Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE (11) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN – PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith Tema: Causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso FALLO La Sala Once (11) Especial de Decisión resuelve el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el señor Jorge Enrique Castellar Schmith contra la sentencia proferida el 24 de junio de 20211 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó el fallo del 21 de mayo de 2020 del Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, se decidió «decretar la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016-2019».

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de pérdida de investidura El 16 de enero de 2020, el señor Omar Antonio Blanco Bustillo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones:2 «Se declare la pérdida de la investidura del ciudadano JORGE ENRIQUE CASTELLAR SCHMITH, como concejal del Municipio de San Jacinto (Bolívar) para el periodo 2016 – 2019, toda vez que en desarrollo de sus funciones, violentó las normas de incompatibilidad, referente a la causal establecida en el numeral 5 del Artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, adicionado por el artículo 41 de la Ley 6174 de 6 de octubre de 2002 (sic), lo cual constituye causal de pérdida de la investidura para los concejales municipales por virtud del 1 Exp. 13001-23-33-000-2020-00023-01, C.P. Oswaldo Giraldo López, solicitante: Omar Antonio Blanco Bustillo. 2 Índice 30 de SAMAI. 3 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 4 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 2 numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por haber sido contratista de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio y se le aplique la sanción correspondiente, en caso de que se configuren algunas de las causales señaladas en la C.N.».

Para el efecto, señaló que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, que establece como incompatibilidad para los concejales «[s]er representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio».

Argumentó que el 25 de octubre de 2015, el convocado fue elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar por el movimiento Alianza Social Independiente - ASI, para el período constitucional 2016-2019. Lapso en el que celebró contratos de «construcción, mejoramiento y adecuación de infraestructura locativa utilizada para la atención de los usuarios» con la EPS Mutual SER, entidad que en los términos del numeral 3 del artículo 155 de la Ley 100 de 1993 integra el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS).

Sustentó su planteamiento en que la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencias del 10 de febrero de 20055 y del 25 de mayo de 20176 ha señalado que las empresas promotoras de salud prestan servicios de seguridad social en salud, supuesto en el que encaja la EPS Mutual SER. Precisó que, si bien muchos de los contratos relacionados en la solicitud de pérdida de investidura, celebrados por el concejal con la EPS Mutual SER no fueron ejecutados en el municipio de San Jacinto, esa circunstancia no descarta la ocurrencia de la incompatibilidad alegada, puesto que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado7, aunque los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados por el contratista -concejal- no fueran ejecutados en el citado ente territorial, lo determinante, en casos como el presente, es el hecho de que exista una relación contractual entre aquél y la EPS, siempre que esta última funcione en la respectiva localidad, como en efecto ocurrió en este asunto.

Manifestó que la aludida EPS, mediante certificación dirigida al señor Manuel Ramón Ortega Ortega, en respuesta a un derecho de petición, informó sobre los contratos que celebró con el señor Jorge Enrique Castellar Schmith durante los años 2016 a 2019, por lo que, a su juicio, están probados los elementos de la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que conducen a la pérdida de investidura, toda vez que siendo concejal celebró contratos con una empresa que presta los servicios de seguridad social en el municipio de San Jacinto, Bolívar.

Por último, puso de presente que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fue elegido alcalde del citado municipio para el período constitucional 2020-2024, cargo que se encontraba ejerciendo para la fecha de la presentación de la solicitud de pérdida de investidura. 5 Exp. 2004-00413, C.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta. 6 Exp. 2016-00234-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 7 Sentencia del 16 de agosto de 2007, exp. 2005-02321-01 (PI), C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 3 2. Contestación de la demanda La apoderada del señor Jorge Enrique Castellar Schmith se opuso a las pretensiones de la demanda,8 con fundamento en lo siguiente: Propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la incompatibilidad, (ii) hechos y eventos cumplidos, (iii) falta de ilicitud sustancial ética, (iv) ausencia de mala fe y de culpabilidad en cualquier orden, e (v) inexistencia de responsabilidad subjetiva.

Sostuvo que el entonces concejal no incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, porque aunque fue contratista de obras civiles de Mutual SER EPS, que tuvieron como objeto «la construcción, mejoramiento y adecuación de la infraestructura locativa por administración delegada», las ejecutó en lugares distintos al municipio de San Jacinto, siendo ajenas al ámbito de la seguridad social en salud, servicio al que se refiere la norma, lo que le generó confianza legítima y buena fe de que su actuación no resultaba antijurídica.

Señaló que los contratos se asumieron con recursos que no se destinaban al servicio público de salud, tratándose de gastos administrativos que inclusive eran compartidos con el propietario del respectivo inmueble y no tenían relación alguna con la labor misional de la EPS. Precisó que la causal de pérdida de investidura invocada tiene como propósito evitar que los concejales puedan ser contratistas en el ámbito de la seguridad social, mas no en lo concerniente a la construcción de obras civiles.

Mencionó que los miembros de la corporación municipal como servidores públicos no devengan salario, sino honorarios, por lo que se justifica que en el período en cuestión el concejal haya suscrito contratos en el ejercicio de su profesión (arquitecto), que no tuvieron relación con los aspectos misionales de la EPS. Anotó que en ningún momento aprovechó su condición de concejal para favorecer los intereses de la EPS Mutual SER, por lo que no se configuró el elemento subjetivo.

Por último, indicó que el convocado fue elegido alcalde de San Jacinto, Bolívar para el período constitucional 2020-2024, y que la presentación de la «demanda a destiempo» denota la mala fe del solicitante y el ánimo de entorpecer el desempeño de sus funciones. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2020, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: «PRIMERO: DENEGAR la solicitud de pérdida de investidura formulada por el señor OMAR ANTONIO BLANCO BUSTILLO en contra del concejal JORGE ENRIQUE CASTELLAR SCHMITH, en virtud de no encontrase incurso en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2002 (sic). 8 Índice 30 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 4 SEGUNDO: Si esta providencia no fuera apelada, una vez en firme, ARCHÍVESE […]»9. Indicó que, conforme a las pruebas aportadas al expediente, el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fungió simultáneamente como concejal (posesionado el 1º de enero de 2016) y contratista de una empresa prestadora de servicios de seguridad social en el municipio de San Jacinto, Bolívar, puesto que, para esa época se encontraba vigente el otrosí 2 al contrato de reparaciones locativas del 1º de enero de 2014, el cual culminó el 31 de diciembre de 2016, razón por la cual, encontró justificada la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

Sin embargo, advirtió que no se cumple con el elemento subjetivo que conduzca a que se declare la pérdida de investidura, porque «el demandado no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, el señor Jorge Castellar no podía vislumbrar que aunque ya no hubiera celebrado ningún otro contrato desde el momento en que adquirió la calidad de concejal, debía abandonar los compromisos que había adquirido con dicha entidad, mucho antes de sus aspiraciones al cargo», además, no tenía la intención de beneficiarse de su calidad de concejal, en tanto que los contratos en los que participó fueron celebrados antes de su elección. Expuso que al convocado no se le podía exigir otro comportamiento diferente al que desplegó, puesto que tenía la convicción plena y sincera de que su conducta estaba enmarcada en las normas que la regían, tanto es así que se asesoró de un profesional del derecho, quien rindió testimonio en el proceso [de pérdida de investidura], manifestando que no encontró ningún impedimento en la labor desempeñada como concejal y los contratos celebrados con Mutual SER EPS, en tanto que el objeto contractual consistía en la adecuación civil de las oficinas de la entidad, las sedes donde se realizaban las adecuaciones eran arrendadas, y muchas de las mejoras se asumieron por el propietario del predio, sin intervenir en el objeto principal de la entidad, que era la prestación social en salud.

Agregó que el señor Castellar Schmith se sintió seguro de actuar conforme a la ley, porque al consultar con su asesor jurídico llegaron a la conclusión que «su contratación con la MUTUAL SER no entorpecía su labor como concejal. Aduciendo que no figuraba solo la contratación con el municipio de San Jacinto, sino en muchos municipios años atrás, no habiendo una mala intención al momento de realizar la contratación», y que en atención al artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, los gastos administrativos de las empresas del sector salud, como es MUTUAL SER, que además de ser privada y sin ánimo de lucro, pueden destinar libremente hasta el 10%, el cual, para el caso específico fue del 8%.

Estimó que la percepción que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith tenía sobre la legalidad de su conducta estaba fundada en elementos constatables que impedían exigirle razonablemente otro comportamiento. Por último, manifestó que la sanción de pérdida de investidura tiene como finalidad la de impedir que el elegido utilice su condición para obtener un contrato con fines de lucro, circunstancia que no se probó en este asunto, toda vez que la actuación del convocado fue bajo un «error de subsunción», en tanto que, de 9 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 5 tiempo atrás venía celebrando contratos con la entidad de salud, al margen de su condición de concejal. 4. Recurso de apelación El Procurador 22 Judicial II Administrativo interpuso recurso de apelación10 contra la anterior decisión y solicitó que se revoque, con fundamento en lo siguiente: Consideró que en el caso objeto de estudio están probados los presupuestos fácticos y jurídicos para decretar la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, porque: (i) fungió como concejal del municipio de San Jacinto en el período constitucional 2016 a 2019, (ii) al mismo tiempo ejecutó obras de adecuación y mantenimiento en las instalaciones administrativas de Mutual SER EPS mediante órdenes de trabajo pagadas con cargo a los recursos de libre destinación, provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud Subsidiada, y (iii) la citada entidad presta servicios de salud en el municipio de San Jacinto, con cargo a los recursos del régimen subsidiado.

En cuanto al elemento subjetivo, manifestó que la formación académica del señor Jorge Enrique Castellar Schmith -profesional de arquitectura–, con experiencia en contratación, le permitía concluir que no podía ejercer simultáneamente el cargo de concejal y contratista de Mutual SER, empresa que maneja los recursos públicos del régimen subsidiado de salud en el citado municipio.

Aseguró que con su actuar, el convocado desconoció el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe expresamente que los concejales sean contratistas de empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el municipio en el que desempeñan tal función. Indicó que si bien no existe tarifa legal para probar dentro de un proceso que se tuvo o contó con la asesoría de un profesional en derecho y que se actuó confiado en su consejo, sin embargo, en su criterio «resulta suficiente para acreditar ese hecho, la sola declaración del doctor […], esto es, sin otro medio de prueba que corrobore la alegada asesoría, pues este señala que desde el año 2011 prestaba servicios al accionado, pero de manera verbal».

Adujo que en este asunto la sanción es necesaria, porque el fin perseguido con la causal de incompatibilidad es que quien ejerza la condición de concejal esté desligado de cualquier situación que pueda comprometer su imparcialidad en el ejercicio de las funciones que le corresponden. Todo, en consideración a que el concejo municipal es un órgano político que ejerce control sobre los recursos destinados al régimen subsidiado de salud y, para el caso concreto, quien se desempeñaba como contratista de la empresa que prestaba el servicio de salud subsidiada en San Jacinto, al mismo tiempo ejercía dicho control. 5.

Sentencia de segunda instancia Mediante providencia del 24 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió11: 10 Índice 30 de SAMAI. 11 Índice 21 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 6 «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según las razones explicadas en la parte motiva de esta decisión y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016-2019.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen». Adujo que, para que se configure la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, deben estar acreditados los siguientes requisitos: (i) tener la calidad de concejal, (ii) ostentar al mismo tiempo la posición de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social y (iii) que la empresa preste sus servicios en el municipio donde fue elegido concejal el contratista.

Indicó que, en el caso concreto está probado que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith: (i) fue elegido concejal del municipio de San Jacinto para el período constitucional 2016-2019 y que tomó posesión del cargo, (ii) que fue contratista de una empresa de servicios de seguridad social -Mutual SER EPS12- en esa entidad territorial durante los años 2016 y 2018, y (iii) que la mencionada empresa prestó sus servicios en la citada jurisdicción, está constituida como EPS y ha suscrito contratos de prestación de servicios de salud financiados con cargo a los recursos del régimen subsidiado a fin de garantizar la atención de los afiliados en esa municipalidad durante las vigencias 2017, 2018 y 2019.

Aseguró que para la configuración de la aludida causal de pérdida de investidura no es dable diferenciar, como lo argumenta el ex concejal, si los recursos con los que contrató la EPS son de aquellos destinados a la seguridad social o a los gastos de administración, porque lo que se preserva y pretende evitar es que un servidor público funja a la vez como contratista de una empresa de esa naturaleza, que presta dichos servicios, indistintamente de que sean obras civiles o de contratos relacionados con la seguridad social, porque la norma no hace ese tipo de distinción. Destacó que la conducta prohibida se concreta en ser contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social, ello en consideración a la influencia que pueda tener el concejal en la destinación de los recursos a la respectiva entidad.

En cuanto al elemento subjetivo, precisó que para cuando se presentó la solicitud de pérdida de investidura -20 de enero de 2020- ya había entrado en vigencia la Ley 2003 de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, por lo que el juicio de reproche tenía que hacerse atendiendo a si se incurrió o no en una conducta dolosa o gravemente culposa. 12 Mutual SER tiene por objeto social «el aseguramiento en salud de sus afiliados en los regímenes subsidiado y contributivo en salud, lo cual implica el desarrollo de las siguientes actividades: 1.

Afiliar a los usuarios que libremente escojan a Mutual SER EPS, como una entidad aseguradora en el Régimen Subsidiado o Contributivo en salud. 2. Dimensionar el tamaño de la red prestadora de servicios de salud requerida para garantizar a sus afiliados por departamentos y municipios el acceso a los servicios y tecnologías en salud. 3. Administrar las bases de datos de afiliados y reportar las novedades a los entes territoriales y al Fosyga. 4.

Mantener activados los derechos de los usuarios en una base de datos publicada permanentemente en la página web de la entidad y en forma actualizada. 5. El recaudo, compensación y giro de los recursos correspondientes a las cotizaciones de sus afiliados al Régimen contributivo». Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 7 Respecto al argumento del convocado, que tenía la creencia plena de que su conducta estaba ajustada al ordenamiento jurídico, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y que tal hecho no le es reprochable a título de dolo o de culpa porque obró con el cuidado y diligencia en tanto se asesoró de un profesional del derecho, la Sala procedió a examinar el testimonio rendido por el abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, aclarando que el entendimiento del comportamiento asumido por el ex concejal debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales (grado de formación, profesión y circunstancias que lo rodearon), así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo.

Advirtió que la asesoría jurídica brindada al señor Jorge Enrique Castellar Schmith no fue idónea, porque el abogado que declaró en el proceso informó que tenía estudios de especialización en derecho penal, administrativo y en derechos humanos, y relató que su actividad profesional antes de conocer al ex concejal fue como fiscal y juez de control de garantías, y que laboraba en la defensoría del pueblo como representante de víctimas y asesoraba varios municipios, sin embargo, no acreditó su experiencia en la materia preguntada, es decir, sobre los elementos que configuran la pérdida de investidura.

Agregó que en su testimonio el profesional del derecho no indicó quiénes fueron los expertos que consultó para brindar la asesoría a su cliente, ni presentó concepto alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad estudiada. Adicionalmente, de la declaración rendida se desprende que el abogado aconsejaba al convocado en diferentes materias, incluso para la compra de ganado.

Por lo anterior, la Sala evidenció que «las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso». Aludió a que esa Sección ha indicado que «para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura»13.

Consideró que la conducta intencional de contratar con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio no puede justificarse en la ignorancia de la ley, destacando que, si desde un principio el convocado tenía dudas al respecto, debía consultar a un profesional experto en el tema, lo cual como se explicó en precedencia, no se hizo, además de que no se allegó concepto escrito que pudiera ser analizado en el proceso, sobre los términos en que se realizó la consulta.

Concluyó que están reunidos todos los elementos para decretar la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, al demostrarse que desplegó la conducta intencional de contratar con una EPS prestadora de servicios de seguridad social en el municipio en el que actúo como concejal, la 13 Sección Primera, sentencia del 24 de junio de 2021, exp. 68001233300020190094201, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 8 cual no tiene justificación en la ignorancia de la ley, toda vez que no se alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni se allegó al proceso el concepto de un profesional idóneo para probar que, en efecto, se tomaron las precauciones necesarias para evitar infringir la disposición legal.

Por medio del auto del 16 de septiembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de aclaración de la sentencia, formulada por el apoderado del señor Jorge Enrique Castellar Schmith. II. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN 1. Demanda El 4 de noviembre de 202114, Jorge Enrique Castellar Schmith, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario especial de revisión15 contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se revocó el fallo del 21 de mayo de 2020, expedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura del hoy demandante ex concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016-2019.

Invocó como causal del recurso extraordinario especial de revisión la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», porque «la argumentación de la Sección Primera es claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente», así mismo, desconoce el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima16.

Afirmó que conforme a la sentencia C-207 de 2003 al juez que conoce del recurso extraordinario especial de revisión previsto en materia de pérdida de investidura le asisten amplias facultades y debe ser tramitado desde la perspectiva de acceso a la administración de justicia, del respeto por el derecho a la igualdad y del principio de favorabilidad en materia sancionatoria.

Indicó que, atendiendo la naturaleza del medio de control de pérdida de investidura, es imprescindible que se dé plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en lo que se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Adujo que conforme al artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, que se ejerce en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren 14 Índice 1 de SAMAI. 15 Índice 2 de SAMAI. 16 Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión por desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política citó las sentencias C-491 de 1995 y C-217 de 1996.

También aludió a las sentencias de la Sala Plena del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2016, exp. 2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y del 23 de febrero de 2016, exp. 2006- 00821-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, así como de la Sección Cuarta de esta Corporación, exp. 2010-00118 del 9 de octubre de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 9 incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Para definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de su ilicitud, es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

Se refirió al testimonio rendido en el proceso de pérdida de investidura por el profesional del derecho que le brindó asesoría al convocado, en concreto, cuestionó las siguientes afirmaciones que se plasmaron en la sentencia objeto de revisión: (i) la asesoría brindada al demandado no fue idónea, (ii) no se indicó quiénes fueron los expertos que consultó, ni presentó concepto escrito alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad y (iii) las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales, además, a pesar de que se anunció que se había rendido un concepto escrito, éste no se aportó al proceso.

También aludió a que en la sentencia de segunda instancia se concluyó que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith tenía dudas desde un principio de la legalidad de su conducta, lo que lo llevó a consultar sobre el particular, solicitando asesoría a quien en su momento era la persona de su confianza que resolvía las incertidumbres jurídicas o legales, pues debido a que su profesión es la de arquitecto, no estaba en la capacidad de entender que la contratación celebrada con una empresa que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que fue concejal era causal de pérdida de investidura.

Aseguró que contrario a lo afirmado por el juez de segunda instancia, está probado que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith actuó con la convicción errada e invencible de obrar conforme a derecho y para ello se respaldó en el concepto del abogado que lo asesoró, destacando que antes de ostentar la calidad de concejal tenía contratos con Mutual SER EPS, por lo que no está configurada la causal de incompatibilidad que se le imputó desde el punto de vista subjetivo, precisando que no se realizó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas.

En cuanto a la conclusión a la que se arribó en la sentencia objeto de revisión sobre la falta de idoneidad de la asesoría brindada por el respectivo abogado, señaló que fue «simple y sin mucho análisis» toda vez que no valoró que el asesor jurídico tenía estudios, entre otras áreas, en Derecho Administrativo, y que es experto en esa materia, en tanto fue docente de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP.

Para el efecto, aportó la hoja de vida con sus soportes17 y el concepto escrito rendido. Adjuntó transcripción del testimonio rendido por el citado profesional en el proceso de pérdida de investidura, prueba que, considera, tenía que ser debidamente analizada en segunda instancia. Pese a lo cual, fue sometida a un análisis parcializado, sesgado y contrario a la lógica probatoria, juzgándose las 17 En el acápite de anexos se indica: Anexo dos. «Fotocopia de la Hoja de vida y certificados que la sustentan de […]» y «Fotocopia del concepto jurídico escrito rendido a mi poderdante por el Abogado […]».

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 10 apreciaciones y calidades del abogado y no la buena fe del convocado o si este obró o no con el cuidado requerido para definir las condiciones de su conducta. Indicó que cualquier duda razonable frente a la realización de la conducta o la culpabilidad se debió interpretar en favor del concejal, máxime si se advierte la pasividad probatoria del demandante frente al elemento subjetivo.

Insistió en que la conducta del señor Jorge Enrique Castellar Schmith es excusable si se tiene en cuenta, por un lado, sus condiciones personales y, por el otro, las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación. Además, este no había sido capacitado conforme lo establece el artículo 82 de la Ley 617 de 200018, por lo que su conducta no es gravemente culposa.

Concluyó que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta que el ex concejal obró de buena fe, a partir del convencimiento de que con su actuación no incurriría en causal alguna de pérdida de investidura, recalcando que el cargo que ostentaba no fue determinante para la consecución del contrato. 2. Trámite procesal Mediante auto del 15 de marzo de 202219, se admitió el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el apoderado del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el medio de control de pérdida de investidura con número de radicado 13001-23-33-000-2020-00023-01.

En dicho proveído se ordenó la notificación al Consejo de Estado, Sección Primera, al señor Omar Antonio Blanco Bustillo (actor en el trámite de pérdida de investidura), al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3. Intervenciones 3.1 Sección Primera del Consejo de Estado Solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto contra la sentencia del 24 de junio de 202120, porque: (i) la parte actora planteó argumentos como si se tratara de una tercera instancia, (ii) la providencia objeto de revisión no vulneró las garantías que componen el debido proceso y (iii) se omitió señalar los motivos que sirven de fundamento a la causal invocada, los que indicó, deben estar estrechamente relacionados con el vicio alegado.

Sostuvo que en la sentencia objeto de revisión constan las razones por las cuales se concluyó que estaban reunidos los elementos objetivo y subjetivo para declarar la pérdida de investidura del ex concejal. Mencionó que los planteamientos de la parte actora están encaminados a controvertir la valoración del testimonio del profesional del derecho y «se trata de meras manifestaciones que no tienen ningún 18 Esa norma establece que la Escuela Superior de Administración Pública (Esap), y las demás instituciones de educación pública universitaria adelantarán un programa de capacitación en administración pública, dirigido a los alcaldes, gobernadores y miembros de corporaciones públicas de elección popular, durante el período que medie entre su elección y posesión. 19 Índice 10 de SAMAI. 20 Índice 19 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 11 respaldo, por lo que son insuficientes para pretender que se dé prosperidad al recurso interpuesto, puesto que no están relacionados con el vicio alegado de violación al debido proceso y solo buscan continuar un debate que ya culminó en el proceso de pérdida de investidura, como si fuera una tercera instancia».

Mencionó que los alegatos de la parte actora, según los cuales, el señor Jorge Enrique Castellar Schmith no adelantó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas, su conducta no fue dolosa o con conocimiento de la causal de incompatibilidad y, se asesoró de un abogado idóneo, no están encaminados a probar la configuración de la causal invocada, esto es, la vulneración del debido proceso, pues corresponde a aquellos planteamientos que fueron expuestos y analizados en el proceso de pérdida de investidura.

En cuanto a la valoración del testimonio del profesional del derecho, indicó que tal como se puso de presente en la sentencia objeto de solicitud de revisión, al expediente no se aportó el respectivo concepto, destacando que del testimonio del abogado no era posible establecer en qué términos se pidió y brindó la asesoría, por lo que, ante la falta del material probatorio que acreditara las condiciones en las que se hizo, se concluyó que no existían parámetros para determinar qué clase de opinión se rindió y, en consecuencia, que el entonces concejal haya actuado amparado por el consejo que le fue dado.

Por lo que aseguró que no es cierto, como lo afirma el recurrente, que en la providencia censurada se determinó que la asesoría no fue idónea por la preparación académica y experiencia profesional del abogado. Destacó que las pruebas valoradas en el proceso de pérdida de investidura fueron aquellas decretadas y practicadas por el tribunal, incluida la declaración rendida por el profesional del derecho, sin que esta sea la oportunidad para aportar nuevos elementos probatorios, tales como la hoja de vida del abogado y el concepto escrito que rindió. Afirmó que en la sentencia objeto del recurso extraordinario especial de revisión lo que se echó de menos fue que el entonces concejal manifestó que había solicitado conceptos, pero no se allegó prueba alguna para demostrar los términos en los que estos fueron pedidos y rendidos.

De ahí que se haya cuestionado la idoneidad de la asesoría brindada al concejal acusado en punto a la causal de incompatibilidad que se encontró configurada. Respecto de los demás planteamientos de la parte actora, según los cuales, el solicitante de la pérdida de investidura no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento subjetivo; que en segunda instancia se juzgaron las apreciaciones y calidades del abogado que rindió el concepto; que el testimonio fue sometido a un análisis parcializado, sesgado y contrario a la lógica probatoria; que no está probada la mala fe del ex concejal convocado; y que la investidura no fue determinante para la consecución del contrato, advirtió que estos están dirigidos a controvertir la valoración probatoria del testimonio y solo buscan continuar un debate que ya culminó. Por último, adujo que el trámite de la pérdida de investidura cumplió con las garantías del debido proceso, en este se analizaron las pruebas allegadas en las oportunidades legales y, se encontraron acreditados los elementos objetivo y Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 12 subjetivo de la causal de desinvestidura invocada, no siendo esta la oportunidad para controvertir la valoración probatoria realizada por el juez natural. 3.2 Omar Antonio Blanco Bustillo (actor pérdida de investidura) A pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la demanda proferido en este proceso21, guardó silencio. 3.3 Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado22 expuso que en la sentencia objeto de solicitud de revisión, la Sección Primera del Consejo de Estado evaluó y valoró el testimonio rendido por el abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, concluyendo que las asesorías que este le proporcionó al señor Jorge Enrique Castellar Schmith eran en su mayoría informales, echando de menos el escrito relacionado con la causal de incompatibilidad analizada en el proceso de pérdida de investidura, pieza documental que considera indispensable para determinar la manera en la que se formuló la consulta, así como también el criterio interpretativo y las fuentes que motivaron el sentido del concepto rendido.

Aseguró que lo que se cuestiona en este asunto es la interpretación y/o valoración dada por el ad quem a las pruebas aportadas en el proceso de pérdida de investidura, aspecto que no vicia de nulidad el fallo. Destacó que el recurso extraordinario especial de revisión no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate probatorio, «ni tampoco resulta procedente entrar a valorar pruebas que no son sobrevinientes, ni obtenidas con posterioridad a que se dictase la sentencia cuestionada, por caso fortuito o fuerza mayor debidamente demostrados, lo cual, se encuadraría en una causal de revisión completamente distinta a la invocada por la parte recurrente».

De otra parte, sobre el análisis subjetivo de la conducta del concejal, quien se asesoró de un profesional, manifestó que el hecho de solicitar «asesoría» respecto de una causal de pérdida de investidura, solo aplica cuando existen ambigüedades, vacíos en la manera en la que se configura la causal de pérdida de investidura invocada, o por lo menos que la disposición legal no sea clara y ello obligue a su interpretación; por lo que, «si la norma es clara, no es de recibo el hecho de haber solicitado un concepto para liberarse de responsabilidad, pues ello no elimina en manera alguna la falta de diligencia del demandado».

Afirmó que, el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, conforme con el cual, los concejales no podrán ser contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, es claro, explícito y comprensible por una persona como el ex concejal, que por su grado de formación y escolaridad le permitía entender por sí solo esa causal de pérdida de investidura, de ahí que el hecho de haber solicitado concepto al respecto no reemplaza su falta de diligencia y no lo libera de responsabilidad.

Mencionó que el juez de segunda instancia analizó el testimonio del abogado y evaluó el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura que se le 21 Índice 16 de SAMAI. 22 Índice 22 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 13 atribuyó al ex concejal, aspectos que no pueden ser examinados nuevamente en la instancia de revisión, como pretende la parte recurrente.

Concluyó que al no ser invocados vicios de procedimiento que produzcan la nulidad de la providencia y al evidenciarse que la inconformidad del demandante es frente al juicio de valor del juzgador, no está probada la configuración de la causal quinta de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA, por lo que la sentencia recurrida debe mantenerse incólume.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Once (11) Especial de Decisión es competente para decidir el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el señor Jorge Enrique Castellar Schmith contra la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de junio de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 107 (incisos penúltimo y último)23, 111 (numeral 2)24 y 249 (inciso primero)25 del CPACA y, 2826 y 2927 numeral 1 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 (Reglamento Interno del Consejo de Estado). 2.

Legitimación en la causa El señor Jorge Enrique Castellar Schmith está legitimado en la causa por activa, en la medida en que fue parte en el proceso de pérdida de investidura en el que se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario especial de revisión que interesa en este asunto. En el caso del señor Omar Antonio Blanco Bustillo, se advierte que este actuó como parte actora en el citado proceso, de ahí que se haya ordenado su notificación en el auto admisorio de la demanda. 3.

Procedencia y oportunidad del recurso extraordinario especial de revisión El artículo 19 de la Ley 1881 de 201828, vigente para la época de los hechos, establece que son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión «las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento 23 Por medio de esta norma se crean en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno. 24 La Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno tendrá entre otras la siguiente función: resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia. 25 De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. 26 Conforme con la cual, las Salas Especiales de Decisión creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 estarán integradas por un (1) magistrado de cada una de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 27 Esta norma señala que las Salas Especiales de Decisión decidirán los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 28 El artículo 24 de esta ley derogó la «Ley 144 de 1994 y las disposiciones legales anteriores y las que le sean contrarias y rige desde la fecha de su promulgación».

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 14 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»29. Norma que se debe tener en cuenta en el sub examine, en virtud de lo previsto en el artículo 22 ibidem, conforme con el cual, «las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados».

Como en este caso la demanda se dirige contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura que se adelantó en contra del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, por medio de la cual se revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar del 21 de mayo de 2020 y, en su lugar, se decretó la pérdida de investidura del hoy demandante, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016 a 2019, resulta procedente el recurso extraordinario especial de revisión. En cuanto a la oportunidad, se cumple con este requisito, porque la sentencia censurada proferida el 24 de junio de 2021, quedó ejecutoriada el 19 de octubre siguiente, una vez resuelta y notificada la solicitud de aclaración de la misma (auto del 16 de septiembre de 2021)30, y la demanda que contiene el recurso extraordinario especial de revisión se radicó el 4 de noviembre del mismo año, por lo que su presentación se realizó dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 19 de la Ley 1881 de 2018. 4.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida en segunda instancia por la Sección Primera de esta corporación, se incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[e]xistir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», a juicio del accionante, porque «la argumentación de la Sección Primera es claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente», desconoce el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima. 5.

Generalidades del recurso extraordinario especial de revisión contra sentencias de pérdida de investidura Conforme al artículo 19 de la Ley 1881 de 2018, aplicable al caso concreto en virtud de lo previsto en el artículo 22 ibidem, son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA.

El objeto del recurso extraordinario especial de revisión que procede contra las sentencias de pérdida de investidura, según lo ha expuesto la Corte Constitucional, es: «[…] remover una sentencia estimatoria de las pretensiones, en la cual “se haya incurrido en ilegalidad por haber sido proferida con violación del debido proceso [ ] o en 29 La expresión «mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario» contenida en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, y que aquí se reproduce fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 237-12 del 22 de marzo de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 30 Conforme a la constancia expedida el 22 de octubre de 2021 por el Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Índice 2 de SAMAI, ED_ANEXOUNO(.pdf) NroActua 2. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 15 injusticia”31. Efectivamente, es posible agrupar las causales por las que procede el recurso especial que se analiza en dos categorías: (i) las referentes a proferirse la sentencia en injusticia, son las que dan lugar al recurso de revisión: “por haberse proferido el fallo con fundamento en hechos que no corresponden a la realidad, bien porque se basó en documentos falsos o adulterados, o que no hayan podido ser allegados oportunamente al proceso, o en dictámenes de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición; o bien por haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso o ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada”32 y (ii) las originadas por falta de debido proceso, en las cuales se incluye la violación al derecho de defensa que es uno de sus componentes33»34.

Ahora, teniendo en cuenta que las causales de revisión que proceden contra la sentencia que decreta la pérdida de investidura, en este caso, de un concejal, son las señaladas en el artículo 250 del CPACA, resulta necesario acudir a lo precisado por esta corporación en relación con las características del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso administrativa, actualmente previsto en el artículo 248 del citado ordenamiento.

El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de cosa juzgada, según el cual, en firme la sentencia no es procedente discutir nuevamente el asunto decidido35. Según lo ha considerado la Corte Constitucional, el recurso extraordinario de revisión «ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico»36.

Para que proceda este medio extraordinario de impugnación no solo es imperativo demostrar la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causal de revisión y que en nada inciden con la actividad analítica o interpretativa del juez que expidió la sentencia objeto de examen37.

Se precisa que mediante este recurso extraordinario no es posible reabrir el debate objeto de análisis en las respectivas instancias ni subsanar posibles 31 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de febrero de 2004. Rad. 11001-03-15-000-2003-0793-01(REVPI). Sentencia de 13 de agosto de 2002.

Rad. 11001-03-15-000-2001-0280-01(REVPI- 004) 32 Cita de cita: Ibíd. 33 Cita de Cita: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han interpretado que la transgresión del derecho de defensa comporta una violación al debido proceso. “La norma separa las causales de "falta del debido proceso" y "violación del derecho de defensa".

En realidad, el segundo aspecto hace parte del primero, como lo consagra el artículo 29 de la Constitución,” Ver. Sentencia C-247 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de febrero de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2008-01027-00(REVPI). 34 Sentencia C-450/15, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, por medio de la cual se declaró exequible, por los cargos analizados, las expresiones «en estos casos, los Magistrados del Consejo de Estado que participaron en la decisión impugnada no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese solo hecho», contenida en el numeral 7 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 y «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» del artículo 249 de la Ley 1437 de 2011. 35 Sala Once (11) Especial de Decisión, sentencia del 3 de marzo de 2020, exp. 11001-03-15-000-2017-02457-00 (REV), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 36 Sentencia C-520-09, M.P. María Victoria Calle Correa. 37 Sala Once (11) Especial de Decisión, sentencia del 3 de marzo de 2020, exp. 11001-03-15-000-2017-02457-00 (REV), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 16 errores en que pudieron incurrir las partes en la demanda, en su contestación o en su actividad probatoria38. Así las cosas, el recurso extraordinario de revisión se entiende como una actuación completamente ajena al trámite que dio origen a la sentencia sobre la que recae la solicitud de revisión, constituyendo un nuevo proceso y no una instancia adicional39, sin que sea admisible reabrir el debate probatorio o sobre el fondo del asunto, de ahí que su procedencia se restrinja a las causales taxativas previstas en la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo, por lo que no puede entenderse como una facultad sin límites40. 6.

La causal de revisión invocada. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Alcance en la jurisprudencia del Consejo de Estado La parte actora invocó la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Esta causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance, para evitar que se emplee con la única finalidad de que el juez de la revisión se convierta en uno de instancia. Sobre la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, esta corporación, en el fallo del 5 de abril de 201641, indicó que se deben cumplir dos requisitos: El primero, es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el ordenamiento procesal [art. 133 del CGP].

La anterior regla no excluye «la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»42, correspondiéndole al interesado la carga de probar que «no tuvo la 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 28 de abril de 2009, proceso REV- 00116, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, del 20 de octubre de 2009, proceso REV-00133, C.P. Enrique Gil Botero y del 2 de marzo de 2010, proceso REV-00091, C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiteradas en la sentencia del 3 de marzo de 2020, proferida por la Sala Once (11) Especial de Decisión, proceso 11001-03-15-000-2017-02457-00 (REV), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de agosto de 2014, proceso 11001-03-15- 000-2013-02110-00(IMP), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 40 La Corte Constitucional en la sentencia SU-474/20, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, citó las sentencias del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proferidas el 27 de febrero de 2018, exp. 2017-00578 (REV-PI) y del 23 de febrero de 2016, exp. 2006- 00821-00 (REV-PI) y, expuso lo siguiente: «[l]a jurisprudencia ha entendido que este [se refiere al recurso extraordinario especial de revisión] es un proceso especial y excepcional que habilita al juez para despojar del valor de la cosa juzgada a una sentencia ejecutoriada, siempre que se acredite el cumplimiento de una de las causales que expresamente ha previsto el legislador.

Por lo contrario, este mecanismo no constituye una instancia adicional ni puede entenderse como una facultad sin límites 41 Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 42 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 2 de marzo de 2010, proceso 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias del 15 de mayo de 2014, proceso 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15- 000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

En el mismo sentido, cfr. la sentencia de la Sala Veinte (20) Especial de Decisión, proferida el 29 de enero de 2021, proceso 11001-03-15-000-2019-01457-00(REV), C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 17 oportunidad de proponer la nulidad. De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C. [hoy, artículo 134 del CGP]»43.

El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia44: • Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. • Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. • Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. • Pretermitir la instancia. • Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. • Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación al debido proceso.

En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta corporación «ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial»45.

Igualmente, se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración al artículo 29 Constitucional46. Así las cosas, se concluye que, para que prospere la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, es necesario que: (i) el vicio alegado 43 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2013, proceso 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 11 de mayo de 1998, proceso REV-093, del 18 de octubre de 2005, proceso 2000-00239, del 20 de octubre de 2009, proceso REV-2003-00133 y del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

De la Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 11 de junio de 2009, proceso 836-06 y de la Sección Primera, sentencia del 14 de diciembre de 2009, proceso 2006-00123. Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 45 Cfr. la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Si bien esta providencia se refiere a la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, esos argumentos resultan aplicables al caso concreto, en tanto que dicha causal guarda identidad con la señalada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, toda vez que ambas normas prevén como causal de revisión «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 46 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 2018, proceso 11001-03- 15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 18 recaiga sobre una sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, (ii) que la nulidad que se alega surja con la sentencia y no antes, a menos que se trate de aquella que no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso y (iii) debe corresponder a algún supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 133 del CGP, o a los eventos que según la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo configuran dicha causal47, o tratarse de aquellas situaciones que comportan la violación al debido proceso, siempre que tenga la entidad suficiente para invalidar el fallo de instancia, sometido a revisión, lo que deberá ser analizado en cada caso concreto. 7.

El debido proceso en la pérdida de investidura, como causal de revisión En relación con el debido proceso, la Corte Constitucional ha expuesto que es una prerrogativa de carácter constitucional aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, que comprende «un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio»48, lo que implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de «observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos.

Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción»49. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación ha precisado que el derecho al debido proceso «pretende satisfacer todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material.

Así pues, involucra: el derecho a la jurisdicción para la obtención de decisiones motivadas con posibilidad de impugnarlas y para solicitar su cumplimiento; el derecho al juez natural, es decir la capacidad o aptitud legal del funcionario juzgador para ejercer la jurisdicción; el derecho a la defensa judicial, es decir, el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para obtener una decisión favorable; el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; el derecho a la independencia e imparcialidad del funcionario que siempre deberá decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»50.

Igualmente, precisó que la violación al debido proceso como causal de revisión extraordinaria, «debe entenderse en relación con las distintas actuaciones realizadas durante el proceso de pérdida de investidura, esto es la observancia de las reglas procesales propias del juicio, como son el respeto por los términos probatorios, garantizar a las partes la impugnación y contradicción de las pruebas, el libre ejercicio del derecho de defensa en audiencia pública, entre otras, pues no se trata de controvertir el juicio de valoración propio del juzgamiento, ni de otra instancia, que permita a las partes adicionar o mejorar los argumentos ya expuestos y debatidos en las distintas etapas del proceso, puesto que ello equivaldría a convertir el recurso especial de revisión en un juicio contra el 47 Cfr. la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 8 de mayo de 2018, proceso 11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 48 Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 49 Ibidem. 50 Cfr. la sentencia del 4 de agosto de 2015, proceso 11001-03-15-000-2013-00070-00 (REV), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se citaron las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 12 de febrero 2002, proceso REVPI-002 y del 27 de enero de 2004, proceso REVPI-2003-0631.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 19 fondo de la sentencia, controvirtiendo nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada»51. Tratándose de un proceso sancionatorio, como es el caso del medio de control de pérdida de investidura, el derecho al debido proceso implica, además, la garantía de los principios de legalidad, tipicidad, favorabilidad, presunción de inocencia, publicidad, eficacia, doble instancia, non bis in idem, derecho de defensa, derecho de contradicción y la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida irregularmente.

Entonces, para la Sala, si se invoca la violación del debido proceso como causal de nulidad de la sentencia en el marco del recurso extraordinario de revisión, «el juez tendrá que evaluar las circunstancias en las cuales se profirió la sentencia que puso fin al proceso para saber en qué medida y proporción se vulnera el núcleo esencial de dicho derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución»52, así como las garantías y principios que gobiernan el proceso de pérdida de investidura. 8.

El caso concreto En la providencia expedida el 24 de junio de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, objeto del recurso extraordinario especial de revisión, se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declaró la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, por haber incurrido en la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 200053.

Como consta en la sentencia censurada, se configuró el elemento objetivo de la incompatibilidad analizada, porque el convocado: (i) fue elegido concejal del municipio de San Jacinto para el período constitucional 2016-2019 y tomó posesión del cargo, (ii) fue contratista de una empresa de servicios de seguridad social - Mutual SER EPS- en esa entidad territorial durante los años 2016 y 2018, y (iii) esa EPS prestó sus servicios de salud en la aludida jurisdicción, financiados con cargo a los recursos del régimen subsidiado, durante las vigencias 2017, 2018 y 2019.

En cuanto al elemento subjetivo, se concluyó que «[…] está demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó las precauciones necesarias para evitar infringir la ley».

Como sustento del recurso extraordinario especial de revisión, la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 51 Ibídem. En esta providencia se citó la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 20 de enero de 2004, proceso REVPI 2003-0857. 52 Cfr. la sentencia del 3 de abril de 2018, proferida por la Sala Veintiuno (21) Especial de Decisión, proceso 11001-03-15- 000-2014-00251-00(REV), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 53 Incompatibilidad de los concejales.

Ser representantes legales, miembros de juntas y consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 20 (i) La «argumentación de la Sección Primera es claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente», y desconoce el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima.

(ii) Atendiendo la naturaleza del medio de control de pérdida de investidura, es imprescindible que se dé plena aplicación a las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en lo que se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

(iii) Ante cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad, esta debía ser interpretada en favor del convocado, máxime si se advierte la pasividad probatoria del solicitante de la pérdida de investidura frente al elemento subjetivo. (iv) En la sentencia cuestionada no se tuvo en cuenta que el convocado actuó con la convicción de obrar conforme a derecho; que su conducta se respaldó en el concepto del abogado que lo asesoró, que esta no estuvo encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas, así como tampoco precedida de dolo o con conocimiento de la causal de incompatibilidad invocada; y que su investidura no fue determinante para la consecución del contrato.

(v) Discutió la valoración del testimonio rendido por el abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, pues en su criterio fue parcializado, sesgado y contrario a la lógica probatoria. Aportó como pruebas la hoja de vida con soportes del profesional del derecho y el concepto rendido por escrito. (vi) Aseguró que en la sentencia de segunda instancia se juzgaron las apreciaciones y calidades del abogado que rindió el concepto y no la buena fe del convocado o si este obró o no con el cuidado requerido para definir las condiciones de su conducta.

(vii) Mencionó que el comportamiento del señor Jorge Enrique Castellar Schmith es excusable si se tiene en cuenta, por un lado, sus condiciones personales y, por el otro, las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación. Además, este no había sido capacitado conforme lo prevé el artículo 82 de la Ley 617 de 2000, por lo que su conducta no es gravemente culposa. • La argumentación de la Sección Primera es claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente Lo primero que advierte la Sala es que resulta contradictorio alegar la inexistencia de la argumentación de la sentencia objeto de solicitud de revisión y a la vez asegurar que esta es defectuosa o abiertamente insuficiente.

Se observa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en la sentencia censurada se verificó la configuración de la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 (elemento objetivo) y, además, se examinó la conducta del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, desde el elemento subjetivo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 21 En relación con este último, previa valoración de las pruebas aportadas al expediente, se determinó que el convocado desplegó la conducta intencional de contratar con una EPS prestadora de servicios de seguridad social en el municipio en el que actúo como concejal, lo que en criterio de la Sección Primera del Consejo de Estado no tiene justificación en la ignorancia de la ley, toda vez que no se alegó un criterio jurisprudencial que respaldara el actuar del ex concejal ni se allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, se tomaron las precauciones necesarias para evitar infringir la ley.

Así las cosas, se descarta la ausencia de motivación que derive en la nulidad de la sentencia y, por ende, en la procedencia de la causal de revisión invocada, pues dada la naturaleza del recurso extraordinario especial de revisión, este no constituye un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de la decisión judicial, de ahí que no sea posible discutir la actividad interpretativa del juez o que se pretenda la corrección de errores in iudicando, razón por la cual no prospera el cargo. • Violación al debido proceso.

Elemento subjetivo. Valoración del testimonio del abogado asesor La parte actora afirmó que en el fallo cuestionado, la Sección Primera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que el convocado actuó con la convicción de obrar conforme a derecho; que su conducta se respaldó en el concepto del abogado que lo asesoró, que esta no estuvo encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas, así como tampoco precedida de dolo o con conocimiento de la causal de incompatibilidad invocada; y que su investidura no fue determinante para la consecución del contrato.

Agregó que se juzgaron las apreciaciones y calidades del abogado que rindió el concepto y no la buena fe del convocado o si este obró o no con el cuidado requerido para definir las condiciones de su conducta. Destacó que el comportamiento del señor Jorge Enrique Castellar Schmith es excusable si se tiene en cuenta, por un lado, sus condiciones personales y, por el otro, las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación. Para la Sala, esos argumentos están relacionados con el elemento subjetivo de la conducta del ex concejal, aspecto estudiado por el juez natural en los siguientes términos: «El entendimiento del comportamiento asumido por el demandado debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales, esto es, el grado de formación, profesión, circunstancias que lo rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo.

En ese sentido, la Sala advierte que, si bien es cierto, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa de buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 22 causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En uno y otro caso, si bien es cierto es reprochable la conducta desde el punto de vista objetivo, no lo puede ser desde el subjetivo, como quiera que hay justificación en el comportamiento diligente del accionado para evitar incurrir en la conducta que se le reprocha. Al efecto, se tiene que el concejal cuando contrató lo hizo, evidentemente, con plena conciencia de que lo hacía con una empresa que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio donde fungía como concejal; pero alega que, no obstante su conducta, no conocía el alcance de la norma; lo que, en principio, no la justificaría, salvo que para ello se amparara en sentencias que respaldaran su comportamiento o que se hubiese asesorado de un profesional con experticia en el tema y obtenido de él un concepto para soportar sus afirmaciones, siempre y cuando los elementos para la configuración de la causal no fueran claros.

Lo primero que observa la Sala es que la asesoría brindada al demandado no fue idónea, puesto que el abogado que declaró en el proceso dijo que tenía estudios de especialización en derecho penal, administrativo y en derechos humanos; así mismo, relató que su actividad profesional antes de conocer al ex concejal fue como fiscal y juez de control de garantías, y que laboraba en la defensoría del pueblo como representante de víctimas y asesoraba varios municipios; sin embargo, no acreditó su experiencia en la materia preguntada, es decir, sobre los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura.

Sumado a lo anterior, tampoco indicó quiénes fueron los expertos que consultó, ni presentó concepto escrito alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad. Adicionalmente, de la declaración rendida se desprende con claridad que el abogado prestaba asesoría en diferentes materias al ex concejal acusado, pues al efecto aseguró que lo hacía hasta para la compra de ganado.

De modo que, lo que la Sala advierte es que, las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso. Valga anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura54.

Por consiguiente, la conducta intencional de contratar con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio no puede justificarse en la ignorancia de la ley, pues el profesional que dice haber consultado no era experto en ese tema, ni tampoco se allegó concepto escrito que pueda ser analizado por esta jurisdicción, lo que permitiría tener un parámetro para evidenciar en qué términos fue solicitada la asesoría. Ello, más aún cuando se evidencia que el accionado tenía dudas desde un principio de la legalidad de su conducta, lo que le llevó precisamente a afirmar que había consultado sobre el particular» [se destaca].

Como consta en la aludida providencia, la Sección Primera realizó el juicio de reproche al comportamiento del ex concejal de acuerdo con las condiciones personales, esto es, el grado de formación, profesión, circunstancias que lo rodearon, así como con los actos que haya ejecutado para conocer del respectivo marco normativo, luego de lo cual, concluyó que «están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura del ex concejal acusado, puesto que está 54 Cita de cita: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de junio de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. PI 68 001 23 33 000 2019 00942 01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 23 demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó las precauciones necesarias para evitar infringir la ley».

Revisados los argumentos expuestos por la parte actora en este proceso, se advierte que los mismos están dirigidos a cuestionar los razonamientos del juez de segunda instancia, que condujeron a que se encontrara probado el elemento subjetivo respecto de la conducta del ex concejal, siendo evidente que lo pretendido es reabrir el debate probatorio surtido en el trámite de pérdida de investidura, cuestión que es ajena al recurso extraordinario especial de revisión. Respecto a la hoja de vida del profesional que le brindó asesoría jurídica al señor Jorge Enrique Castellar Schmith, aportada en este expediente, la Sala no procederá a su valoración, porque esta no es la oportunidad para subsanar posibles errores en la actividad probatoria que tenía que desplegar el ex concejal convocado en el proceso de pérdida de investidura.

De lo expuesto, se concluye que en la sentencia expedida el 24 de junio de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, se explicó de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales debía decretarse la pérdida de investidura del ex concejal, sin que se advierta violación al debido proceso, siendo evidente que lo planteado en el recurso extraordinario especial de revisión ya fue objeto de estudio y decisión por el juez natural, sin que sea posible reabrir dicho debate como si este proceso se tratara de una instancia adicional al citado trámite, razón por la cual no prospera el cargo.

La Sala no se detendrá a analizar los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, razonabilidad, favorabilidad y proporcionalidad, enunciados en la demanda, porque la parte actora se limitó a reseñarlos sin indicar con claridad y precisión en qué medida fueron desconocidos por la Sección Primera de esta corporación. • Existencia de duda razonable sobre la culpabilidad.

Pasividad probatoria del solicitante de la pérdida de investidura La parte actora afirmó que la duda razonable sobre la culpabilidad en la realización de la conducta debía ser interpretada en favor del convocado. Se advierte que en la sentencia objeto de revisión, luego del análisis de los medios de prueba aportados al expediente, se evidenció la concurrencia de todos los elementos para decretar la desinvestidura del exconcejal, sin que se haya aludido a la existencia de duda alguna al respecto.

Por el contrario, en la sentencia censurada se concluyó lo siguiente: «[…] están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura del ex concejal acusado, puesto que está demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 24 que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó las precauciones necesarias para evitar infringir la ley».

En cuanto a la alegada pasividad probatoria de la parte actora en el proceso de pérdida de investidura y frente al elemento subjetivo, se precisa que ese argumento no tiene la entidad suficiente para que proceda el recurso extraordinario especial de revisión, puesto que en este es imperativo demostrar la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca conduzca a variar los resultados de la decisión, además, en nada inciden con la actividad analítica o interpretativa del juez que expidió la sentencia objeto de examen, razón por la cual no prospera este cargo. • Desconocimiento del principio de confianza legítima La Corte Constitucional en la sentencia SU-474/2055, expuso «que el ciudadano que acude al sistema de justicia -en calidad de accionante o como demandado- y soporta sus argumentos de derecho -para sustentar la pretensión o la defensa- en una postura jurisprudencial vigente, actúa con la confianza56 de que su caso será resuelto bajo esas reglas decisionales, por lo que un cambio abrupto de jurisprudencia rompe con las expectativas bajo las cuales los usuarios asentaron la realización de sus contenidos, por lo que los órganos de cierre deben propender por establecer fórmulas de decisión que protejan la buena fe de las partes57».

Como consta en la sentencia censurada, la Sección Primera indicó que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith incurrió en una conducta reprochable, que «no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar». Además, se advirtió que: «[…] las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso.

Valga anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que “para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura”»58.

Lo expuesto en la providencia objeto de revisión evidencia el criterio tenido en cuenta por la Sección Primera del Consejo de Estado respecto a las características que deben cumplir los conceptos o asesorías que se pretendan hacer valer en un proceso de pérdida de investidura, de ahí que el argumento propuesto frente al desconocimiento de la confianza legítima, más que evidenciar la expectativa de que su asunto sería resuelto conforme a la jurisprudencia imperante en ese momento, está dirigido a cuestionar la aplicación de la regla jurisprudencial que el juez natural consideró pertinente para resolver el caso 55 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 56 Cita de cita: Sobre el principio de confianza legítima, cfr. “La locución ́confianza legítima ́ deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que en su textual traducción significa protección de la confianza, a la que luego se agregó ́legítima ́, que es la más utilizada en las versiones francesas y españolas.

En italiano se usa en algunos casos la palabra affidamento legitimo y en inglés legitimate expectations” (Coviello, 2004). 57 Cita de cita: Constitución, artículos 1, 4 y 83. 58 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de junio de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro.

PI 68 001 23 33 000 2019 00942 01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 25 concreto, lo que no puede ser objeto de análisis en este proceso, razón por la cual no prospera el cargo. • Falta de capacitación como lo dispone el artículo 82 de la Ley 617 de 2000 En relación con este argumento, basta con decir que no fue propuesto por el convocado en el proceso de pérdida de investidura, de ahí que no haya sido objeto de pronunciamiento por parte del juez natural, destacando que esta no es la oportunidad para alegarlo, por lo que no es posible que la Sala proceda a su estudio.

Teniendo en cuenta los argumentos propuestos por la parte actora en este proceso, se concluye que lo pretendido es que se revise la cuestión decidida en el trámite de pérdida de investidura, como si el recurso extraordinario especial de revisión constituyera una instancia adicional en dicho medio de control, razón por la cual se declarará infundado, toda vez que no se probó que se configuró la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 9.

Costas De conformidad con el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, vigente para cuando se presentó la demanda que contiene el recurso extraordinario especial de revisión, «[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente», regla que se debe analizar en conjunto con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del CPACA, según la cual, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En este caso no hay lugar a la condena en costas, por cuanto revisado el expediente no se encontró prueba alguna que demostrara su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Once (11) Especial de Decisión del Consejo de Estado, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el señor Jorge Enrique Castellar Schmith contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura con número de radicado 13001-23-33-000-2020-00023-01.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07487-00 Actor: Jorge Enrique Castellar Schmith 26 Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Firmado electrónicamente) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