Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Pensión jubilación docente.

Ley 71 de 1988. Vinculación posterior Ley 812 de 2003 Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Álvaro Enrique Millán Plazas presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad «parcial» de la Resolución 004293 del 10 de junio de 2019, por medio de la cual el secretario de educación del departamento 1 En adelante Fomag. 2 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 1 a 21. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas de Boyacá le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el pago de los intereses moratorios; iii) la indexación de las sumas que resultaren; iv) el reajuste de la prestación conforme con el IPC; v) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Álvaro Enrique Millán Plazas nació el 27 de marzo de 1949, por lo que tiene más de 60 años de edad. 3.2. Efectuó aportes al antiguo Instituto de Seguros Sociales4, hoy Colpensiones, los cuales suman 184,9 semanas. 3.3. Fue nombrado como docente oficial en propiedad en el año 2008, vinculación que se encontraba vigente al momento de presentar la demanda. 3.4.

Tiene más de 1000 semanas de cotización como docente oficial y antes del 23 de junio de 2003 efectuó aportes, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 812 de 2003 y 71 de 1988 «en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su estatus pensional». 3.5.

El 2 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, la cual fue negada por medio de la Resolución 004293 del 10 de junio de 2019. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 4 En adelante ISS. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 5.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos 5: 5.1. Los actos acusados vulneraron los postulados legales, porque de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularon después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual es extensivo a los docentes que realizaron aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

En tal sentido, para los docentes oficiales vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con los empleados públicos del orden nacional, «aplicando así mismo todas aquellas disposiciones de los empleados públicos de esta denominación, completando de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988» (sic). 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 5.4.

Dicha norma debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues sí trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de la menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la presente le son aplicables» [sic]. 5.5.

Por lo anterior, si el docente se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del año 2003 y realizó aportes en el sector público o en el ISS, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de Ley 812 de 2003. 5.6. El demandante efectuó aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual se debe respetar el régimen de la Ley 71 de 1988.

Toda vez que la «expresión vinculados, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). 5.7. El acto acusado no fue proferido sujeto a derecho porque negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes; por lo cual se 5 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 5 a 18. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas vulnera lo previsto en la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes, y haber efectuado aportes al ISS, antes del 26 de junio de 2003. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Ministerio de Educación, Fomag, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos6: 6.1. El acto demandado fue proferido de acuerdo con los postulados legales, pues la vinculación del demandante en el servicio docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual le eran aplicable las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, y se excluía de la aplicación de la Ley 71 de 1988. 6.2.

Propuso las excepciones de i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) «demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan»; iii) «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación - sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)»; iv) improcedencia de condena en costas; y v) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, en sentencia proferida el 11 de mayo de 20237 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante, con sustento en las siguientes consideraciones: 7.1. Álvaro Enrique Millán Plazas se vinculó al servicio docente oficial y se afilió al Fomag el 1° de agosto de 2008, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, no era posible aplicar el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, pues de acuerdo con el artículo 81 de esa disposición, los docentes que se vincularan a partir del 26 de junio de 2003 serían afiliados al Fomag y tendrían los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en estas, con excepción de la edad. 7.2.

En el caso concreto el docente no tenía derecho a la aplicación del régimen anterior, el cual incluye la Ley 71 de 1988, porque no se vinculó al servicio 6 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 82 a 86. 7 Samai Tribunal, índice 36, 24_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 36. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 7.3.

La situación pensional del demandante se regía por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no cumplió con el requisito de semanas cotizadas, pues se demostró que cotizó: i) al ISS 184.29 semanas; ii) a la caja de previsión distrital 8 años, 9 meses y 2 semanas y 2 días, que representan 452.05 semanas; y iii) al Fomag 515,06 semanas.

Por lo tanto, el número total de semanas cotizadas no alcanzó a 1.300. 7.4. Por lo anterior, no reconoció la pensión prevista en la Ley 812 de 2003, toda vez que no cumplió con el requisito previsto del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. 1.4. El recurso de apelación 8.

