Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) Demandante: Margarita María Orozco Giraldo Demandados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Medellín Temas: Compatibilidad entre pensión y salario de docente oficial.

Fecha de efectividad de la pensión y del retroactivo de mesadas adeudadas. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 017275 del 11 de noviembre de 2016, por medio de la cual el municipio de Medellín en nombre y representación del FOMAG reconoció una pensión ordinaria de jubilación a favor de la demandante, ello en punto al condicionamiento del goce de la prestación al retiro definitivo del servicio y al no incluir en el cálculo del IBL las doceavas de las primas de servicios, de navidad y 1 Ver expediente digital en el índice 10 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) profesional docente recibidas durante el último año de servicio anterior al estatus de pensionada; así como de la (ii) Resolución 001822 del 17 de febrero de 2017 que resolvió negativamente un recurso de reposición interpuesto contra el referido acto inicial.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reconocer la compatibilidad entre la pensión otorgada a la accionante y el salario que devengó como educadora oficial y que, por lo tanto, la primera sea concedida con efectividad desde el 24 de julio de 2016 cuando aquella adquirió el estatus jurídico respectivo, sin exigir la terminación de su vínculo estatal, y que adicionalmente, en el cómputo de la prerrogativa se tengan en cuenta las doceavas de las primas de servicios, de navidad y profesional docente devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho.

Que las sumas adeudadas se reconozcan con los ajustes anuales, así como debidamente indexadas. Que se dé cumplimiento al fallo conforme al artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el 30 de agosto de 2016, la señora Margarita María Orozco Giraldo solicitó ante la entidad territorial demandada el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por haber laborado al servicio del magisterio durante más de 20 años.

Que dicha autoridad dio respuesta a la petición a través de la Resolución 017275 del 11 de noviembre de 2016, esto en el sentido de conceder el goce la prestación, pero condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio y sin incluir en el IBL las primas de navidad, servicios y profesional docente. Que, ante tales puntos, la reclamante interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 001822 del 17 de febrero de 2017, en el sentido de confirmar la decisión inicial.

Que la actora adquirió el estatus jurídico pensional el 24 de julio de 2016, pero continuó laborando como maestra, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (9 de agosto de 2017), por lo que durante este lapso ha percibido el respectivo salario, mas no la pensión de jubilación. 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 11 de septiembre de 2017,3 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG4 y al municipio de Medellín5.

La Nación - Ministerio de Educación - Fomag contestó la demanda6 argumentando que, la reliquidación pretendida por la parte activa es contraria a derecho, toda vez que el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al fondo, es el establecido en el Decreto 1158 del 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, normativa que consagró como factores base de cotización para el caso de los educadores oficiales, únicamente la asignación básica mensual y las horas extras, los cuales fueron tenidos en cuenta en el cálculo pensional de la actora.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ineptitud de la demanda, (ii) no agotamiento vía gubernativa, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) cobro de lo no debido, (v) falta de legitimidad en la causa por pasiva, (vi) compensación, y (vii) genérica o innominada. El Municipio de Medellín contestó la demanda7, indicando sobre el particular que, el reconocimiento pensional de la demandante fue ajustado al marco normativo que le era aplicable, puesto que con relación a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación, debe precisarse que en el certificado de salarios obrante en el expediente administrativo de la docente, resulta claro que el IBL fue obtenido incluyendo los factores salariales sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Que en lo relativo al pago de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, es necesario partir del tipo de vinculación que ostenta la educadora reclamante, quien fungió como maestra del orden territorial, por lo que el régimen prestacional que regía su situación, no le permitía obtener el pago de la mesada sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por el municipio de Medellín sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989.

Como excepciones formuló las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de causa para pedir, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) buena fe, y (v) prescripción. 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) En la audiencia inicial,8 el tribunal de origen señaló que la excepción de falta de legitimación propuesta por ambas entidades demandadas era del orden material, y que, en tal sentido, tanto esta como la de prescripción debían resolverse al momento de dictar la sentencia. Respecto a los medios de defensa de ineptitud de la demanda y no agotamiento de la vía gubernativa aseguró que estos no prosperan si existe acto administrativo definitivo que advierte el agotamiento de la vía administrativa frente a lo pretendido en la demanda y se resalta que no debe solicitarse separadamente la reliquidación pensional, ya que basta con demandar el acto de reconocimiento de la prestación, según se discute la fecha en que debe computarse el reconocimiento pensional incluyendo todos los factores salariales devengados por la accionante.

Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se precisó que no existía ánimo conciliatorio entre las partes, se efectuó el decreto de pruebas, y al prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y así dictar sentencia con posterioridad.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia escrita el 7 de diciembre de 2022, a través de la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa del municipio de Medellín y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el día siguiente a adquirir el estatus de jubilada de la actora, pero negando el reajuste de la prestación con otros factores en la base de liquidación. Precisó que los entes territoriales facilitan a los docentes nacionalizados y nacionales el reconocimiento y pago de su pensión, carga que por ley está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los municipios o departamentos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los educadores y, tras la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del citado fondo, los suscriben, pero solo representando dicho fondo por mandato de ley. Que según lo expuesto y acogiendo el criterio del Consejo de Estado sobre la materia, se concluye que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la parte actora es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 8 Idem. 9 Ver índice 40 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) respecto del ente territorial. Frente al caso concreto adujo que, teniendo en cuenta el hecho de que la demandante fue nombrada por el municipio de Medellín el 11 de febrero de 1994, en materia pensional se le aplicaba lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 por haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que la accionante tenía derecho a una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, que como requisitos para acceder a la prestación preceptuó que debían acreditarse 20 años continuos o discontinuos de servicio y la edad de 55 años, los cuales la señora Orozco Giraldo cumplió el día 24 de julio de 2016.

Que el reconocimiento de la pensión de la actora se dio con efectos fiscales a partir del momento en que esta acreditara el retiro definitivo del servicio, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado asumió la postura doctrinal según la cual, el pago de esta prestación a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se debe efectuar sin necesidad de demostrar la terminación del vínculo laboral, ello en la medida en que el régimen especial del magisterio lo permite, pues el artículo 19 de Ley 4.ª de 1992 no restringe dicha compatibilidad.

Que, en lo referente a los factores salariales a incluir en la base de liquidación como las primas de navidad, de servicios y profesional docente, debe precisarse que aquellos no se encuentran pormenorizados en los que la norma jurídicamente aplicable al caso dispone, esto es, los emolumentos consagrados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, pues estos no son conceptos salariales, sino prestaciones sociales que no hacen parte del cómputo para efectos de cotización a pensión. Que, en cuanto a prescripción, se advierte que este fenómeno no se configuró, ya que, teniendo en cuenta la fecha que es cuando el derecho se hacía exigible, la reclamante interrumpió el término con la petición radicada el 30 de agosto de 2016 y, además, radicó la demanda el 9 de agosto de 2017.

EL RECURSO DE APELACIÓN10 La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, de conformidad con lo que disponen las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, estos deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el estatus jurídico que les permite devengar una mesada equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de consolidación de la prerrogativa, 10 Ver índice 43 de SAMAI - Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) pero condicionada a que esta se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido. Que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, y que quienes ingresaran a partir de su vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Que, con fundamento en la jurisprudencia y normativa en comento, y teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que el aquella fue nombrada como docente en propiedad con posterioridad al año 2003, le era aplicable la Ley 812 de 2003. Ahora, de manera discordante frente a su argumento inicial de defensa, la entidad demandada señaló expresamente que: «[…] en armonía con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que establece que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, implica que los docentes pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por consiguiente, están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria. […]».

PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso11, las partes guardaron silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si la pensión de jubilación reconocida a la demandante debe ser efectiva desde que adquirió su estatus jurídico como jubilada por ser compatible con la percepción del salario como docente oficial, o si la 11 Índice 3 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) prestación no podía devengarse con la remuneración por su servicio como educadora en actividad. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Así lo dispuso en el artículo 64 ibidem en el siguiente sentido: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960,9 reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886.

No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «[…] Artículo 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala] De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 197812 planteó lo propio en los siguientes términos: «[…] Artículo 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: 12 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala].

Sin embargo, con la expedición de la Ley 91 de 1989,13 el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que esta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente. Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.

En este sentido, la norma comprende dos prohibiciones, i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Por otro lado, el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,14 así: 13 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». 14 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) «[…] Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» [Resalta la Sala].

Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la Constitución Política de recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones, en términos generales, siempre y cuando su origen provenga de aportes derivados de vinculaciones con el Estado. De hecho, este postulado fue advertido por legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone: «[…] Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. […]» Sobre el asunto, es preciso colocar de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente.

De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice.

Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, dentro del expediente No. 2841 - 2000: “( ) Reiteradamente esta Corporación ha, expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante [ ]». [Resalta la Sala].

Con base en esta línea jurisprudencial, se advierte que esta Corporación ha reconocido que la excepción a la prohibición prevista en la norma relativa de no recibir una pluralidad de asignaciones provenientes del tesoro público, para el caso de los docentes, se refiere a los siguientes eventos: i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) En consecuencia, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en el entendido de que de conformidad con el Decreto 224 de 1972 pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir además su mesada pensional.

En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200215, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» No obstante, debe recordarse que la Corte Constitucional16 mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» [Negrita fuera de texto]. 15 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 16 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota al margen de las consideraciones sobre la falta de competencia del Gobierno Nacional para modificar el régimen disciplinario de los maestros oficiales, que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4.ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.

En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, el cual es el centro de discusión del caso bajo examen.

En suma, los educadores del Estado (tanto nacionales como territoriales sin distinción), a quienes se les aplique el régimen específico de pensiones del magisterio por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están habilitados normativamente para encontrarse jubilados en pleno goce de su respectiva prestación, y al mismo tiempo continuar en el ejercicio de su cargo como educadores del Estado, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.

Resolución del caso concreto En primer lugar, se aclara que en la presente instancia no está en discusión el reconocimiento ni la liquidación de la pensión de jubilación a favor de la actora, sino solamente su fecha de efectividad y la compatibilidad de esta prerrogativa con la remuneración que aquella percibió a título de salario en calidad de servidora del magisterio.

Al respecto, la parte apelante asegura en su recurso que la accionante se vinculó en propiedad al magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que en caso de ser cierto, habría implicado que el régimen pensional que aplicable a la educadora, era el general de la Ley 100 de 1993 y no el especial de la Ley 91 de 1989 que remitía para los efectos a la normativa propia de los empleados nacionales, como sería la Ley 33 de 1985.

No obstante, lo cierto es que en la Resolución 017275 del 11 de noviembre de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) 2016,17 el municipio de Medellín en representación del FOMAG concedió la prestación en comento a favor de la demandante, ello con fundamento en los preceptos de la Ley 33 de 1985, dado que, tal como esta misma entidad lo reconoció en dicho acto, la señora Orozco Giraldo demostró que ingresó a laborar como maestra oficial desde el 11 de febrero de 1994, es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. Por lo tanto, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que la actora ostentó la calidad de docente oficial con una fecha de vinculación legal y reglamentaria que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquella es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente.

Ahora bien, a partir del referido acto administrativo, es posible extraer que la fecha de consolidación del estatus jurídico de la reclamante, tuvo lugar el 24 de julio de 2016 cuando aquella cumplió 55 años de edad. Del mismo modo, con base en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Tiempo de Servicio expedido el 18 de abril de 2017 y la misma afirmación de la demanda radicada el 9 de agosto de dicho año, se advierte que para esta última fecha, la mencionada docente aún seguía laborando al servicio del municipio de Medellín, por lo que es evidente que esta, a pesar de haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación desde la primera fecha en comento, continuó laborando, al menos hasta el 9 de agosto de 2017, período en el que tuvo que haber devengado su respectivo salario.

Pero la entidad demandada condicionó a demostrar el retiro definitivo del servicio, el goce efectivo de la pensión que la señora Margarita María Orozco Giraldo materializó desde el 24 de julio de 2016, por lo que, técnicamente, ello implicó la negación del retroactivo de las mesadas causadas desde la fecha, porque dicha prerrogativa era incompatible con el ejercicio de un cargo público como el de la docencia oficial por prohibición del artículo 128 constitucional.

La Sala encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia, en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior, se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se 17 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación haya sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985. De hecho, es adecuado precisar que, en el presente asunto, la demandante fue nombrada en vigencia del Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional.

Lo expuesto en la medida en que, la determinación del régimen aplicable no se concreta por las fechas de vigencia de los mencionados estatutos, sino por la de la Ley 812 de 2003. Esto es, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003, para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, pero cuando lo propio suceda después, la prerrogativa se deberá someter al régimen general de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la reclamante al ser una maestra oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen especial de la Ley 91 de 1989, sí tiene derecho devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo directivo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.

Incluso, en el caso bajo estudio es de destacar el hecho de que, lo propio fue reconocido expresamente por la misma autoridad apelante en su recurso,18 quien, de manera discordante a la de sus argumentos de defensa expuestos en su contestación de la demanda, y por lo tanto convalidando extrañamente la tesis de la parte activa y del tribunal de origen, aseguró literalmente que: «[…] en armonía con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que establece que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, implica que los docentes pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por consiguiente, están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria. […] En consecuencia, se concluye de manera general que, la posibilidad de erogar dos erogaciones con cargo al tesoro público, es exclusiva del sector docente, que acorde con las normas expuestos y bajo algunas salvedades, tienen la posibilidad de percibir la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario siempre que el docente no tenga la edad de retiro forzoso y tenga aptitud física y mental para ejercer el cargo. […]» (Subrayado fuera de texto).

Así, como se estimó en el fallo recurrido, la accionante sí tiene derecho al pago del 18 Ver índice 43 de SAMAI - Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023) retroactivo de las mesadas pensionales adeudadas desde el 24 de julio de 2016 y hasta que se haya dado el pago material de la prestación, por lo que tendrá que confirmarse la sentencia de primera instancia, incluido el análisis de la prescripción, pues efectivamente este fenómeno no se consolidó conforme la fecha de exigibilidad de la prerrogativa corresponde a la primera fecha en mención, mientras que la petición que dio origen a la demanda se presentó el 9 de agosto de 2016.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02091-01 (1045-2023)

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Andrea Marín Valencia, portadora de la tarjeta profesional 209.699 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada del municipio de Medellín, conforme al poder que le fue otorgado mediante memorial visible en el índice 9 de la plataforma SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente