11001031500020220405000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: ANDREA JOHANNA CABALLERO RINCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial – contrato realidad – defectos fáctico y por desconocimiento del precedente – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el mecanismo presentado por la señora Andrea Johanna Caballero Rincón, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 26 de julio de 2022 en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Andrea Johanna Caballero Rincón, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social. 2.

La accionante consideró vulneradas las garantías invocadas, con ocasión de la sentencia del 31 de marzo de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión dictada el 26 de abril de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas.

Lo anterior, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que instauró contra el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, que se identificó con el radicado N.º 11001-33-42-046-2019-00176-00/01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Se TUTELE el DERECHO FUNDAMENTAL DE DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL, de la accionante ya identificada, al ser víctima de una vía de hecho, por tanto: Solicito comedidamente a la Alta Magistratura, que, como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales mencionados en el numeral primero de las peticiones, se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D- subsanar el ERROR GRAVE que se denota de parte de la Justicia al omitir la valoración de las pruebas allegadas al proceso y requiriendo además pruebas documentales inexistentes configurándose la exigencia de una tarifa legal que lo conllevan a desconocer la existencia del vínculo laboral que claramente se presenta en el caso en tratado.

Solicito respetuosamente se ordene por razones de economía procesal y de manera definitiva; REVOCAR el numeral primero y segundo del fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D- el 31 de marzo de 2022, dentro del proceso No. 11001334204620190017601, y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado 46 Administrativo Oral del circuito Judicial de Bogotá, reconociendo la existencia de una relación de carácter laboral.

Se me reconozca personería jurídica dentro de la presente y por tanto se le ordene a la accionada se me reconozca personería jurídica, dentro del acto administrativo que dé cumplimiento a esta Sentencia”. (Sic a toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

La señora Andrea Johanna Caballero Rincón se vinculó como auxiliar de enfermería en el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, a través de diversos contratos de prestación de servicios desde el 1º de octubre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2017, labores que desempeñó “de manera continua e ininterrumpida”. 5. El 12 de octubre de 2018, la señora Caballero Rincón solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo de vinculación, por considerar que reunía los elementos propios de una relación laboral y del contrato de trabajo. 6.

A través del Oficio N.º E-00022-201810054-HMC id: 104935 del 31 de octubre de 2018, la entidad negó la existencia del vínculo laboral que reclamaba la señora Caballero Rincón. 7. Ante la negativa, la señora Andrea Johanna Caballero Rincón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho contra el Hospital Militar Central, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio N.º E-00022-201810054-HMC id: 104935 del 31 de octubre de 2018. 8.

En primera instancia, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 26 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control y, en consecuencia, i) declaró la nulidad del acto acusado; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad pagar “(…) las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones en dinero y los demás factores salariales que perciba el personal de planta de la entidad, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para el cargo de auxiliar de enfermería, o al que sea equivalente en la actualidad, durante la totalidad del periodo en que prestó sus servicios en el Hospital Militar Central, esto es, desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017 [así como] (…) la cuota parte correspondiente a los aportes de salud, pensión y Caja de Compensación Familiar, en tanto la demandante acredite haberla sufragado” y, iii) negó en lo demás. 9.

Lo anterior, por cuanto, para el a quo en el asunto sub judice se logró acreditar los tres elementos del contrato laboral, a saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. En relación con el último presupuesto, explicó que las labores de la demandante no eran eventuales sino permanentes, propias y misionales de una entidad prestadora del servicio de salud.

Para el efecto, precisó que: “(…) la demandante debía cumplir con un horario para la prestación de sus servicios en la entidad, entregar y recibir turnos, prestar atención de asistencia integral a los pacientes, rendir informe respecto de los cambios presentados en el paciente al profesional de enfermería, llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos y rendir los informes que el área requiera dentro de los plazos determinados.

Lo anterior da cuenta que la demandante no podía ejercer de manera autónoma su labor, pues debía cumplir con ciertos parámetros para la correcta y adecuada prestación del servicio como auxiliar de enfermería, así como estar bajo supervisión de un superior y rendir los informes correspondientes a su gestión, todo lo cual conlleva a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino que se trató de una relación en la que imperó la subordinación”. 10.

Inconforme con dicha determinación, la entidad instauró recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la sentencia del 31 de marzo de 2022 en la que revocó la decisión de primera instancia que accedió parcialmente y, en su lugar, negó todas las pretensiones de la demanda. 11.

Como fundamento de su decisión, el ad quem explicó que si bien la señora Caballero Rincón demostró la prestación personal del servicio de auxiliar de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enfermería y la remuneración, no ocurrió lo mismo con el elemento de la subordinación. 12.

Frente al punto, precisó que la actora suscribió varios contratos de prestación con la entidad y que los ejecutó por un lapso superior a 4 años, lo que daba cuenta de que no era un vínculo ocasional sino prolongado. No obstante, mencionó que, aunque en principio las labores que se prestan en el área de salud son propias de la esencia del servicio que desarrollan los hospitales, dada su naturaleza, lo que anteriormente permitía presumir la dependencia, lo cierto es que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado exige una actividad probatoria que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago de la existencia de la relación laboral y para ello, es necesario revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer la verdadera naturaleza de la relación. 13.

Así, al abordar el fondo del asunto, el operador jurídico tutelado advirtió que: “En este caso, no existen documentos tales como órdenes o instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, o circulares; tampoco memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad social, pólizas de seguro, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y el acto administrativo acusado, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones.

Así mismo, debe decirse que la parte demandante no probó que el cargo desempeñado por ella existiera en la planta de personal de la entidad demandada, y además, la entidad certificó que dicho empleo no existe en la institución (Archivo No. 1 Páginas 51 a 52), de manera que, imposibilita determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta.” 14.

La referida decisión se notificó por mensaje de datos enviado a los correos electrónicos de las partes el 8 de abril de 2022. 1.4. Sustento de la vulneración 15. La parte actora consideró que la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia del 31 de marzo de 2022, mediante la cual revocó la decisión de primer grado que declaró la existencia de una vinculación laboral entre la señora Caballero Rincón y el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto, en su criterio, dicha providencia adolece de defecto fáctico1. 1 Luego de desarrollar el fundamento de la vulneración, la parte actora citó las sentencias SU-448 de 2016 y T-781 de 2011 de la Corte Constitucional, así como las del 12 de marzo de 2013 y 28 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Indicó que la autoridad judicial accionada omitió valorar las pruebas documentales allegadas al proceso, situación que permitió desconocer la existencia de una verdadera relación laboral. Aseguró que si bien se hizo referencia a los contratos de prestación de servicio, no los analizó por cuanto dichos documentos otorgaban total certeza del tipo de vinculación, impidiendo de esa manera que la actora accediera a los beneficios mínimos establecidos por las disposiciones laborales. 17.

Asimismo, precisó que el operador jurídico exigió la presentación de pruebas inexistentes, generando una carga excesiva sobre la parte actora y que desemboca en el desconocimiento del elemento de subordinación, el cual había sido acreditado en primera instancia. 18. Transcribió las que, a su juicio, eran las cláusulas más significativas del Contrato N.º 255 de 2014, que evidenciaban la pérdida de gobierno y administración de la señora Caballero Rincón que daban cuenta que: i) debía cumplir un horario estipulado en turnos; ii) las actividades no podían realizarse según su criterio, sino con apego a los protocolos establecidos por el hospital, además de que todo lo que se llevara a cabo debía quedar consignado en los formatos, e informar permanentemente a la jefe de enfermería sobre las mismas y el estado de cada paciente a cargo; iii) todo debía ejecutarse dentro de las instalaciones del Hospital, con insumos y equipos proporcionados por la institución; y iv) no podía faltar a la entidad por más de 3 días, so pena de que se diera por terminado el contrato. 19.

Agregó que el ente de salud le entregó lineamientos frente a su comportamiento con su equipo de trabajo, usuarios y familia y la instruyó sobre la actitud que debía mantener frente a las observaciones que se realizaran, promoviendo los principios y valores de la institución y cumpliendo con las actividades asignadas por su superior. 20.

Insistió en que el Tribunal desconoció que desde el momento en que se agotó la vía gubernativa en el año 2018, se le solicitó a la entidad que allegase todo el expediente contractual, así como toda la documentación relacionada con el vínculo mantenido, no obstante, el hospital se limitó a entregar únicamente los contratos de prestación de servicios, sin entregar lo demás. En ese orden, explicó que exigir a la parte actora que lo aportara imponía una carga desbordada pues no estaba en la posibilidad de allegar órdenes, llamados de atención, circulares, memorandos, solicitud y concesión de permisos, “(…) en tanto que durante el vínculo los mismos no se entregaron, posteriormente la entidad no los allegó y es posible que algunos nunca existieran”. 21.

De igual manera, reprochó que el ad quem señalara que la demandante no probó que el cargo que desempeñaba existía en la planta de personal o que las funciones que desarrollaba se relacionaban directamente con el objeto misional de junio de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que analizaban las generalidades del defecto fáctico.

Trámite de la acción de tutela 22. Por encontrar que la acción cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, la magistrada ponente, mediante auto del 5 de agosto de 2022, la admitió y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, como autoridades accionadas y, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 23.

Así mismo, dispuso la vinculación como terceros con interés del Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como a quo del proceso ordinario, y al Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, como entidad accionada, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la radicación de este instrumento. 24.

Igualmente, ofició a la Secretaría de la autoridad judicial accionada para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela y del auto admisorio para que cualquier persona que tuviera interés, conociera los documentos e interviniera en el trámite constitucional. 25. Finalmente, reconoció personería para actuar, al abogado Jorge Iván González Lizarazo, en calidad de apoderado judicial de la señora Andrea Johanna Caballero Rincón, de conformidad con el poder obrante en el expediente de tutela. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentó la siguiente intervención: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” 26. El magistrado ponente de la decisión objeto de censura solicitó que se niegue el amparo deprecado, al considerar que se realizó un análisis adecuado de las pruebas, ajustado a la realidad procesal, diferente es que los elementos de convicción recaudados no fueran suficientes para evidenciar el elemento de subordinación que acreditara la existencia de la relación laboral. 27.

En ese orden, explicó que de las pruebas no fue posible establecer si la actora realizó labores en igualdad de condiciones a un auxiliar de enfermería de planta, si recibió y ejecutó órdenes de sus superiores, si cumplió horario o si estuvo sometida a los reglamentos del hospital. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Agregó que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado establece que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración del contrato realidad dependen exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante que de cuenta de los elementos de la relación legal y reglamentaria, especialmente el de la subordinación, para exponer el vínculo laboral encubierto. 1.6.2.

Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 29. La secretaria del despacho remitió el link de acceso autorizado al expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-42-046-2019-00176-00/01, sin pronunciarse respecto de la situación fáctica y jurídica planteada en la tutela. 1.6.3.

El Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 31. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en este asunto los requisitos adjetivos de procedibilidad? 32. De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se determinará: • Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al proferir la sentencia del 31 de marzo de 2021, a través de la cual revocó el fallo que accedió parcialmente para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, por presuntamente incurrir en defecto fáctico.

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto alegado y; (iv) el caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y declaró su procedencia4. 35.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 36. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 37.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Relevancia constitucional 38. En el sub judice se advierte que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 31 de marzo de 2022 a través de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, determinación que, en su criterio, adolece de defecto fáctico. 39.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso, porque, pese a que el a quo del proceso encontró acreditados los 3 elementos que demuestran la relación laboral, el ad quem consideró que la parte actora no aportó los elementos de convicción suficientes que demostraran el preuspuesto de la subordinación. 40.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, conllevaron a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 41. Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo. 42.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos constitucionales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 43.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.

Tutela contra tutela5 44. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-42-046- 2019-00176-00/01. 2.5.3.

Inmediatez6 45. En relación con este requisito, la Sala tampoco advierte ningún reproche en vista de que la providencia que en esta instancia se ataca fue proferida el 31 de marzo de 2022, notificada a través de mensaje de datos remitido el 8 de abril siguiente7, es decir que cobró ejecutoria el 22 de abril de 20228 por lo que, al haberse radicado la tutela el 26 de julio de 2022, se advierte que la parte actora acudió al amparo constitucional antes de que culminara el plazo razonable de 6 meses. 46.

En ese orden de ideas, para esta Sección del Consejo de Estado es claro que este asunto sí supera el requisito adjetivo de la inmediatez. Ello, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas, computados a partir de la ejecutoria de la providencia controvertida en sede constitucional. 5Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 6 Al respecto, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3.2.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- 15-000-2021-06564-01. 7 De acuerdo con el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 806 de 2020, “(…) la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. 8 Teniendo en cuenta que la semana santa de este año transcurrió del lunes 11 al viernes 15 de abril.

Con respecto a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia el despacho advierte que no son procedentes, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 2.6.

Generalidades del defecto alegado 2.6.1. Defecto fáctico 49. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 20159 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 50. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal 9 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 51.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 52. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 53.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.7. Caso concreto 54.

La parte actora considera que la sentencia del 31 de marzo de 2022, a través de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había accedido parcialmente a las súplicas de la demanda para, en su lugar, negarlas, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretendía que se declarara la existencia de la relación laboral que aparentemente sostuvo con el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central, vulneró sus garantías constitucionales del debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. 55.

Al respecto, señaló que la corporación acusada incurrió en defecto fáctico al efectuar una errada valoración de las pruebas documentales practicadas en el proceso, concretamente de “los contratos de prestación de servicio”, situación que devino en una interpretación alejada de la realidad, teniendo en cuenta que los referidos elementos demostraban suficientemente el vínculo laboral que pretendía que le reconocieran. 56.

En ese orden de ideas, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar el cargo planteado. 57. Así las cosas, es menester revisar los fundamentos expuestos por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia objeto de censura, a partir de los cuales Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinó que en el caso sub examine no se estructuraron los elementos constitutivos del contrato laboral, puntualmente el de la subordinación. Lo anterior, a efectos de verificar si le asiste razón o no al accionante, respecto del defecto fáctico que alegó. 58.

Al emprender el estudio del referido elemento, el tribunal trajo a colación las diferentes posiciones del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, que actualmente establece que cuando se pretende la declaratoria del contrato realidad, la parte demandante tiene la carga de probar la naturaleza contractual del vínculo y, para el efecto, se debe acreditar la presencia de los elementos de la verdadera relación laboral, principalmente el de la subordinación. 59.

Luego de ello, analizó los elementos de convicción que se allegaron al proceso ordinario, a saber, las copias de: i) los contratos que la actora suscribió con el Ministerio de Defensa Nacional – Hospital Militar Central para el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2013 y el 31 de octubre de 2017, para la prestación de los servicios como auxiliar de enfermería; ii) las pólizas de seguro de cumplimiento; iii) del registro de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, expedido por la coordinadora de soporte al cliente de la EPS Famisanar; iv) la historia laboral de la señora Caballero Rincón expedida por Colpensiones y; v) del Oficio N.º E-00003-2018010012-HMC id: 104625 del 30 de octubre de 2018, a través del cual la entidad informó que dentro de la planta de personal “(…) no existe el cargo de auxiliar de enfermería”. 60.

A partir de la posición jurisprudencial y del mencionado recuento probatorio, concluyó que la accionante no logró demostrar el tercer y más importante elemento de la relación laboral, toda vez que no se aportaron “(…) órdenes o instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, o circulares; tampoco memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas”.

De igual manera, destacó que tampoco se logró acreditar que el cargo que la demandante desempeñó existiera en la planta de personal del hospital pues, de hecho, la entidad certificó que dicho empleo no existía en la institución, situación que tampoco permitía afirmar que la señora Caballero Rincón hubiese ejecutado labores iguales o similares a las de un servidor público de planta. 61.

Así pues, contrario a lo señalado por la parte actora, esta Sala de Decisión considera que el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que desplegó el operador jurídico censurado se ajusta a derecho, dado que aunque de los elementos de convicción recaudados se podía inferir que la señora Andrea Johanna Caballero Rincón suscribió diversos contratos de prestación de servicio con la entidad, que desempeñó la labor por un periodo superior a 4 años, circunstancia que evidenció que el vínculo no fue ocasional sino prolongado y que, las funciones desarrolladas son de la esencia y naturaleza del servicio que prestan los hospitales, lo cierto es que ello solo da cuenta de una relación coordinada de actividades entre contratante y contratista para cumplir el objeto del acuerdo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. En virtud de todo lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra razonable que la autoridad judicial accionada concluyera que, si bien en el caso sub judice se comprobaron los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración por la labor prestada, no ocurría lo mismo con el presupuesto primordial, ya que la documental arrimada no daba cuenta de un vínculo de dependencia o subordinación pues, se insiste, los elementos a analizar fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad social, pólizas de seguro, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y el acto administrativo acusado. 63.

En síntesis, de las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, así como los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” para orientar el sentido de su providencia, esta Sala de Decisión no observa que la decisión objeto de censura adoleciera del defecto alegado por la parte actora puesto que la misma obedece a la apreciación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como a la adecuada aplicación de los criterios jurisprudenciales vigentes, de cara a la acreditación de los elementos esenciales para declarar la existencia del contrato realidad. 64.

En consecuencia, el hecho de que la decisión objeto de reproche no fuera favorable a las pretensiones de la parte accionante no implica per se que el operador jurídico demandado vulnerara sus derechos fundamentales puesto que, se reitera, la sentencia del 31 de marzo de 2022 se profirió con fundamento en una adecuada valoración de los elementos de convicción efectivamente recaudados los cuales, en criterio del juez natural de la causa, no fueron suficientes para demostrar el elemento de subordinación, como presupuesto necesario para mutar la relación contractual a una laboral. 2.9.

Conclusión 65. En ese contexto, esta Sección del Consejo de Estado negará el amparo deprecado por la señora Andrea Johanna Caballero Rincón, por no encontrar que la sentencia objeto de censura adoleciera del defecto fáctico alegado. 66. Lo anterior, sobre la base de considerar que, contrario a lo expresado por la parte tutelante, el operador jurídico demandado no contó con los elementos probatorios suficientes que permitieran evidenciar la configuración del elemento de subordinación, que hiciera viable que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declarara la existencia de la relación laboral y no la contractual que tuvo lugar. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04050-00 Demandante: Andrea Johanna Caballero Rincón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundianmarca, Sección Segunda, Subsección “D” 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por la señora Andrea Johanna Caballero Rincón, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: en el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081