Álvaro Enrique Millán Plazas solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos8: 8.1. Es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el tiempo cotizado en el ISS y como servidor público, puesto que los docentes oficiales son beneficiarios de este régimen, siempre que se acredite que existió una vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003. 8.2.

Los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del régimen previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y para aquellos educadores que se vincularan con posterioridad, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez, teniendo en cuenta su calidad de servidores públicos. 8.3.

Por lo anterior, «si se observa su actividad como docente oficial, sumada a la actividad en el sector público, se acreditan los requisitos exigidos en la Ley 812 de 2003, para que mi representado fuera merecedor de la pensión de jubilación a los 55 años de edad». 8.4. El tribunal no tuvo en cuenta que Álvaro Enrique Millán Plazas nació el 27 de marzo de 1949, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades públicas. 8 Samai Tribunal, índice 43, 26_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 43. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 8.5.

Los tiempos laborados antes del 26 de junio de 2003 no fueron como docente, pero sí como empleado público, por lo cual se debe aplicar lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pues demostró una vinculación como empleado público con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo cual era beneficiario «del régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989 y no en Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.». 8.6.

El demandante se vinculó como empleado público el 29 de septiembre de 1983 y acreditó más 1000 semanas de cotización, y cumple con el requisito de la edad pues nació el 27 de marzo de 1949. Por lo tanto, de acuerdo con el principio de favorabilidad, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y el artículo 187 del CPACA «el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa», deberá reconocerse la pensión de jubilación. 8.7.

En tal sentido, solicitó que se revocada la sentencia de primera instancia, acceder a las pretensiones de la demanda, y se ordenar a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. Concepto del Ministerio Público 10.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico se contrae a establecer ¿si los tiempos de servicios prestados por Álvaro Enrique Millán Plazas durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] lo hacen beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 12. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte10. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas11. 13.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción12. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»13.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 14. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos14.

Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen 10 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 11 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 12 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 13 Preámbulo y artículo 6. 14 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 -1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 15. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 16. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 17.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200315. 18. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 15 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 19.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 20. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 21.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° 10 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 22.

La Ley 60 de 199316 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 23.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 24. Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 25.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 26. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 27. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200317, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al 17 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 28. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201918, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 29.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación 18 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 30.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 14 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años19.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 31.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección20, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.2.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 32. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 33.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196021, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo22».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 19 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 22 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 34.

Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197623, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 35.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 36. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 37. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó24: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados. 23 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 24 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 38. De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199625 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 39.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; 25 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 40. Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 41. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional26 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.3.

Caso concreto 42. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 26 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 42.1. Álvaro Enrique Millán Plazas nació el 27 de marzo de 194927. 42.2. Certificado de información laboral [formato 1] del 27 de enero de 201128, suscrito por el «subdirector de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial», el demandante prestó sus servicios en la Secretaría de Obras Públicas desde 29 de septiembre de 1983 y el 16 de julio de 1992, lapso durante el cual realizó aportes a la Caja de Previsión Distrital. 42.3.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 23 de noviembre de 201829, cotizó un total de 184,29 semanas a Colpensiones, con aportes de «Distral S.A., Royaltrade LTDA y Millán Plazas Álvaro». De acuerdo con la información contenida en este documento, no se evidencia que las cotizaciones se hayan efectuado, así sea de manera parcial, con ocasión de la actividad docente. 42.4.

Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 4583, expedido el 19 de diciembre de 201830 por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, prestó sus servicios como docente de básica secundaria, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Ing. y Reing.

Periodo de Prueba I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1087 del 9-07-2008 01-08-2008 01-03-2009 Cambios de sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1238 del 13-04-2009 01-01-2009 08-06-2009 Continuidad Nombramiento Propiedad I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 2074 del 09-06-2009 09-06-2009 31-10-2009 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1238 del 13-04-2009 01-11-2009 31-12-2009 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Decreto 2940 del 05-08-2010 01-01-2010 30-06-2010 27 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 25 y 52, en el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía. 28 Samai Tribunal, índice 24, archivo 14_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_EXPEDIENTEALVAROEN(.pdf) NroActua 24, visible a folio 27. 29 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 27 a 31. 30 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 27 a 31. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas Guateque (Boy) Fondo Prestacional del Magisterio Continuidad Nombramiento Propiedad I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1367- 1369 del 26-04- 2010 01-07-2010 31-12-2010 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1055- 1027 del 04-04- 2011 01-01-2011 31-12-2011 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 826- 827 del 25-04- 2012 01-01-2012 31-12-2012 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1001- 1002 del 21-05- 2013 01-01-2013 31-12-2013 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 171- 172 del 07-02- 2014 01-01-2014 26-03-2014 Ing. y Reing.

Periodo de Prueba I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Resolución 4912 del 11-08- 2014 13-08-2014 31-12-2014 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 1092- 1116 del 26-05- 2015 01-01-2015 31-12-2015 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 120- 122 del 26-01- 2016 01-01-2016 31-12-2016 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 980- 982 del 09-06- 2017 01-01-2017 31-12-2017 Cambios de Sueldo I.E. Valle de Tenza – Sede Principal Guateque (Boy) Decreto 316- 317 del 19-02- 2018 01-01-2018 - Tiempo total: 7 años, 7 meses, y 4 días 42.5.

Certificado de salarios31 proferido el 2 de enero de 2016 por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, en el cual se señalaron los factores salariales que devengó desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de diciembre de 2018. 31 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 37 a 51. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 42.6.

Con escrito del 2 de mayo de 201932, solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento de una pensión por aportes de acuerdo con la Ley 71 de 1988, pues consideró que prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 42.7. A través de la Resolución 004293 del 10 de junio de 201933, el secretario de educación del departamento de Boyacá, en nombre y representación del Fomag, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: «[…] El docente ingresa en vigencia de Ley 812 de 2003, por lo que se debe aplicar régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguientes de la Ley 797 de 2003, por lo que se debe aplicar lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, haber cumplido 57 años de edad y haber cotizado 1125 semanas a 2000 para efectos de liquidación será con el promedio de salarios de los últimos 10 años proporcional al tiempo laborado, actualizados con el IPC, y lo anterior debe estar proyectado en el acto administrativo de reconocimiento, en caso de no cumplir los requisitos se debe negar de plano el derecho pensional.

Según certificados laborales, el docente cuenta con los siguientes tiempos cotizados y aportados. -FONCEP, 3.168 días. -COLPENSIONES, 579 días. -F. N. P. S. M., 4537 días a la fecha de estudio de la prestación. En total cuenta con 1.183 semanas cotizadas, por lo tanto, no cuenta con las 1300 semanas necesarias para adquirir la pensión de vejez Ley 100.

Que al no obtenerse el visto bueno por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. La Secretaría de Educación de Boyacá debe proceder a negar la petición de ÁLVARO ENRIQUE MILLÁN PLAZAS, identificado con la cola de ciudadanía No. 4.171.958, de conformidad con los argumentos esgrimidos por dicha Fiduciaria y plasmado en el presente acto administrativo. […]» 2.4.

Análisis sustancial 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 43. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, negó las pretensiones de la demanda porque el demandante no demostró una vinculación al servicio público docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual no era posible aplicar el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, y tampoco acreditó los requisitos para acceder a la prestación 32 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 54 a 58. 33 Samai Tribunal, índice 51, archivo 32_ED_15001233300020200001(.pdf) NroActua 51, visible a folios 59 y 60. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas con el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 44.

El demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que los tiempos laborados antes del 26 de junio de 2003 no fueron como docente, pero sí como empleado público, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 45.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional34», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fomag, esto es los docentes oficiales. 46.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicable a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 47.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [se resalta]. 48. Así las cosas, se advierte que la pretensión del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 34 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 49.

En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201935, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 50.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que el demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 1° de agosto de 2008 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio educativo. Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó una vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional. 51.

En el recurso de apelación, el apelante sostiene que, para beneficiarse de la mencionada transición, es suficiente acreditar una vinculación como empleado público o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 [la fecha de su entrada en vigencia], sin embargo, el demandante omitió que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue calificada de manera expresa por el legislador, esto es, debe ser al servicio público educativo oficial, lo cual no fue acreditado. 52.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».

Al respecto, el demandante era beneficiario de este, puesto que para el 1° de abril de 1994, tenía 45 años de edad. 53. Ahora bien, en el presente asunto se pretende el reconocimiento de una pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988, a la cual el demandante podría tener derecho como beneficiario del mencionado régimen de transición. En 35 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas cuanto a los requisitos, de conformidad con el artículo 7 de esa ley, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan con la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 54.

Asimismo, se debe verificar si se acreditaron los requisitos dentro de los términos del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual: «Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». 55.

Al respecto, para el 31 de julio de 2010, Álvaro Enrique Millán Plazas contaba con las siguientes cotizaciones: Entidad empleadora Cargo Desde Hasta Entidad previsión Secretaría de Obras Públicas Jefe XIII 29-09-1983 16-07-1992 Caja de Previsión Distrital «Distral S.A., Royaltrade LTDA y Millán Plazas Álvaro» - 184.29 semanas [3 años y 6 meses] Colpensiones Departamento de Boyacá Docente 01-08-2008 31-12-2014 Fomag Tiempo total 10 años, 8 meses y 18 días 56.

Así las cosas, en la fecha límite establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 554.5 semanas cotizadas, por lo que no se encontraba dentro del grupo de trabajadores que conservaron el régimen de transición con posterioridad del 31 de julio de 2010. Por lo que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, con ocasión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es a una prestación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional. 57.

Ahora bien, en la medida en que su situación pensional se rige por el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se procederá a verificar si acreditó los requisitos previstos en este. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 2.4.2.2.

En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 58. De acuerdo con lo expuesto, se procederá a verificar si el demandante acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 59.

En cuanto al requisito de la edad: Álvaro Enrique Millán Plazas nació el 27 de marzo de 1949, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [2 de mayo de 2019], contaba con más de 57 años de edad. 60. En cuanto a las semanas cotizadas: de acuerdo con los mencionados requisitos, para el año 2015 había cotizado menos de 1300 semanas, por lo cual se procederá a verificar la fecha en la que llegó a ese número de semanas con el fin de establecer cuando adquirió el estatus pensional.

Al respecto en el expediente se observa que cotizó: i) a la Caja de Previsión Distrital 454.42 semanas36; ii) a Colpensiones, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas37 184.29 semanas; y ii) al Fomag, entre la fecha de vinculación [1 de agosto de 2008 y 31 de diciembre de 2018] y la fecha del retiro del servicio38, un total de 10 años y 5 meses lo que equivale a 540 semanas. 61.

De acuerdo con lo anterior, aunque el demandante contaba con más de 57 años de edad, solo acreditó 1177.16 semanas cotizadas, por lo que no cumplió con la totalidad de los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 62. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 63. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- 36 Entre el 28 de septiembre de 1983 y 16 de julio de 1992: 8 años, 9 meses y 17 días. 37 Actualizado al 23 de noviembre de 2018. 38 De acuerdo con los certificados de historia laboral y salarios. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 64.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 65. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39. 66.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 67. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 68. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Álvaro Enrique Millán Plazas se vinculó al servicio público educativo el 1° de agosto de 2008, esto es con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de dicha norma. Y tampoco tiene derecho al reconocimiento pensional con lo previsto en la Ley 71 de 1988, en virtud de la transición prevista en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, pues no acreditó los requisitos para acceder a la prestación. 69.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, que negó las pretensiones de la demanda. 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 15001-23-33-000-2020-00018-01 (0238-2024) Demandante: Álvaro Enrique Millán Plazas 70.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 11 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Álvaro Enrique Millán Plazas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO