Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Demandante: Yolanda Prado Ruiz Demandada: Fiscalía General de la Nación (FGN) Temas: Reintegro a cargo de fiscal delegado ante tribunales de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Reestructuración funcional de la entidad en virtud del cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera.
No acreditación de las causales de nulidad frente a los actos demandados. Precisiones sobre el fuero de prepensionado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora YOLANDA PRADO RUIZ instauró demanda en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual la entidad distribuyó los empleos que no fueron suprimidos en virtud del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, porque no incluyó a la reclamante; y (ii) Oficio 041 del 30 de junio de 2017 con el 1 Folio 20.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) que se hizo efectivo el retiro del servicio de la actora, quien se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante tribunal de distrito. Que se inaplique por inconstitucionalidad el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, por considerar que dicha norma suprimió la plaza ocupada por la demandante sin el lleno de los requisitos, y, por lo tanto, con desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva reintegrar a la accionante en el cargo que ejercía al momento de su separación, sin que se predique la existencia de solución de continuidad y al pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera de la institución. Que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas conforme al artículo 192 del CPACA.
HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Yolanda Prado Ruiz fue vinculada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como técnico judicial II, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, del cual tomó posesión desde el 9 de noviembre de 1995.
Que, a lo largo de su labor con dicha entidad, la actora realizó varios encargos en plazas como fiscal delegada ante jueces regionales. En virtud de estas situaciones administrativas, tuvo la oportunidad de investigar y adelantar casos relevantes de violación de derechos humanos, por lo que fue víctima de amenazas por parte de diferentes grupos al margen de la ley que le generaron la calificación de un nivel de riesgo extraordinario.
En junio de 2007, y por la implementación de la Ley 975 de 2005, se designó en la Unidad Nacional de Justicia y Paz como fiscal delegada ante los jueces del circuito especializados. Nueve meses después, la promocionaron al cargo de fiscal delegada ante tribunales, para lo que la nombraron en provisionalidad mediante la Resolución 0-1550 del 31 de marzo de 2008.
Que esta última posición la desempeñó en la Dirección de Análisis y Contextos de la FGN, donde afianzó sus conocimientos en temas de violación de derechos humanos en el marco del conflicto armado en Colombia, ello por lo menos hasta el 30 de junio de 2017 cuando mediante el Oficio 041 de la misma fecha, le fue 2 Folios 20 vuelto a 22.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) comunicado que en virtud de la implementación del Decreto Ley 898 de 2017 que refrendaba el Acuerdo Final de Paz, su cargo había sido suprimido, y que además su nombre no fue inscrito en el listado de los servidores que integrarían la nueva estructura funcional de dicho organismo.
Que el 1 de junio de 2016, presentó solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones según las previsiones del Decreto 546 de 1971, negada por la entidad. Que dicha situación fue de conocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues como empleador de la accionante, esta expidió certificación laboral para el mencionado trámite.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 13 de marzo de 2018,3 y notificada a la Fiscalía General de la Nación,4 quien contestó5 manifestando que la modificación de la planta de cargos cumple a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, puesto que se está realizando dentro de los principios que rigen la administración pública, en especial el de satisfacer los mandatos establecidos para la institución en el Acuerdo Final de Paz, garantizando los derechos fundamentales de los funcionarios que puedan verse afectados con las diferentes medidas a implementar, situación que no es el caso de la reclamante.
Propuso las excepciones de: (i) inepta demanda parcial, (ii) cumplimiento de un deber legal, y (iii) genérica. Mediante auto del 17 de junio de 2021,6 el tribunal de origen declaró no probada la excepción previa de inepta demanda, se decretaron las pruebas7 en providencia del 3 de mayo de 20228 se declaró concluida la etapa probatoria al haberse recaudado todos los medios de convicción, por lo que, en aplicación de los artículos 181 y 182A del CPACA se corrió traslado para alegar de conclusión y posteriormente dictar sentencia anticipada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” dictó sentencia escrita el 7 de junio de 2022, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, expresando que respecto de la solicitud de inaplicación por inconstitucional del Decreto Ley 898 de 2017, fue precisamente con base en las facultades conferidas en el Acto Legislativo 01 de 2016 que se expidió 3 Folios 31 a 32. 4 Folios 33 a 37. 5 Folios 62 a 89. 6 Folios 111 a 113. 7 Folios 123 a 124. 8 Folio 159. 9 Folios 169 a 178.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) la primera norma en comento, la cual fue objeto de análisis de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 2018, encontrándola ajustada al ordenamiento superior, por lo que no tendría fundamento ni sustento inaplicarlo bajo los supuestos alegados por la parte activa.
Que la reestructuración sufrida por la Fiscalía General de la Nación deviene de un proceso especial como lo es la implementación del Acuerdo de Paz de la Habana celebrado entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, por lo que se tenían razones jurídicas y de hecho válidas para adoptar la decisión y por ello, no prosperaría la causal de nulidad por falsa motivación. Que la accionante no dirigió su actividad probatoria a demostrar que con su retiro se afectó la prestación del servicio o que sus capacidades superaban a las personas que conservaron el empleo en la planta para poder así confrontar los perfiles y desempeño de cada funcionario y demostrar algún tipo de desvío de poder.
Que si bien se allegaron al proceso las hojas de vida de varios funcionarios en cargos de fiscales delegados ante tribunal, la actora solo refuta de estos el hecho de que llevaban menos tiempo en la entidad que ella, lo cual es pretender darle a la antigüedad un valor que no tiene. En la desviación de poder, expresó que esta causal requiere comprobar la alteración de la voluntad de quien toma la decisión, lo que en los actos con cierto grado de discrecionalidad como el que suprimió la plaza de la reclamante implica que las presunciones de mejora del servicio e interés general no son razones que motivaron la actuación administrativa.
No obstante, en el presente asunto tal condición no se acreditó, por cuanto tampoco se demostraron móviles o motivos ocultos en la decisión de retiro. Que frente a la violación de las normas del retén social, la parte activa se limitó a indicar que «ya adquirió el carácter de prepensionada en la medida que cuenta con el requisito de la edad y tiempo de servicio», al parecer amparada en el Decreto 546 de 1971, pero lo cierto es que no aportó prueba alguna que corroborara lo dicho, sino que según su mismo dicho, tenía causado el derecho a la pensión, ante lo cual no puede perderse de vista que de tiempo atrás la corte Constitucional y el Consejo de Estado han definido, que no existe derecho de estabilidad por prepensión cuando el empleado retirado del servicio tiene las semanas de cotización cumplidas.
Que, según la misma afirmación de la accionante, cuando se suprimió su cargo, ya tenía el derecho causado, de manera que solo le restaba acercarse a su fondo pensional a pedir el reconocimiento sin protección especial, menos cuando no hizo un debate en tal aspecto y ni siquiera hizo conocer la discusión jurídica respecto del régimen que pretende.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) EL RECURSO DE APELACIÓN10 La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, el hecho de suprimir el cargo que ocupaba la señora Prado Ruiz, no buscaba el mejoramiento del servicio, pues, según el manual de funciones de la FGN, lo que se hizo fue eliminar la plaza de una empleada con varios reconocimientos importantes y con una trayectoria impecable en razón de los logros que obtuvo como fiscal delegada ante los jueces regionales y como fiscal delegada ante tribunales de distrito.
Que dentro de su historia laboral de más de 22 años, se destaca que investigó, tramitó y terminó con condenas efectivas varios casos de masacres en el marco del conflicto armado del país, por lo que adquirió una amplia experiencia en temas de violaciones de derechos humanos y de justicia y paz, tanto así que fue víctima de amenazas contra su vida que hicieron que su nivel de riesgo fuera catalogado como extraordinario, pero que demuestran que se trataba de una servidora altamente calificada.
Que, por estas condiciones, en materia pensional en calidad de fiscal le aplicaba el Decreto 1835 de 1994 sobre la determinación de los cargos de alto riesgo en la Rama Judicial, según la cual, tendrían derecho a la pensión especial de vejez cuando cumplieran 50 años (las mujeres) y contaran con 1.000 semanas de cotización bajo dichas calidades.
Que en sentencia C-013 de 2018, se examinó la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, se aseguró que, si bien era viable el proceso de reorganización de la Fiscalía General de la Nación por la implementación del Acuerdo Final de Paz, debían respetarse los derechos fundamentales laborales de quienes tuvieran algún tipo de fuero como el de los prepensionados.
Que este tipo de protección especial fue desarrollada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, según la cual, los pensionados del sector público solo pueden ser desvinculados una vez sean incluidos en la respectiva nómina de la entidad de previsión, por lo que se concluye que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso11, las partes guardaron silencio. 10 Folios 182 a 187. 11 Índice 3 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de fiscal delegada ante tribunales de distrito dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, analizando para el efecto si, ante la supresión de su cargo, aquella debió haber sido tenida en cuenta con preferencia en el proceso de distribución de funcionarios generado por la reorganización de la entidad ante la implementación del Acuerdo Final de Paz, primero, por sus calidades profesionales y experiencia, y segundo, verificando si era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por supuestamente tener la calidad de prepensionada.
Marco normativo y jurisprudencial a. Sobre el régimen de carrera y las reestructuraciones funcionales de las entidades del Estado (en particular, de la FGN) El artículo 125 de la Constitución Política estableció una cláusula general acerca del sistema de carrera administrativa, entendido como la base de la estructura organizacional del Estado.
Dicha norma consagró que: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […]».
Por su parte, el artículo 253 contempló para el caso de la Fiscalía General de la Nación: «ARTÍCULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Lo anterior fue ratificado en el artículo 159 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), en el que se indicó: «[…]
ARTÍCULO 159. REGIMEN DE CARRERA DE FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos. […]» Ahora bien, hasta que no fuera expedido dicho régimen especial de la FGN, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable en materia organizacional era la Ley 909 de 2004,12 la cual en sus artículos 41, 44 y 46 planteó de manera general lo siguiente: «[…] Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […]
ARTÍCULO 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. 12 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. […]» En virtud del artículo 253 superior, se expidió la Ley 1654 de 2013 «Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su Régimen de Carrera y situaciones administrativas», y con base en este, se expidió el Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».
Esta norma en su artículo 96 consagró la supresión del empleo como una causal válida de retiro del servicio para los servidores de la FGN, lo cual se ajusta al diseño del régimen general, en el entendido de que no es posible mantener de manera indefinida un esquema institucional, en los eventos en los que se hagan necesarias una serie de transformaciones organizacionales a fin de asegurar el avance y modernización del servicio público oficial.
Sobre los efectos de estos procesos de reestructuración, el artículo 87 del Decreto 1227 de 200513 consagró: «ARTÍCULO 87. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.
PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.» En el caso de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, los artículos 103 y 104 del mencionado Decreto Ley 20 de 2014 establecieron: 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.».
Actualmente compilado en el Decreto Reglamentario Único del Sector Función Pública 1083 de 2015. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) «ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas. […]
PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración, o modificación de la planta de empleos. […]
ARTÍCULO 104. Supresión del empleo de un servidor que se encuentre en período de prueba o de una servidora en estado de embarazo. Cuando sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, este deberá ser incorporado al empleo igual o equivalente que exista en la nueva planta de empleos, para que continúe su período de prueba hasta su vencimiento.
De no poder efectuarse la incorporación a un empleo igual o equivalente, el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por la respectiva Comisión de la Carrera Especial, a la lista de elegibles en el puesto que corresponda, si está aún se encuentra vigente. Cuando se suprima un cargo de carrera ocupado por una servidora en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. […]».
Incluso, sobre el punto, el Consejo de Estado14 ha planteado que al margen de que deben respetarse las garantías de los funcionarios con derechos de carrera, tales 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2021 (2855-2019), y Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2021 (4801-2019).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) derechos no pueden generar una petrificación de las entidades públicas, pues dichos servidores tendrán las alternativas desarrolladas en la normativa precitada, bien sea por su vinculación permanente y en propiedad, o porque se encuentren en condiciones de vulnerabilidad que ameriten la constitución de fueros de estabilidad laboral reforzada, en los que deberá analizarse además su mejor derecho para permanecer en servicio activo. b. Frente a la reorganización de la FGN debido a la implementación del Acuerdo Final de Paz El acuerdo firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP, consagró una serie de objetivos para diferentes entidades del Estado, los cuales implicaron cambios estructurales en su interior, ello con el ánimo de alcanzar los propósitos fijados para consolidar una paz estable y duradera.
En lo que respecta a la FGN, se acordó que se debería: «[…] implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. […]».
Para dar cumplimiento a lo anterior, el legislador profirió el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», el cual en su artículo 2.° señaló: «ARTÍCULO 2o.
La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) En desarrollo de esa norma, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 que, creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la entidad demandada, con la que se modificó la estructura de su planta de personal, suprimiendo y creando para el efecto, entre otras, las siguientes plazas: «ARTÍCULO 59.
Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV […]
ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II PARÁGRAFO.
Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley. […]».
(Líneas de la Sala). Por otro lado, los artículos 62 a 64, contemplaron respecto de los efectos del referido proceso de reorganización institucional: «ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso.
La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados.». Como se aprecia, esta normativa estableció que la planta de personal de la entidad sería global y flexible, por lo que el fiscal general de la Nación estaría habilitado para reubicar los cargos suprimidos y creados en función de las necesidades del servicio, pero en todo caso, garantizando los beneficios propios de los funcionarios con derechos de carrera, tal como el marco jurídico tanto general como especial lo han estipulado.
Seguidamente, en aplicación del artículo transitorio de la Constitución Política añadido por el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 se pronunció sobre la exequibilidad del mencionado Decreto Ley 898 de 2017, precisando que este precepto se ajustaba a la norma superior, pero condicionando lo propio sobre el artículo 62 a que los derechos laborales de los servidores retirados de la institución por supresión del cargo debían prevalecer en el caso de aquellos sujetos a los presupuestos del retén social, ello bajo los siguientes planteamientos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) «[…] El retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación en diversos escenarios institucionales, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.
En aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes (…) les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”. […]» En tal sentido, la aludida reorganización al interior de la FGN se ajustó al ordenamiento constitucional que le era aplicable, por lo que se entiende que fue válida la supresión de cargos prevista en el Decreto Ley 898 de 2017.
No obstante, el límite para esta modificación era la acreditación de condiciones propias del retén social o de derechos de carrera. c. Acerca del fuero de estabilidad laboral reforzada por acreditar la calidad de prepensionado Frente a esta figura, la Sala advierte que con la expedición de la Ley 790 de 200215 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.
Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: «Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.» Se destaca la especial protección conferida a los denominados prepensionados, esto es, aquellos servidores a los que les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de acceso a la pensión de jubilación o vejez, contados «desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo».16 En efecto, dichos empleados no podían ser retirados del servicio, puesto que debía protegerse su derecho pensional. 15 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República» 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Aunque el retén social fue concebido para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia17 ha manifestado que respecto de los prepensionados esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que tal prerrogativa no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.
Al respecto, se expresó18: «Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.» [Resalta la Sala].
Esta corporación ha definido las siguientes reglas para la aplicación del retén social: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios a quienes les falten 3 años o menos para reunir los requisitos de acceso a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, teniendo en cuenta que la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica a quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión.19 La Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018 señaló que el retén social y la prepensión son figuras diferentes, en tanto que la primera se sustenta en el proceso de renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, mientras que la segunda se considera una protección para todas las personas vinculadas laboralmente, ya sea en el sector público o en el privado, que estén próximas a acreditar los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, esto es, en un término no superior a tres años para consolidar el derecho.
Finalmente, la Corte Constitucional ha expresado que la sola condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso que la desvinculación pone en riesgo su 17 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001- 23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero».20 Resolución del caso concreto En primer lugar, la parte activa sostuvo en su apelación que, con la supresión del cargo de fiscal delegada ante tribunales de distrito que ocupaba la señora Prado Ruiz al interior de la FGN, se desconoció la amplia trayectoria y experiencia acumulada por esta en temas de violación de derechos humanos en el marco del conflicto armado.
Adicionalmente, aseguró que no se valoró el hecho de que, en ejercicio de aquella plaza, tuvo a su cargo numerosas investigaciones de masacres en el país que resultaron en condenas efectivas, e incluso con amenazas en contra de su integridad que le hicieron obtener una calificación extraordinaria de exposición al riesgo. Pues bien, esta argumentación, según la demanda,21 estaba atada a las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, ello al asegurar que los actos cuestionados no se basaron en el análisis de su perfil profesional y de su trayectoria en el ente acusador, lo cual implicó una supuesta desmejora en la calidad del servicio de la institución. Al respecto, frente al reproche por falsa motivación, la Sala estima que, el sustento de hecho y de derecho de tales manifestaciones administrativas fue la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, esto con sujeción al resultado del estudio técnico realizado para determinar cuál sería la reorganización más adecuada de la FGN, en clara aplicación de los artículos 96 del Decreto 1227 de 200522 y 94 de la Ley 270 de 1996.23 Por tal motivo, no es cierto que el acto de distribución de personal (Resolución 2358 del 29 de junio de 2017)24 y la comunicación de la supresión del cargo de la actora (Oficio 041 del 30 de junio de 2017)25 tuvieran que haberse fundamentado en un examen de verificación y comparación de sus cualidades, capacidades, logros o experiencia respecto de las de los demás funcionarios, a fin de determinar quiénes seguirían vinculados.26 20 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016. 21 Ver folios 26 a 27. 22 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.». 23 Estatutaria de Administración de Justicia. 24 Ver archivo en CD a folio 4. 25 Folio 5. 26 Este planteamiento ha sido precisado por esta Subsección en sentencias del 18 de agosto de 2022 en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-06166-01 (3006-2020), y del 25 de agosto de 2022, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-05270-01 (1723-2020).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) De hecho, por mandato constitucional a través del Acto Legislativo 01 de 2016, y en acatamiento del Decreto Ley 898 de 2017 (que además tuvo respaldo de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-013 de 2018), es que se adoptaron las decisiones acusadas en esta causa judicial.
Por consiguiente, no es cierto que se profirieron con falsa motivación, es decir, apartándose de la realidad de la situación jurídica creada en virtud de la reorganización de la FGN, pues ciertamente dicha autoridad acató las normas que les eran aplicables, y en todo caso, los hechos que constituyeron el sustento de sus pronunciamientos fueron los definidos técnicamente para reestructurar la entidad, sin que resultara necesario hacer alusión a las condiciones particulares de cada empleado respecto de su hoja de vida, en orden de determinar una supuesta superioridad entre estos.
Además, debe tenerse en cuenta que, la terminación del vínculo legal y reglamentario de un funcionario en provisionalidad como lo fue la reclamante,27 derivada de un proceso como el que sufrió la parte demandada, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, y en tal medida, genera una estabilidad laboral precaria para tal servidor, la cual solo se ve limitada por las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.
Es por eso que, jurisprudencialmente, tales limitantes se establecieron bajo los siguientes supuestos: (i) que el empleado tenga derechos de carrera, (ii) que sea titular de las prerrogativas propias del retén social, y (iii) que a la administración le está prohibido transgredir situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias que únicamente busquen beneficiar intereses particulares del funcionario nominador en detrimento de los fines generales del Estado, todo en franca afectación de la calidad del servicio, o lo que es lo mismo, con desviación de poder.
Precisamente, sobre este último concepto que la demandante también alega como causal de ilegalidad de los actos demandados, se recuerda que dicha figura ha sido entendida por esta Subsección28 así: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). 27 Ver constancia de servicios prestados del 18 de julio de 2017 (folio 6), Resolución 0-1550 del 31 de marzo de 2008 por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la actora en el cargo aludido (folio 14), y la respectiva acta de posesión 000583 del 7 de abril de 2008 (folio 15). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) En consecuencia, es pertinente asegurar que un vicio de poder como el alegado por la apelante, debe estar suficientemente demostrado con el fin de conducir al juez a la convicción de que la entidad pública actuó bajo su propia voluntariedad o intencionalidad apartada de los fines constitucional o legalmente previstos, lo cual, si bien es complejo corroborarlo, no acaba con la carga que tiene el reclamante para acreditar tales supuestos de hecho, según lo ha planteado esta Corporación.29 Sobre este aspecto, la recurrente aseveró que el actuar doloso de la entidad demandada al excluirla del listado de funcionarios a distribuir en la nueva planta de personal de la FGN, se observa por el hecho de que su perfil profesional era de tan altos reconocimientos y calidad, que incluso era superior al de otras que entraron a ocupar plazas de fiscal delegado ante tribunales luego de la reestructuración institucional.
Ahora, como respaldo probatorio de este planteamiento, más allá de la sola afirmación de la accionante, se destaca que, esta únicamente aportó los extractos de hoja de vida de los servidores enlistados previamente con fines de comparación de dichos perfiles con el suyo.30 No obstante, la verificación de tiempo de experiencia laboral, la información académica, los cursos realizados y las novedades en la planta de personal de la FGN, para nada indica que un servidor es mejor que otro, o que alguno tiene más méritos para incorporarse a la entidad tras una reorganización como la derivada de la implementación del Acuerdo Final de Paz.
De hecho, al observar cada trayectoria profesional, lo que se advierte es que dichas personas, incluida la accionante, tienen estudios y han laborado en la institución en asuntos relacionados con derechos humanos y en cumplimiento de cargos y funciones que les han permitido ocupar las respectivas plazas de fiscales delegados ante tribunales.
Por lo tanto, este criterio formulado por la actora y sustentado en tales medios de prueba, no demuestran que la finalidad de los actos demandados fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia, o que la intención de no incluirla en el listado de funcionarios incorporados a la planta de personal reestructurada de la FGN, buscaba satisfacer intereses particulares en lugar de los generales de la función administrativa de política criminal y acusación penal.
Aún más, lo cierto es que, de aquel material probatorio, tampoco podía extraerse si algunos de los empleados en mención tenían garantías constitucionales de 29 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). 30 Folios 128 a 157.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) estabilidad laboral como derechos de carrera o fueros propios del retén social que justificaran su preferencia en la selección. Además, el excelente desempeño, calificaciones, trayectoria académica, experiencia profesional, casos asumidos o la exposición al riesgo de la demandante no le brinda una condición superior según la cual merece permanecer en su cargo cuando la nombraron en provisionalidad, pues cumplir este perfil es inherente al ejercicio de su cargo.
Por lo tanto, para la Sala resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la parte demandante, en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, tal como lo prevé el artículo 167 del CGP. El otro punto de discusión en esta instancia es el de la supuesta configuración del fuero de estabilidad laboral reforzada por ostentar la calidad de preprensionada, según el cual, la demandante no podía ser desvinculada de su cargo, sino que debió ser seleccionada con preferencia para incorporarse a la nueva planta de personal de la FGN.
Para la Sala, es claro que, la demandante no acreditó las condiciones para ser beneficiaria de esta protección laboral, en atención a que la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018 resolvió que la figura de la «prepensión»,31 es aquella que «protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez», no la prerrogativa ya adquirida.
Tanto es así que, si se tienen suficientemente acreditados los tiempos de servicio o semanas de cotización para ser titular de la prestación, debe entenderse que ya existe una expectativa legítima para el afiliado de obtener el derecho, quedando únicamente a la espera de completar el requisito de edad, el cual no impide el acceso a este, puesto que «puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».
Con esta garantía constitucional se busca evitar que un empleado vea frustrado o imposible materializar su derecho a la pensión de jubilación tras retirar el servicio a 3 años o menos de adquirir los requisitos para exigir la prestación, pues seguramente por la edad y la realidad laboral del país, le será más difícil terminar de efectuar las cotizaciones necesarias para consolidar la prerrogativa que garantizará su sustento vital. 31 Se aclara que, si bien la sentencia SU-003 de 2018 desarrolló el concepto del fuero de protección laboral de prepensión para el caso de los servidores de libre nombramiento y remoción, el contenido argumentativo de dicha providencia también ha sido utilizado para analizar la situación de estabilidad de los funcionarios en provisionalidad, por esa misma condición de prepensionado, tal como se planteó en el fallo del 6 de julio de 2023, dictado por esta Subsección en el proceso con radicado 08001-23-33-000-2017-00108-01 (4132-2019).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Por lo mismo, es claro que quien ya tiene acreditados los presupuestos para reclamar la pensión, es decir, quien ya estructuró a su favor e ingresó a su patrimonio este derecho, así le falte únicamente que la entidad de previsión se lo reconozca formalmente a través de un acto administrativo, no debe ser beneficiario del fuero en mención, pues ya no tendría la calidad de prepensionado, sino de pensionado propiamente dicho, y en consecuencia, dejaría de ostentar una simple expectativa, al punto de que tampoco tendrá razones para que sea inviable el otorgamiento de la respectiva mesada.
Incluso, debe tenerse en cuenta que esta corporación32 precisó lo propio en sentencia del 29 de febrero de 2016: «[…] c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. […]» El régimen aplicable a la reclamante no se discute, como en el asunto examinado, y tampoco es centro de debate el derecho prestacional en sí mismo, resultaría inadecuado por principio de congruencia, debido proceso y derecho de defensa, determinar por vía judicial las condiciones y marco jurídico particulares que regirían la situación de la accionante.
Para verificar la materialización del fuero, tendrían que verificarse los requisitos normativos propios de la misma parte activa, que aseguró en su demanda y en su recurso de apelación que ya se cumplía a satisfacción bajo el régimen del Decreto 546 de 1971, 20 años de servicio oficial de los que 10 se acumulaban en la Rama Judicial o el Ministerio Público, y 50 años por ser mujer.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, incluso antes de la supresión del cargo y la consecuente desvinculación, la señora Yolanda Prado Ruiz, radicó el 18 de junio de 2016 ante Colpensiones una petición de reconocimiento de la pensión de jubilación,33 afirmando que ya había colmado las aludidas exigencias de la norma en cita. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001- 23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013). 33 Folios 7 a 12.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Por lo anterior, se destaca que no allegó ningún tipo de prueba diferente a la reclamación para verificar tales supuestos, por lo que la Sala debe dar certeza a lo sostenido por la misma accionante, pues no lo debatió la entidad demandada, de manera que puede concluirse en este caso, como hizo el tribunal de origen, que la apelante antes de retirarla por los actos cuestionados en esta oportunidad, ya había adquirido el derecho a la pensión de jubilación. Por consiguiente, resultaba inapropiado considerarla prepensionada, pues no le hacían falta 3 años para adquirir la prerrogativa, por el contrario, ya la había consolidado, según su propio dicho, y de igual forma tornaba improcedente la posibilidad de exigir el fuero de estabilidad bajo estudio, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, es decir, por ostentar la calidad de pensionada que le permitía exigir el reconocimiento del derecho tanto en vía administrativa como judicial.
Es más, debe recordarse que la propia Corte Constitucional en la referida sentencia SU-003 de 201834 indicó que para que se generara la protección en comento, solo bastaba verificar que al servidor le hicieran falta 3 años o menos para cumplir la totalidad del tiempo de servicio y las cotizaciones exigidas a fin de obtener la pensión, ello sin consideración a la edad, pues esta la podría acreditar sin tener que estar vinculado laboralmente.
En ese mismo sentido, es claro que, si este último supuesto puede ser satisfecho con posterioridad, estando retirado del servicio, con mayor razón puede estar separado del cargo un empleado que ya tiene a su favor la prerrogativa en comento y solo le falta el reconocimiento de la entidad responsable. Ahora, la parte recurrente asegura que, precisamente por consolidar el derecho pensional, esta no podía retirarse hasta que Colpensiones se lo reconociera materialmente y le pagara su primera mesada, aplicando el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Sin embargo, esta norma lo que contempla es la aludida protección laboral y define cómo se configura el fuero de estabilidad laboral de prepensionado, el cual, tal como se señaló anteriormente, no es aplicable a su caso por no reunir las condiciones para ello. De hecho, si lo que la demandante pretendía era acudir a la previsión normativa del artículo 33, parágrafo 3.º de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9.º de la 34 Si bien es claro que la sentencia SU-003 de 2018 definió reglas en materia de protección laboral para los empleados de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que esta línea interpretativa sobre la figura del fuero de prepensión y su aplicabilidad, también se ha extendido al caso de los servidores en provisionalidad, pues dicha providencia ha sido fundamento argumentativo en fallos proferidos por esta misma Subsección como los del 6 de julio de 2023 ( 08001-23-33-000-2017-00108-01 (4132-2019)), del 1º de septiembre de 2022 ( 08001- 23-33-000-2018-00275-01 (4253-2019)) y del 20 de octubre de 2022 (05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576- 2019)).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) Ley 797 de 2003),35 relacionada con la prohibición al empleador de dar por terminada la relación laboral del empleado con derecho a pensión de jubilación, hasta que la entidad de previsión se la reconozca mediante la notificación del respectivo acto administrativo, lo cierto es que tal disposición no puede ser aplicada a su caso, pues aquella está consagrada para los funcionarios que permanezcan activos en el servicio público por tener derecho a mantener vigente su vínculo, lo cual no ocurre en el asunto bajo examen.
Es decir, la actora confunde la protección del retén social derivada de la figura de la prepensión (establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002), con la garantía de permanencia para los pensionados hasta el pago de la primera mesada desarrollada en el artículo 33, parágrafo 3.º de la Ley 100 de 1993, la cual no rige su situación jurídica, por no haber demostrado que tenía un derecho de preferencia constitucional y legalmente válido para haber sido incorporada a la nueva planta de personal de la FGN, luego de la supresión de la plaza que ocupaba.
Incluso, debe considerarse que la normativa está prevista para casos de desvinculaciones de servidores públicos, pero solo para quienes estén inmersos en la causal de retiro por reconocimiento pensional, consagrada para los empleados de la FGN en el artículo 96, numeral 6.º del Decreto Ley 20 de 2014. Sin embargo, esta no es la situación de la actora, toda vez que ella fue separada de su empleo por la causal de retiro de supresión del cargo, establecida en el numeral 7.º ibidem, de manera que era viable la terminación de su relación legal y reglamentaria, sin observancia de la figura de protección de los pensionados en trámite de reconocimiento, pues debido a la mencionada reorganización institucional, la reclamante perdió su derecho a la permanencia en el servicio activo.
En consecuencia, por las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 35 «[…] Parágrafo 3°.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023) LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente