11001031500020230187000 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Demandante: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Demandado: SALA SEGUNDA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

CARGA DE LA PRUEBA. VALORACIÓN RAZONABLE DE LA PRUEBA. SE ALEGÓ UN PRESUNTO DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE SOBRE RECONOCIMIENTO DE LUCRO CESANTE A MENORES Y SE INCLUYERON ARGUMENTOS QUE NO SE PLANTEARON EN EL PROCESO ORDINARIO, HABIÉNDOSE TENIDO LA OPORTUNIDAD DE HACERLO. Síntesis del caso: se cuestionó la providencia de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de reparación directa que condenó al ICBF al pago de los perjuicios causados a los demandantes, por motivo de la caída que sufrió una menor mientras se encontraba en uno de sus centros de aprendizaje.

La Sala negará la acción de tutela, tras evidenciar que no se configuraron los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente y declarará la improcedencia del amparo por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad frente al fáctico porque se trata de argumentos nuevos que, habiendo tenido la oportunidad, no se plantearon en el proceso ordinario y la accionada no tuvo la oportunidad de resolver.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 17 de abril de 2023, la parte demandante promovió proceso de acción de tutela por motivo de la sentencia de 10 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante de la cual confirmó la 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela decisión que declaró la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – en adelante ICBF– por los perjuicios causados a la menor xx1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el ICBF señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 7 de mayo de año 2014, la menor xx se encontraba matriculada al Centro de Desarrollo Infantil (en adelante CDI) “Manitas Creativas” del ICBF ubicado en el Municipio de Puerto Rico (Caquetá) y aproximadamente a las 12:05 pm sufrió una caída porque se subió a unas llantas que estaban enterradas en la parte trasera del centro educativo, lo cual le produjo una lesión en el brazo izquierdo y, posteriormente, unas complicaciones en la herida. 2) Los familiares de la menor demandaron en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del ICBF para que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos antes mencionados. 3) Mediante sentencia del 30 de junio de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia declaró administrativa y patrimonialmente responsable al ICBF y, en consecuencia, lo condenó al pago de los perjuicios causados a los demandantes. 4) El ICBF apeló con fundamento en que el daño se produjo porque: i) la menor fue llevada a donde un sobandero que no tenía la idoneidad científica para tratar la lesión, ii) se realizó una mala praxis en la inserción de los clavos por parte de la Clínica Medilaser y iii) la parte demandante en lugar de realizar de inmediato la radiografía, lo hizo dos días después de ordenada y prefirió acudir a un sobandero. 5) A través de sentencia de 10 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Caquetá modificó el ordinal tercero de la sentencia de primer grado para excluir del reconocimiento de los perjuicios morales al señor Arcesio Arias Losada2 y, en lo demás; confirmó la decisión. 1 Se suprime el nombre de la menor para proteger su derecho a la intimidad. 2 Bisabuelo de la menor. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela 6) La decisión se sustentó, por un lado, en que la manipulación del sobandero no fue lo que configuró el daño, sino la lesión sufrida dentro del CDI cuando la menor estaba bajo la guarda y cuidado del ICBF; si la parte demandante consideraba que ello tuvo alguna incidencia debió probarlo con un dictamen pericial, pero no lo hizo. 7) Por otra parte, también descartó que el daño se concretó porque la Clínica Medilaser no colocó correctamente los clavos ”con base en que si bien esto desarrolló una infección que implicó el tratamiento con antibiótico, lo cierto es que no existe ningún elemento que señale alguna falla en la prestación del servicio médico”.

Fundamento de la vulneración El ICBF cuestionó la providencia del 10 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá porque, en su criterio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, con base en los siguientes argumentos: El defecto sustantivo se configuró en la medida que el tribunal interpretó de manera irrazonable que tenía la carga de aportar un dictamen pericial para demostrar que el daño alegado fue producto de la manipulación indebida que hizo el sobandero sobre el brazo de la menor y no un efecto del accidente.

Con tal interpretación se desconoció el artículo 167 del Código General del Proceso que dispone que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por su parte, el defecto por desconocimiento del precedente se configuró en la medida en que se desatendieron i) dos sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se dispuso reconocer el incremento del 25% por prestaciones sociales únicamente a víctimas que son dependientes, es decir, que son trabajadores para el momento de la ocurrencia de los hechos dañosos3, más no para los menores 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2015, rad. 15-001-23-31-000-2000- 03838-01 (19.146) CP Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44572, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. frente a esta providencia sostuvo que, si bien este precedente se profirió en el marco de un caso de privación injusta última de la libertad, de la lectura de la parte resolutiva de la providencia se deduce que las reglas de unificación son aplicables a otros casos de responsabilidad extracontractual del Estado en los cuales haya lugar a reconocer y liquidar dicho perjuicio material. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela como ocurrió en el caso en concreto y ii) seis sentencias en las cuales esta Corporación solo reconoce el incremento del 25% a trabajadores dependientes4.

En resumen, en cuanto a este reproche, sostuvo que, contrario a los precedentes antes referidos, el tribunal en la providencia cuestionada reconoció y liquidó el lucro cesante en favor de la menor en un incremento equivalente al 25% por prestaciones sociales, sin que la parte demandante acreditara de manera suficiente la existencia de una relación laboral o que la menor al cumplir la mayoría de edad ingresaría al mundo laboral como trabajadora dependiente.

Por último, el defecto fáctico se configuró porque el tribunal, por una parte, valoró de manera indebida las historias clínicas que daban cuenta que el daño sufrido por la menor concurrió causalmente por el actuar del sobandero y la Clínica Medilaser, por consiguiente, se desvirtuaba su responsabilidad y, por otra, dedujo circunstancias que no constaban en el dictamen de la junta de calificación, como es el caso de la duración de la invalidez, pues dicho dictamen no expresaba si la incapacidad era permanente o transitoria, por lo que no podía el tribunal asumir dicha situación y ordenar la reparación del daño de forma vitalicia. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “6.1.

Se AMPAREN los derechos fundamentales y constitucionales a la IGUALDAD, (art. 13), DEBIDO PROCESO (art. 29) y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (art. 229). 6.2. Se AMPARE cualquier otro derecho fundamental constitucional que se estime vulnerado o amenazado de la lectura de los hechos y las pruebas con base en la facultad oficiosa del juez constitucional de tutela y el principio iura novit curia. 6.3.

Como consecuencia de lo anterior, sírvase REVOCAR la sentencia del 10 de noviembre de 2022, notificada el 25 de noviembre de 2022, y proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y en su lugar, ORDENE al despacho accionado proferir una nueva sentencia de segunda instancia de conformidad 4 Las sentencias supuestamente desconocidas fueron proferidas por esta Corporación en los procesos con radicaciones interna: 16058 y 21112 (acumulados); 44572; 47203; 53610 y 51151. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela con los derechos fundamentales evocados en el numeral anterior”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 8 de marzo de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Caquetá y al titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia y a los señores Norbery Barrios Arias, Laura Kamila Puentes Barrios, Celestina Arias Mosquera y Arcesio Arias Losada, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Caquetá solicitó que se declare improcedente el mecanismo porque no cumplió con el presupuesto general de relevancia constitucional o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela debido a que no incurrió en los defectos alegados Sobre el alegado defecto fáctico, manifestó que sí se tuvo en cuenta las historias clínicas que contenían las anotaciones relacionadas con que la menor fue llevada a donde un sobandero, no obstante, concluyó que si el ICBF consideraba que esa circunstancia era determinante para exonerarlo de responsabilidad, también debía adelantar todas las gestiones probatorias para sustentar su defensa.

En cuanto al defecto sustantivo, sostuvo que el artículo 167 del CGP no discrimina ni especifica que el único obligado a probar es la parte demandante, por ende, al ICBF también le asistía la carga de demostrar las afirmaciones realizadas en el curso del proceso de reparación directa. Por último, respecto al desconocimiento del precedente, argumentó que las sentencias citadas por la parte actora no son fácticamente similares al caso, por lo que no constituyen un precedente vinculante.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto, 2.1) análisis de los requisitos de procedibilidad, 2.2) defecto sustantivo; 2.3) defecto fáctico y 2.4) defecto por desconocimiento del precedente.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Caquetá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual se confirmó la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por los familiares de una menor de edad que sufrió un accidente en un centro de aprendizaje para infantes del ICBF.

El magistrado del tribunal demandado, en resumen, solicitó que se declare improcedente el mecanismo porque no cumplió con el presupuesto general de relevancia constitucional o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela debido a que no incurrió en los defectos alegados. 2.1. Análisis de los requisitos de procedibilidad Para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad en cuanto al defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico en lo relacionado 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela con la indebida valoración de la historia clínica, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la parte afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez5; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala v) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es que el juez de segunda instancia del proceso de reparación directa desconoció una norma aplicable al asunto, valoró de manera indebida unas pruebas determinantes para la decisión y desconoció unas sentencias supuestamente vinculantes sobre el reconocimiento del lucro cesante, asunto que no se pudo discutir ante el juez de la especialidad, pues dicho raciocinio, se reitera, se planteó fue por parte del ad quem.

Así las cosas, en los términos en los que se propuso la controversia la Sala negará los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, con excepción del reproche este último defecto relacionado con la valoración indebida del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, por cuanto se declarará improcedente por falta de subsidiariedad por las razones que procederá a exponer: 2.2.

Defecto sustantivo 1) Pues bien, previo a analizar si en el caso en concreto la autoridad demandada incurrió en un defecto sustantivo o no, es del caso precisar que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia es la concerniente a probar los hechos que se alegan, lo cual se conoce como “onus probandi”; este principio indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo. 2) En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del “onus probandi” fue consagrado en el Código Civil y se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual “incumbe a las partes probar el 5 La providencia se notificó el 25 de noviembre de 2022 y la tutela se presentó el 17 de abril de 2023, esto es, en un plazo no superior a los seis meses. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas. 3) Posteriormente, con la expedición del Código General del Proceso, específicamente en el artículo 167, el legislador reafirmó tal principio, pero incluyó de manera expresa lo concerniente a la carga dinámica de la prueba que había sido desarrollada únicamente jurisprudencialmente, veamos: “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

(Se resalta) 4) Pues bien, en la tutela el ICBF atribuyó un defecto sustantivo debido a que el tribunal en la providencia cuestionada manifestó que debió aportar un dictamen pericial para demostrar que el daño alegado fue producto de la manipulación indebida que hizo el sobandero sobre el brazo de la menor y no un efecto del accidente6. 5) A su juicio, al habérsele trasladado la carga que tenía la parte demandante de probar que la causa del daño no fue la manipulación del sobandero, el tribunal demandado realizó una interpretación irrazonable, arbitraria y caprichosa que desconoció lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. 6 “La demandada sostiene que no se demostró el nexo causal entre el daño y la conducta de la entidad, toda vez que la menor fue llevada a donde un sobandero, lo que modificó los sucesos posteriores, e implica que el daño alegado no fue un efecto del accidente, sino que fue producto de una indebida manipulación del brazo por una persona que no tenía la idoneidad científica.

Para la Sala este argumento no tiene vocación de prosperidad, pues esto no fue lo que configuró el daño; este se concretó en la lesión sufrida dentro del CDI cuando estaba bajo la guarda y cuidado del ICBF, y si bien en la historia clínica se indicó que la menor había sido llevada a donde un sobandero, era necesario que se allegara un dictamen”. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela 6) Contrario a lo afirmado por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Caquetá no inaplicó la referida norma ni realizó una interpretación irrazonable, pues precisamente conforme a ese postulado, concluyó que era su carga probar que el daño se concretó por la manipulación del sobandero y no por la caída de la menor en las instalaciones del CDI Manitos Creativas, pues fue quien alegó tal situación en su defensa, y por ende, le correspondía incorporar al proceso un dictamen pericial para que se analizara esa prueba. 7) Así las cosas, se negará el reproche en cuestión, debido a que el análisis del tribunal no fue irrazonable y mucho menos desconoció la norma antes enunciada, por el contrario, se acompasó de manera armónica con la misma, al habérsele impuesto al ICBF la carga de probar que el daño se concretó por una causa ajena a la alegada por los demandantes. 2.3.

Defecto fáctico 1) Para el ICBF, el defecto fáctico se configuró por dos motivos, a saber: 1) se valoraron de manera indebida las historias clínicas que daban cuenta que el daño sufrido por la menor concurrió causalmente por el actuar del sobandero y la Clínica Medilaser, lo cual desvirtuaba su responsabilidad y 2) dedujo circunstancias que no constaban en el dictamen de la junta de calificación, como es el caso de la duración de la invalidez, pues dicho dictamen no expresaba si la incapacidad era permanente o transitoria. 2) En ese orden, es necesario exponer las consideraciones de la providencia cuestionada frente a la alegada concurrencia de culpas del sobandero y la Clínica Medilaser, para efectos de verificar si hubo o no una valoración irrazonable frente a ese aspecto, veamos: “La demandada sostiene que no se demostró el nexo causal entre el daño y la conducta de la entidad, toda vez que la menor fue llevada a donde un sobandero, lo que modificó los sucesos posteriores, e implica que el daño alegado no fue un efecto del accidente sino que fue producto de una indebida manipulación del brazo por una persona que no tenía la idoneidad científica.

A más de lo anterior, desde el mismo día del accidente se diagnosticó que la menor había sufrido una fractura de la epífisis distal del humero izquierdo y por 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela esto fue remitida al servicio de ortopedia; igualmente, se anotó que la caída había ocurrido en el colegio, de manera que no se encuentra ninguna ruptura del nexo causal que arguye el extremo pasivo de la litis.

Tampoco puede predicarse que el daño se haya concretado porque no se «pusieron correctamente los clavos»; si bien esto desarrolló una infección que implicó el tratamiento con antibiótico, lo cierto es que no existe ningún elemento que señale alguna falla en la prestación del servicio médico y, aunque así fuera, lo cierto es que esto es ajeno a la litis, comoquiera que no se trata de la posterior infección, sino de la caída en el CID, se insiste”. 3) De acuerdo con lo expuesto, se observa que la autoridad demandada consideró que hubo una intervención tanto del sobandero como de la Clínica Medilaser en el brazo de la menor, ya que esto quedó registrado en las historias clínicas, sin embargo, concluyó que no se presentaron pruebas que demostraran que dichas intervenciones tuvieron un impacto en la causa del daño. 4) Adicionalmente, advirtió, que en todo caso, la responsabilidad atribuida fue por la omisión por parte del ICBF para evitar que la menor sufriera la lesión mientras estaba en el centro de aprendizaje y no por los hechos posteriores. 5) En ese orden, no se advierte una valoración probatoria indebida de las historias clínicas, por el contrario, se observa un análisis que corresponde con los hechos atribuidos en la demanda y con lo probado en el proceso.

No bastaba con que el ICBF alegara con base en esas pruebas que hubo una intervención del sobandero, pues debía probarlo. En consecuencia, para la Sala este reparo no tiene vocación de prosperidad. 6) Por otra parte, el ICBF alegó que el tribunal incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa “frente al dictamen pericial de la junta de calificación que valoró a la víctima directa en cuanto dedujo circunstancias que no constaban en dicha prueba, como es el caso de la duración de la invalidez, pues dicho dictamen no expresaba si la incapacidad era permanente o transitoria”.

A su juicio, dicha prueba no indicaba en ninguna parte que la incapacidad era permanente, por lo que no podía asumirlo y ordenar la reparación del daño de forma vitalicia. 7) Pues bien, revisado el expediente ordinario, se advierte que, en primer lugar, no se advierte en el fallo cuestionado que se haya afirmado de manera expresa que la incapacidad fue permanente, como pretende demostrarlo la autoridad demandante, sin embargo, lo cierto es que el tribunal sí condenó reconoció perjuicios en la modalidad de 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela lucro cesante “hasta la vida probable” por lo que podría entenderse que tácitamente tuvo en cuenta que la incapacidad era permanente. 8) Sin embargo, una vez revisado el expediente la Sala advierte que desde la sentencia de primera instancia el a quo condenó al ICBF, entre otras cosas, al pago del lucro cesante desde que la menor cumpliera 18 años hasta la edad de vida probable7. 9) Aunque el ICBF apeló esa decisión, lo cierto es que no manifestó inconformidad alguna con el tiempo de reconocimiento de ese perjuicio -hasta la vida probable-, es decir, no reparó en que desde la sentencia de primer grado se entendió de manera tácita que la incapacidad fue permanente y que, por ende, se reconocieron perjuicios por concepto de lucro cesante por todo el tiempo de vida probable, pese a que esa determinación la adoptó el juzgado de primera instancia, de ahí que si consideraba que dicha orden resultaba desacertada debió impugnarla oportunamente, pero no lo hizo. 10) En ese orden, se tiene que se trata de un argumento nuevo que no fue planteado proceso en la oportunidad procesal legalmente prevista para ello y, por consiguiente, el tribunal ad quem no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ello precisamente porque no fue un cargo de la apelación, por lo que ahora no puede la parte recurrente reprochar una supuesta valoración indebida del dictamen de la Junta de Calificación Regional, cuando lo cierto es que no lo alegó en el recurso de apelación, razón suficiente para declarar improcedente este reparo por falta de subsidiariedad. 2.4.

Desconocimiento del precedente 1) Por otra parte, se alegó el defecto por desconocimiento del precedente de ocho sentencias proferidas por el Consejo de Estado, entre esas, dos de unificación8, en las cuales se reconoció el incremento del 25% por prestaciones sociales únicamente a víctimas mayores que son dependientes, es decir, que eran trabajadores para el momento de la ocurrencia de los hechos dañosos, más no para los menores como ocurrió 7 “Por lo anterior, el periodo a liquidar iniciará a contarse desde el 07 de julio de 2027, fecha en la que LAURA KAMILA cumple los 18 años y podrá entrar al mercado laboral.

Por consiguiente, habrá lugar únicamente a reconocer indemnización a título de lucro cesante futuro o anticipado; para lo cual se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de esta providencia; desde la mayoría de edad hasta su edad de vida probable, considerando en todo caso, el grado de disminución de su capacidad laboral establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en 18.48%”.

(Negrillas de la Sala). 8 18 de julio de 2019 y 22 de abril de 2015. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela en el caso en concreto, de la cual no se tiene certeza de que una vez cumpla mayoría de edad ingresará a laborar en calidad de dependiente. 2) Agregó que, de hecho, en la sentencia del 6 de noviembre de 2019 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado le reconoció el lucro cesante a un menor de edad por la pérdida de capacidad laboral experimentada, pero se negó el incremento del 25% por prestaciones sociales con fundamento en que el menor no era un trabajador dependiente. 3) Al respecto, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 parte de supuestos fácticos y jurídicos que no resultan aplicables en este asunto en primer lugar, porque fue proferida en el marco de un proceso de privación injusta de la libertad. 4) En segundo lugar, porque reglas sentadas en esa sentencia de unificación se fundaron en que el daño lo sufrió una persona mayor de edad, por lo que al momento de solicitar la indemnización por lucro cesante cabía exigirle la prueba de que se encontraba ejerciendo (o a punto de iniciar) una actividad lucrativa que pudiera configurar un perjuicio cierto. 5) En cambio, no puede decirse lo mismo de las personas que al momento de sufrir el daño eran menores de edad, pues no es de esperar que realicen una actividad lucrativa en ese momento y mucho menos es razonable exigir prueba de ello, sin que lo anterior signifique que no sufrieron (o sufrirán) un perjuicio, cuantificable al momento de cumplir la mayoría de edad. 6) En otras palabras, la exigencia de la carga probatoria del perjuicio debe ser concordante con el momento en el que se generó el daño y la situación de la víctima, independientemente de que en el transcurso del proceso esta cumpla la mayoría de edad.

Este es un típico ejemplo de lucro cesante futuro pero cierto, pues hay certeza del daño más allá de que el perjuicio se origine cuando el afectado cumpla la mayoría de edad. 7) En ese sentido, es claro que la sentencias de unificación alegadas como desconocidas no constituían un precedente vinculante, porque se trataron de situaciones fácticas disimiles al asunto, en su lugar, se aprecia que sí se tuvieron en cuenta las sentencias proferidas el 17 de abril y el 6 de diciembre de 2013 por esta Corporación que hacen 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela referencia a la liquidación del lucro cesante en casos de lesiones de carácter permanente de menores. 8) Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de las sentencias que solo reconocen el 25% por concepto de prestaciones sociales a trabajadores independientes, la Sala advierte, de la lectura de las consideraciones9 y la parte resolutiva de la providencia cuestionada10, que tal porcentaje no fue reconocido a la menor, razón suficiente para negar este cargo. 9) Así las cosas, la Sala concluye que no se desconoció el precedente sobre el reconocimiento del lucro cesante a menores de edad que han sufrido lesiones. 10) En suma, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por falta de subsidiariedad en lo relativo al defecto fáctico por haber dado por demostrado con base en el dictamen, sin estarlo, que la incapacidad fue permanente y negará el amparo en lo restante, por los motivos hasta aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Niégase la acción de tutela formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 9 “De acuerdo con la jurisprudencia, es válido reconocer los perjuicios materiales en favor de un menor cuando se demuestra que sufrió una pérdida de la capacidad laboral como en este caso, pues la Junta de Calificación de Invalidez del Huila determinó que la disminución era del 18.48%.

Conjuntamente, debe advertirse que el criterio expuesto por el a quo atiende los parámetros jurisprudenciales, ya que los reconoció a partir de la fecha en que la menor cumpliera 18 años de edad hasta la fecha de vida probable y conforme al salario mínimo legal mensual vigente, de manera que se confirmará la sentencia de primera instancia”. 10 “4.3.

Daños materiales en la modalidad de lucro cesante: 4.3.1. Para Laura Kamila Puentes Barrios, por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante, la suma de treinta y cinco millones seiscientos cincuenta mil ciento veintidós pesos ($35.650.122)”. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01870-00 Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Acción de tutela 2º) Declárase improcedente la acción de tutela frente al reproche del defecto fáctico relacionado con la valoración indebida del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.