado encuentra acertado el razonamiento de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 18 de febrero de 2021, en la medida en que aplicó correctamente el criterio jurisprudencial vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no se observa que los cargos expuestos en la tutela tengan vocación de prosperar. 2.10.

Conclusión 69. Así las cosas, esta Sala de Decisión negará el amparo de los derechos invocados por la señora Luz Cely Balanta Mejía, por no encontrar que la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado adolezca de algún defecto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-10623-00 Demandante: Luz Cely Balanta Mejía Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por la señora Luz Cely Balanta Mejía, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.