CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: EDI ENRIQUE CABRERA SUÁREZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (PRIMERA INSTANCIA) TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Procedencia excepcional y requisitos / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – El actor contaba con la solicitud de adición de sentencia como mecanismo judicial ordinario.
La Sala procede a pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Edi Enrique Cabrera Suárez contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con el Decreto 333 de 20211. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 2 de marzo de 2023, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez, por conducto de apoderada judicial, promovió demanda de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad le negó la solicitud de reajuste de su asignación salarial y de reliquidación del subsidio familiar que presentó con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. 2 Índice No. 2 de Samai. 1 Que ingresó para fallo el 16 de marzo de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: Edi Enrique Cabrera Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Además, a título de restablecimiento pidió, entre otras cosas, que se ordenara a la entidad citada reliquidar el subsidio familiar de manera retroactiva con aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y pagar las respectivas diferencias con la indexación y los intereses correspondientes.
En sentencia del 18 de marzo de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, providencia contra la cual la parte actora interpuso recurso de apelación. En fallo de segunda instancia proferido el 29 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la sentencia de primer grado. 3.
Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto material o sustantivo, por cuanto no dio estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante.
En ese sentido, indicó que el ad quem omitió pronunciarse sobre la reliquidación del subsidio familiar solicitada en la demanda, aspecto que, además, constituyó uno de los motivos de inconformidad del recurso de apelación. Destacó que el tribunal no tuvo en cuenta la sentencia dictada el 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado -la cual citó en el recurso de apelación para fundamentar el reparo atinente al subsidio familiar-, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que incidiría en la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 20003. 4.
Admisión y trámite de la demanda de tutela Mediante providencia del 6 de marzo de 20234, se admitió la demanda de tutela, se dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional como 4 Índice No. 4 de Samai. 3 En los siguientes términos: “El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar estudió el caso del señor EDI ENRIQUE CABRERA SUAREZ de forma inadecuada, toda vez que; no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio del 2017 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en lo que tiene que ver con el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al desconocer los efectos ex tunc, de la referida sentencia, sin mencionar que no hizo mención dentro de la misma” (página 3 de la solicitud de tutela). 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: Edi Enrique Cabrera Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (primera instancia) tercero interesado y se ordenó notificar la decisión a la parte accionada5 para que rindiera informe sobre los hechos objeto de debate6.
El magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez7, ponente de la sentencia con la que supuestamente se lesionaron los derechos fundamentales invocados, alegó que en el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se consignó expresamente como motivo de inconformidad lo relativo al subsidio familiar, razón por la que el ad quem no podía pronunciarse al respecto.
Agregó que, en todo caso, la acción de tutela interpuesta resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que, ante la supuesta ausencia de pronunciamiento sobre ese asunto, el actor debió solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso. Por su parte, la Armada Nacional8 sostuvo que el amparo no era procedente, en vista de que existían otros mecanismos judiciales disponibles y habían transcurrido más de tres meses desde la presentación de la petición ante la entidad citada.
Añadió que no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues la acción de tutela se interpuso en relación con una decisión judicial que escapa de la esfera funcional de la entidad y el reconocimiento del subsidio familiar se efectuó a través de actos administrativos en firme que no fueron cuestionados por el tutelante. II. CONSIDERACIONES La Subsección estima que la petición de amparo de la referencia resulta improcedente, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse.
En cuanto al requisito en comento, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8 Índice No. 9 de Samai. 7 Índice No. 10 de Samai. 6 Además, se reconoció personería adjetiva a la apoderada de la parte actora y se decretaron como pruebas los documentos allegados con la solicitud de tutela. 5 Magistrados Luis Miguel Villalobos Álvarez, José Rafael Guerrero Leal y Óscar Iván Castañeda Daza. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: Edi Enrique Cabrera Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (primera instancia) En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela9.
En el presente asunto, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez pidió que se ordenara a la autoridad accionada “adicionar la sentencia [de segundo grado] en el sentido de pronunciarse respecto de la pretensión de subsidio familiar que fue objeto del recurso de alzada”. Lo anterior, en la medida en que el tribunal “omitió pronunciarse sobre la totalidad de los aspectos recurridos, en particular lo relacionado con la reliquidación del subsidio familiar”10, pues el examen que realizó dicha Corporación se circunscribió a analizar la primera pretensión formulada en la demanda, relativa a la reliquidación del salario básico del accionante.
Así las cosas, la Sala considera que el señor Cabrera Suárez contaba con la adición de sentencia como medio ordinario de defensa judicial para plantear lo que ahora califica como una transgresión de sus derechos fundamentales, para efectos de que el juez natural se pronunciara al respecto, en tanto es el llamado en primer lugar a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos11.
En efecto, el artículo 28712 del Código General del Proceso13 establece que se podrá pedir la adición de la sentencia dentro de su ejecutoria cuando se “omita 13 Estatuto aplicable en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al tenor del cual “[e]n los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [hoy Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 12 “Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. “El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
“Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. “Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. 11 Un razonamiento similar fue efectuado por la Subsección en sentencia de tutela de primera instancia proferida del 3 de febrero de 2023, con la radicación No. 11001-03-15-000-2022-06420-00. 10 En línea con lo expresado, añadió que “salta de bulto la falencia en la que incurrió el despacho accionado cuando no realizó ningún pronunciamiento sobre uno de los motivos de inconformidad que se sustentaron en el recurso de alzada cual es la reliquidación del subsidio familiar de mi poderdante el señor EDI ENRIQUE CABRERA (…)” (página 5 de la solicitud de tutela). 9 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: Edi Enrique Cabrera Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (primera instancia) resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”.
Según la consulta del proceso ordinario en Samai14, el tutelante no solicitó la adición del fallo controvertido con el fin de que la Corporación se pronunciara frente a lo que supuestamente omitió resolver, es decir, el reparo concerniente a la reliquidación del subsidio familiar, así como la aplicación de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, decisión a la que aludió en el recurso de apelación para sustentar tal reparo15.
En razón de lo anterior, la Subsección estima improcedente el amparo solicitado, bajo el entendido de que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”16. En las condiciones descritas, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por el señor Edi Enrique Cabrera Suárez, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 En los estos términos: “Posteriormente, el Gobierno Nacional consideró suprimir el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina, por lo cual profirió el Decreto 3770 del 30 de septiembre año 2009, acto administrativo que eliminó la prebenda periódica.
“El Decreto 3770 del año 2009 fue objeto de acción de nulidad simple ante el Consejo de Estado, entidad judicial que, mediante sentencia del 08 de junio del año 2017, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dentro del expediente No. 0686-2010 declaró la nulidad del precepto considerando que la total eliminación del subsidio familiar contravenía el principio de progresividad y prohibición de retroceso (…)” (página 16 del recurso de apelación). 14 Con la radicación No. 13001-33-33-008-2019-00253-01. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00 Accionante: Edi Enrique Cabrera Suárez Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela (primera instancia)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 6