11001031500020230258500 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: ROSALBA BOHÓRQUEZ DÍAZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías / incumplimiento del requisito de relevancia constitucional Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Rosalba Bohórquez Díaz, quien actúa por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia del 14 de marzo de 2023 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 41001-33-33-005-2022-00059-01.

ANTECEDENTES El accionante invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, y seguridad jurídica con fundamento en los siguientes: 1.

HECHOS La señora Rosalba Bohórquez Díaz labora como docente en el municipio de Pitalito – Huila, al que se vinculó con posterioridad al 1.º de enero de 1990, vinculación que permanece vigente hasta el momento de la presentación de la presente acción de tutela. El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de patrono, no le consignó sus cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG por sus servicios prestados en el año 2020, razón por la cual el 11 de agosto de 2021 formuló petición ante el FOMAG solicitando el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sin embargo, la entidad remitió la solicitud a la Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., que mediante oficio núm. PIT2021EE004389 del 13 de agosto de 2021 negó lo pedido. La accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el municipio de Pitalito - Huila, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio núm. PIT2021EE004389 del 13 de agosto de 2021 proferido por la Fiduprevisora S.A., tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En primera instancia, el proceso correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva que, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada por la accionante.

El conocimiento del recurso le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila que, a través de sentencia del 14 de marzo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que a la accionante no le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1993 ya que se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante indica que con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, por incurrir en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.

Sostiene que el Tribunal accionado no aplicó el régimen de cesantías pertinente al caso concreto, dado que este pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico. Adicionalmente, señala que la autoridad judicial accionada desconoció de manera arbitraria el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumenta que la providencia en cuestión desconoció las 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que accedió a las pretensiones de los demandantes de manera positiva al aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG y tener en cuenta la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: « 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 14 DE MARZO DE 2023, en el expediente rad. No. 41001-33-33-4100133330052022005901-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…)».

(Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 23 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Huila ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia como accionado y al municipio de Pitalito - Huila, al FOMAG y al Ministerio de Educación Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. La Fiduciaria la Previsora S.A. solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela y desvincular a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Huila por intermedio de la magistrada ponente de la decisión cuestionada, solicitó negar las pretensiones de la acción de amparo, toda vez que la providencia acusada se profirió conforme con la normatividad aplicable para el caso, por lo que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante. 4.5.

El apoderado de la accionante presentó memorial en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Rosalba Bohórquez Díaz. 4.6. No se rindieron más informes. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial al proferir la providencia del 14 de marzo de 2023, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías de la accionante, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.1.1.

En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 14 de marzo de 2023 y la acción de tutela se presentó el 17 de mayo de 2023. 3.1.4.

Finalmente, el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada. Por otra parte, es necesario señalar que, de conformidad con lo anteriormente expuesto la Sala de Subsección estima pertinente conocer de fondo, a pesar de que en providencias3 que guardaron similitud fáctica y jurídica con el caso aquí estudiado se rechazó por improcedente la solicitud de amparo. 3.2.

Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad 3 Ver entre otras providencias: 11001-03-15-000-2023-00786-00 y 11001-03-15-000-2023-01044-00. 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»6.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»7.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8. 3.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9.

En ese sentido, el precedente judicial10 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho11. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto 7 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 11 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sentido12. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”13.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales14, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial15. 12 Sentencia T-109 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 15 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3. El caso concreto En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por la señora Rosalba Bohórquez Díaz en contra del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica con ocasión de la providencia del 14 de marzo de 2023 pues, en su entender, considera que incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.

Sostiene, en síntesis que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó el régimen de cesantías pertinente al caso concreto, dado que este pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, señala que la autoridad judicial accionada desconoció de manera arbitraria el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 14 de marzo de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al demandante, bajo las siguientes consideraciones: « Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a resolver cada uno de los cargos que sustentan la impugnación, así: a.- Como se mencionó en precedencia, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Ese régimen anualizado, fue extendido por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los “servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías” creados por la Ley 50 de 1990. Sin embargo, en esa extensión no se incluyeron los docentes oficiales; porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA, no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial.

Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU098 de 2018, cuando manifestó que “no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3o del artículo 99 del a Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo”.

Tampoco se puede afirmar que el a quo desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó “el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite.

La accionante estima que deben atenderse los lineamientos de unificación expresados por la Corte Constitucional en la sentencia SU098 de 2018; en el sentido, de reconocerle por favorabilidad el derecho a percibir la sanción moratoria preceptuada en el artículo 99-3o de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, la Sala disiente de esta posición por las razones que pasan a exponerse: i.- El principio de favorabilidad es la herramienta hermenéutica existente para disipar las dudas sobre aplicación de determinada disposición jurídica; la existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la seguridad social ordenan la elección de la norma que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o al beneficiario del sistema de seguridad social, respetando en todo caso, la aplicación íntegra del cuerpo normativo al cual pertenece la referida regla normativa (principio de inescindibilidad).

La Sala considera que para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, habida cuenta que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado; a contrario sensu, lo que se aprecia es que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes) no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990, y que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos, con excepción del sector educativo.

La diferencia que destaca la demandante y en la que soporta sus pretensiones, encuentra asidero en la voluntad del legislador, en la naturaleza y en el tipo de relaciones que regula uno y otro régimen. Características, que por sí mismas no implican la trasgresión al principio de igualdad y no demandan –como ya se dijo- la aplicación del principio de favorabilidad.

Ahora, la periodicidad anualizada para la liquidación de las cesantías no implica per se, que el régimen de los docentes sea el mismo o se le apliquen las disposiciones del marco prestacional de los demás servidores públicos o particulares. Justamente, entre ellos se distingue el origen de los recursos, la forma de administración, el fondo administrador y el trámite para su reconocimiento y pago. ii.- El principio de inescindibilidad de la norma jurisprudencialmente se ha estructurado con fundamento en el principio de favorabilidad; y consiste en “entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas” Para la Sala, la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990 (en lo que tiene que ver con la forma de liquidar y el trámite de pago de las cesantías) desconocería la especialidad del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes y modificaría la forma que dispuso para administrar, liquidar y de cancelar las cesantías.

Esto quiere decir, que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula. iii.- En la sentencia SU98 de 2018, el órgano constitucional abordó el estudio de un docente que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a ninguno otro.

Así es que, sin necesidad de mayores elucubraciones, se torna evidente la discrepancia fáctica con el presente asunto y la imposibilidad de tenerlo –por los argumentos antes expuestos- como precedente de unificación vinculante. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Fue precisamente por esa diferencia fáctica, que la Corte Constitucional no se refirió a la naturaleza y a la especialidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin embargo, en esta ocasión sí es menester mencionar que funciona como una cuenta especial de la Nación encargada de la administración de las prestaciones sociales de los docentes, cuyos recursos son manejados a través de una fiducia, y que, a diferencia de las Sociedades Administradoras de Fondos Privados de Cesantías, no tiene dispuesta una cuenta individual para cada una de los afiliados.

Aunque es cierto, que la existencia de las cuentas individuales no hace parte del fondo de la discusión, si es importante hacer alusión a esta característica, para destacar una de las tantas diferencias que existe entre el régimen docente y el de los particulares y/o servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías. Se itera, que, aunque el legislador generalizó el sistema anualizado para la liquidación de las cesantías, su voluntad también se dirigió a distinguir a través de diferentes regímenes: el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de uno y otro trabajador (docente vs particular y servidor público del nivel territorial afiliado a un fondo privado).

Y, es por esa legal categorización que para la Sala no resulta adecuado exigir al empleador docente cumplir con una obligación que no se incluyó en el compendio normativo sobre el cual debe orientar su funcionamiento (consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente). iv.- Contrario a lo afirmado por la demandante, la Sala observa que la jurisprudencia con relación al tópico en discusión no ha sido pacífica.

De un lado, la sentencia SU098 de 2018 indicó que el régimen para el reconocimiento y pago de las cesantías previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, es aplicable a “todas las personas que se vinculen con órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996”. Y por otro, el Consejo de Estado recientemente ha sostenido –como se transcribió ut supra-, que de conformidad al artículo 1o del Decreto 1582 de 1998, dicho régimen se hizo extensivo únicamente a los “servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados”.

Aun acogiendo cualquiera de las anteriores posiciones, para la Sala la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada. En lo relacionado con la primera, no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Y en lo referente a la segunda, tampoco se acreditó que la docente estuviera afiliada a un fondo privado. v.- Finalmente, es apropiado concluir que el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15-3o de la Ley 91 de 1989 y 4o del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que de acuerdo con esta reglamentación y con las pruebas arrimadas, estos fueron cancelados oportunamente (en el mes de marzo de 2021).» ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Así las cosas, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Huila, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto puesto que, entre otras cosas, allí se debatió el pago tardío de las cesantías definitivas de docentes que ya no tenían vinculación vigente, mientras que la señora Rosalba Bohórquez Díaz, al momento de la presentación de la demanda se encontraba vinculada como docente.

En esa medida, concluyó que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que contemple sanción alguna en los términos solicitados por el accionante.

De tal suerte que la situación, al ser diferente, debía ser tratada por normativas distintas; manifestación que corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. Lo anteriormente expuesto permite a la Sala concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque estos tenían un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia era dable seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto en dicha providencia se analizó un asunto de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes al puesto bajo su examen.

En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU573 de 2019, en la que precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela16, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 17,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”18.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”19, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto 16 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 17 Sentencia T-685 de 2003. 18 Ibid. 19 Sentencia SU-053 de 2015. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado20 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”21.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes22 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga23-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la 20 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 21 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 22 Ibid. 23 Sentencia T-425 de 2019.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199824, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201825, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”26.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”27, como pasa a explicarse.

(…)». Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación 24 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 25 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 26 Sentencia SU-098 de 2018. 27 Sentencia SU-354 de 2017.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del asunto. De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Así las cosas, lo que se evidencia en el asunto bajo examen es un estudio lógico y plausible conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, por lo que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley y la resolución al caso concreto no puede considerarse per se como violatoria de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela procede únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria, y por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección procederá a negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo del Huila.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02585-00 Accionante: Rosalba Bohórquez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada por la señora Rosalba Bohórquez Díaz en contra del Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado