CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, y Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A.– Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 30 de noviembre de 2022 Convocantes: Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A.– integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 Convocada: Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A.– Fiduprevisora S.A. Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal declaró el incumplimiento de una obligación de la convocada y reconoció que la convocante tenía derecho al valor relativo a dicho incumplimiento, pero negó el pago de ese monto y de sus intereses. Las partes recurrieron el Laudo. La convocada invocó la causal 2, pues consideró que había operado la caducidad, y la convocante invocó la causal 7 y afirmó que el Panel Arbitral había fallado en conciencia o en equidad.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, representado por Fiduciaria La Previsora S.A.– Fiduprevisora S.A. (FOMAG) y la Organización Clínica General del Norte S.A., la Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 (Unión Temporal), en contra del Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 20221.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de los recursos extraordinarios de anulación de Laudos Arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

Esta jurisdicción es competente para conocer del recurso de anulación, dado que la Fiduprevisora, representante del FOMAG, es una sociedad de economía mixta2, es decir, una entidad descentralizada. Según los artículos 383 y 684 de la Ley 489 de 1998 y la Sentencia C-736 de 2007, “las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998”.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1 El Tribunal Arbitral estaba compuesto por los árbitros María Stella Villegas de Osorio, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Libardo Rodríguez Rodríguez. 2 La Fiduprevisora S.A. es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional y tiene una participación estatal del 99.999783213% por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y una participación particular del 0.000216787% www.fiduprevisora.com.co 3 “Artículo 38.

Integración de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: [ ] f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”. 4“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recursos extraordinarios de anulación y trámite 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 30 de abril de 2012, el FOMAG, representado por la Fiduprevisora S.A., y la Unión Temporal del Norte Región 3 celebraron el contrato 12076-004- 2012 para la prestación de servicios médico-asistenciales.

Según su objeto, la Unión Temporal contratista se obligó “a garantizar la Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la REGIÓN 3 integrada por los departamentos de ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA [ ]”. 2.

Las cláusulas 7 y 8 del contrato establecieron su precio y forma de pago (se trascribe): “CLÁUSULA

7. VALOR DEL CONTRATO. Para todos los efectos legales y fiscales y dada la modalidad de contratación, el valor del contrato es de cuantía indeterminada pero determinable, de acuerdo con el número de afiliados y beneficiarios registrados por los contratistas a FIDUPREVISORA S.A., multiplicado por las UPCM respectivas. No obstante, para fines presupuestales y de suscripción de la garantía única, el valor del contrato será de $632.000.000.000 M/CTE; resultante del producto del número de usuarios determinado para la región o a través del procedimiento de libre elección, en aquellas regiones donde aplique, multiplicado por el valor de la UPC del régimen contributivo, más el 48,32% del valor promedio de la UPC del Magisterio.

Esta ecuación se ajustará, para los pagos mensuales, en los porcentajes que se tengan establecidos, para cada región y contratista. No obstante, lo anterior, la cuantía podrá modificarse posteriormente de acuerdo con el número de afiliados registrados por FIDUPREVISORA S.A. CLÁUSULA

8. FORMA DE PAGO. Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas: • Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ establecido en el Pliegos de Condiciones.

Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad. [ ] • La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, que corresponde a la generada por la base de datos con corte a 31 de marzo de 2012, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso. [ ] [ ]

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.

La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendario con la población del mes de enero de cada año. [ ]”. 3. Por su parte, la cláusula 5 del contrato, relativa a las obligaciones del contratante, señaló en su numeral 4, que el FOMAG debía “remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo, y hacer el reporte de novedades”. 4.

El 18 de diciembre de 2019, la contratante envió una comunicación a la Unión Temporal a fin de convocarla a la liquidación del contrato y remitirle el proyecto de acta de liquidación. Sin embargo, las partes no llegaron a un acuerdo y el contrato no se liquidó. 5. El 15 de enero de 2020, la Unión Temporal presentó una demanda arbitral 5 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que presentó las siguientes pretensiones (se trascribe): 5 La cual fue subsanada el 14 de mayo de 2020.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ “Primera: Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3.

Segunda: Que, en consecuencia de lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), debe resarcir en su integridad los daños causados en razón de su actuar incumplido y, puntualmente, que se le condene a pagar los perjuicios que a título de daño emergente y lucro cesante se causaron en detrimento de los intereses de la Unión Temporal del Norte Región 3, conforme a lo que se pruebe en el marco del presente trámite arbitral.

Tercera: Que se liquiden y reconozcan los intereses de mora sobre las sumas decretadas por el Tribunal de Arbitraje a manera de condena y/o se actualicen los valores respectivos en los eventos correspondientes. Cuarta: Que se liquide el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012 de 30 de abril de 2012, teniendo en cuenta todos sus otrosíes y documentos modificatorios, celebrado entre La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Unión Temporal del Norte Región 3”. 6.

El 9 de junio de 2021, la Unión Temporal reformó la demanda. Se trascribe su primera pretensión, pues la segunda, tercera y cuarta fueron replicadas de la demanda inicial: “Primera: Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076- 004-2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3, por lo siguiente: 1.

Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos [ ] 2. Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional [ ] 3. Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general [ ] 4. Incumplimiento en la revisión y pago de los recobros al Fondo Único de Alto Costo que por exceso del 15% del valor de la cápita presentó oportunamente la Unión Temporal del Norte Región 3 5.

Incumplimiento en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio 6.

Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia 7. Incumplimiento en el pago de la última cápita 8. Incumplimiento por no liquidar el Contrato”. 7. El 30 de julio de 2020, el FOMAG contestó la demanda y presentó una demanda de reconvención y en su pretensión 3.1 pidió (se trascribe): “3.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017”. 8.

En la primera audiencia de trámite de 25 de noviembre de 2021, el Tribunal se refirió a la oportunidad en la interposición de la demanda inicial, su reforma y la demanda de reconvención, con base en el artículo 164 del CPACA, numeral 2, literal v6 (se trascribe): “i. La terminación del plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto del presente proceso se produjo el 22 de noviembre de 2017, de acuerdo con lo pactado en el Otrosí 7. ii.

En la cláusula 17 no se pactó expresamente un plazo de liquidación, pero se dijo que el Contrato ‘deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y artículo 11 de la Ley 1150 de 2007’, lo cual implica que debe entenderse que las partes optaron por hacer uso del plazo supletivo de 4 meses previsto en las citadas normas como plazo de liquidación pactado. iii.

La demanda principal fue presentada el 15 de enero de 2020 y la demanda de reconvención el 30 de julio de 2020. Con fundamento en los anteriores datos objetivos que resultan de los documentos que se encuentran en el expediente, observa el Tribunal que (i) el plazo de liquidación bilateral pactado de cuatro meses venció el 22 de marzo de 2018 sin que las partes hicieran la liquidación;

(ii) los dos meses siguientes al vencimiento de esa fecha se cumplieron el 22 de mayo de 2018, y (iii) el plazo 6 “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: [ ] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [ ] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ de dos años para la presentación de la demanda habría vencido el 22 de mayo de 2020. [ ] Como consecuencia de esa suspensión [desde el 16 de marzo hasta el 1 de julio de 20207], dado que el 16 de marzo de 2021 -fecha en que se inició la suspensión legal de la caducidad-, aún restaban 68 días para la ocurrencia de la caducidad, dichos 68 días deben contarse a partir del 2 de julio de 2021, lo cual da lugar a concluir que el vencimiento del plazo para la presentación de la demanda pasó a ser el 7 de septiembre de 2020.

En ese marco, dado que la demanda principal fue presentada el 15 de enero de 2020 y la demanda de reconvención el 30 de julio de 2020, es claro que ambas fueron presentadas antes del 7 de septiembre de 2020, por lo cual no existe caducidad ni respecto de la demanda principal ni respecto de la demanda de reconvención. [ ] En ese marco, en el caso concreto, dado que la reforma de la demanda fue presentada el 9 de junio de 2021, esto es, con posterioridad a la fecha de caducidad (7 de septiembre de 2020), sobre las nuevas pretensiones -si es que ellas existen- habría ocurrido el fenómeno de la caducidad.

Para el Tribunal, lo que determina la novedad de la pretensión consiste en que ella se refiera a circunstancias fácticas y/o jurídicas diferentes a las inicialmente planteadas en la demanda. Al efecto, en el caso concreto la demanda inicial planteó pretensiones relacionadas, todas ellas, con el incumplimiento del contrato. En consecuencia, mediante la reforma de la demanda no se podrían plantear pretensiones, a título de ejemplo, referidas a temas de nulidad, equilibrio contractual o rescisión del contrato, que serían claramente diferentes de la pretensión de incumplimiento del contrato inicialmente planteada, o aun pretensiones de incumplimiento sobre situaciones de hecho que no hubieren sido mencionadas en la demanda inicial. [ ].

Bajo ese entendimiento, considera el Tribunal que la reforma de la demanda no plantea una controversia contractual diversa a la contenida en la demanda inicial, pues las pretensiones específicas adicionadas ni se refieren a hechos no expuestos en la demanda inicial ni a instituciones jurídicas no invocadas en las pretensiones planteadas al comienzo del proceso.

La reforma de la demanda solo se limita a concretar o desagregar hipótesis particularizadas del incumplimiento reclamado. [ ] En consecuencia, para el Tribunal resulta procedente considerar en este momento procesal que las pretensiones incluidas en los numerales 1 a 6 de la pretensión primera de la reforma de la demanda fueron presentadas oportunamente y asumir competencia respecto de ellas, sin perjuicio de que 7 “De acuerdo con lo establecido en el Decreto 564 de 2020 y el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, desde el 16 de marzo hasta el 1 de julio de 2020, los términos de prescripción y caducidad de los medios de control quedaron suspendidos [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ posteriormente se pueda volver sobre el punto en el laudo al resolver sobre la excepción planteada. 9.

La convocada repuso la decisión del Tribunal y consideró que había operado la caducidad sobre los numerales 1 a 6 de la pretensión primera de la demanda reformada, ya que estos se referían a temas y reclamos nuevos no incluidos ni relacionados con los de la demanda inicial. Sin embargo, el Tribunal confirmó el Auto. 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 10.

El pacto arbitral en virtud del cual se presentaron las demandas está incluido en la cláusula 23 del contrato 12076-004-2012 (se trascribe): “CLÁUSULA

23. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. [ ]”. 11. El 30 de noviembre de 2022, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo, que puso fin a la controversia entre las partes.

Entre otros, el Panel Arbitral decidió (se trascribe): “A. DECISIONES RELACIONADAS CON LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1. Pretensiones relacionadas con ‘Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos’. a. Declarar que el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012 consistente en remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del Contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo y hacer el reporte de novedades, para efectos Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ de la liquidación de las cápitas.

En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 1.1. b. Declarar que el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, al no analizar los soportes que daban cuenta de la validación de usuarios de la base de datos de la Región No. 3 durante la ejecución del Contrato.

En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 1.2. c. Negar la pretensión primera en su numeral 1.3. d. Declarar que por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la Unión Temporal del Norte Región 3 tiene derecho a la suma de siete mil cuatrocientos ochenta y seis millones treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos ($7.486.039.654), pero negar lo referente al pago de dicho valor y de los intereses que se reclaman.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera en su numeral 1.4. e. Negar las pretensiones segunda y tercera. f. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada, identificadas como Décima ‘Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS’ y Décima Novena ‘Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor.

In illiquidis mora non fit’. [ ] 6. Pretensiones relacionadas con ‘el Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia.’ a. Declarar probada la excepción segunda formulada en la contestación de la demanda principal reformada, identificada como ‘Caducidad del medio de control’, respecto de la pretensión primera en sus numerales 6.1, 6.2 y 6.3., y de las pretensiones segunda y tercera en cuanto sean consecuencia de la pretensión primera en su numeral 6 que, en consecuencia, se niegan. [ ] B. DECISIONES RELACIONADAS CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN [ ] 2.

Pretensiones relacionadas con ‘el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación’. a. Negar las pretensiones 3.1 con sus subsidiarias 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3, así como las pretensiones de condena 3.2 y 3.3 con sus subsidiarias 3.3.1, 3.3.2 y 3.3.3”. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 12.

En relación con la caducidad de los numerales 2, 3, 5 y 6 8 de la pretensión primera, el Tribunal consideró (se trascribe): “[ ] la reforma de la demanda no plantea un litigio o controversia diversos a los contenidos en la demanda inicial, pues, en general, las pretensiones específicas adicionadas no se refieren a hechos no tratados en la demanda inicial ni a instituciones jurídicas no invocadas en las pretensiones planteadas al comienzo del proceso, con excepción del punto que se precisa adelante. [ ] Para efectos de este análisis, el Tribunal considera, con fundamento en lo ya argumentado, que no solo debe tener en cuenta lo expresado en el acápite de pretensiones de la demanda, sino también lo expresado en otros puntos del texto de la demanda, como los hechos, los fundamentos jurídicos y el juramento estimatorio [ ] para hacer el análisis comparativo debe hacerse referencia al acápite de ‘pretensiones’, a los hechos relatados como sustento de las pretensiones y a los demás fundamentos de las mismas (causa petendi).

Bajo las mencionadas premisas, el análisis comparativo que ha hecho el Tribunal puede verse reflejado en el siguiente cuadro: Pretensiones sobre las cuales se alega la operancia de la caducidad Pretensiones o hechos de la demanda inicial relacionados [ ] [ ] 2. Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional [ ] En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: ‘Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios MédicoAsistenciales No. 12076-004- 2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3’.

En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no ‘ha pagado las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como lo es el caso de salud ocupacional’. 3. Incumplimiento sobre la recisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: [ ] En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no ‘ha pagado las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, 8 Según el Laudo, “la convocante desistió de la pretensión primera numeral cuarto con sus subnumerales 4.1., 4.2. y 4.3”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ originadas por enfermedad general como lo es el caso de programas de promoción y prevención’. 5.

Incumplimiento en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: [ ] En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no ‘ha pagado las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como lo es el caso de recobros de tutelas’. 6.

Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia Ni en las pretensiones de la demanda ni en ninguna otra parte del texto de la demanda inicial existe referencia alguna a esta temática. [ ] De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que ninguna de las discusiones o temáticas contenidas en las pretensiones agrupadas bajo los numerales 1, 2, 3 y 5 de la pretensión primera de la reforma de la demanda fueron incluidas por primera vez en ella, sino que son parte de la discusión planteada desde la demanda principal.

De esta manera [ ] entiende que dichas pretensiones de la demanda principal reformada fueron presentadas oportunamente. No ocurre lo mismo con las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6, pues una lectura integral del texto de la demanda revela que en ninguna parte de ella se hace referencia a un incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia. [ ].

En consecuencia, [ ] el Tribunal debe concluir que respecto de las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6 operó la caducidad y, por ello, así lo declarará y no serán objeto de análisis de fondo por el Tribunal”. 13. El Panel Arbitral también se refirió al alegado incumplimiento del FOMAG al no haber remitido a la Unión Temporal la base de datos de los afiliados a la firma del contrato y durante su ejecución, y no haber hecho el reporte de novedades para efectos de la liquidación de las cápitas (cláusula 4, numeral 4, del contrato): 14.

El reporte de novedades y los datos básicos de afiliación de los usuarios resultaba esencial para que el FOMAG pudiera efectuar los correspondientes ajustes para el pago. En efecto, el parágrafo segundo de la cláusula 8 del contrato, atinente a la forma de pago, disponía que “el Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ valor mensual del contrato se ajustar[ía] durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A.”. 15.

Con base en el ordenamiento jurídico, la forma de pago pactada y el Anexo Técnico Operativo, aparte 6.2, el Tribunal concluyó que “el pago de la cápita e[ra] mensual, mes anticipado, y dentro del mes siguiente el FOMAG, según las estipulaciones contractuales, deb[ía] efectuar la validación de la población afiliada, y sobre la base de esa validación y depuración, ajustar el pago correspondiente, según las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, como lo dispone el Apéndice 5A9 [ ]”. 16.

Los testimonios y el dictamen pericial contable y financiero rendido por Marcela Gómez Clark acreditaron “la forma irregular de revisión y validación de la información mensual remitida por el Contratista y la depuración de la base de datos. [ ] El FOMAG remitió bases de datos (en un CD), el 22 de mayo de 2012, la que fue depurada y validada a partir del 1 y 16 de junio de junio de 2015 [ ].

El FOMAG realizó el proceso de depuración de las bases de datos, en el marco de la liquidación del Contrato. “En el proceso de liquidación, según analiza el dictamen, se hicieron ajustes a la población afiliada contra las bases de datos de FOSYGA, fallecidos, escolaridad, inconsistencias en los registros (beneficiarios) ingresados por los prestadores en HEON, cuyo resultado, según la perito, fueron glosas por valor total de $7,486,039,654.

Confirma el dictamen, que las facturas radicadas por ajuste de cápita y cápita para cada período correspondieron a los valores informados por el FOMAG y que, en aquellos casos en que el valor de la cápita se informaba tardíamente, se facturaba con el valor de la cápita del mes inmediatamente anterior y una vez el FOMAG informaba los ajustes se expedían las facturas correspondientes a los ajustes. 9 “2.1.

FACTURACIÓN Y RECONOCIMIENTO: El valor a reconocer por usuario se encuentra definido en el Capítulo 2 del Pliego de Condiciones. El contrato resultante se cancelará contra facturación mensual según población objeto, previa certificación de pago mensual o de cumplimiento de las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, según corresponda, expedida por FIDUPREVISORA S.A.”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Según su informe, para todos los meses, el envío de las bases de datos superó un mes y que, en promedio, durante todo el periodo del Contrato, transcurrieron 4 meses para informar la depuración a las bases de datos, amén de que al inicio del Contrato el informe de la depuración tardó más de un año (ajuste de abril a diciembre de 2013 y enero a diciembre de 2014).

Queda claro, además, que fuera de esas actividades de depuración y validación, el FOMAG realizó otro proceso de depuración de las bases de datos, en el marco de la liquidación del Contrato, informada a la Unión Temporal el 4 de octubre de 2019, cuando dicho Contrato había finalizado el 22 de noviembre de 2017, con un cambio de las reglas y prácticas que se habían utilizado durante la ejecución del mismo. [ ] las disposiciones de orden legal y reglamentario al igual que las estipulaciones contractuales, que previeron mecanismos de control, auditoría, depuración, cruce de información, recobros, compensación de la capitación, etc., [ ] podría[n] traducirse en la siguiente oración: Inscriba el beneficiario, preste el servicio, le pago y de acuerdo con los plazos y condiciones legales y contractuales revisamos en los plazos legales y contractuales, que en este caso y en los otros que decidirá el Tribunal en este laudo, son preclusivos. [ ] hace suyo el Tribunal, lo dicho en el laudo arbitral ya referido, al interpretar el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 4747 de 200710 [ ] Si en el Contrato estaba previsto depurar y actualizar de manera periódica la información de los usuarios, fundamentalmente para la prestación del servicio y el pago de la cápita, no puede pretenderse que, desconociendo ese acuerdo de las partes y atentando, precisamente contra uno de los fines que informan la etapa de liquidación, que es precisamente la seguridad jurídica en las relaciones contractuales, pueda el FOMAG efectuar o adoptar conductas no previstas contractualmente. [ ] En atención a las normas legales y las cláusulas contractuales, la naturaleza y razón de ser de la figura de la liquidación del contrato, las bases de datos no podían ser objeto de una nueva revisión en la liquidación final. [ ] 3.2.2.6.

Conclusiones De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal concluye: a.- En lo atinente al incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos, especialmente las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato consistentes en la remisión idónea y oportuna de las bases de datos de los afiliados a la firma del Contrato y durante su ejecución, además de la depuración y validación de los datos, para efectos del pago de 10 “A partir de la interpretación de la norma reglamentaria en cita y de la posición doctrinaria de la Superintendencia de Salud, se reitera entonces que Cosmitet no tenía ninguna carga contractual o administrativa frente a la Base de Datos Inicial.

También en relación con su actualización periódica, más allá del reporte de novedades, no era COSMITET la responsable. De lo anterior, surge que no pueda admitirse ahora a Fiduprevisora que, una vez finalizado el contrato, pretenda liquidarlo sobre una base diferente de usuarios a aquella que se conformó con los reportes mensuales y el universo de todas las glosas a las facturas surtidas a lo largo del contrato, bajo el pretexto de contar para el momento de liquidación, con la facultad de ajustar cualquier aspecto y de cualquier tiempo, relativo a la ejecución del Contrato”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ la cápita, prosperan los numerales 1.1. y 1.2. del numeral 1 de la pretensión primera de la demanda principal reformada. [ ] c.- En la pretensión de condena identificada bajo el numeral 1.4. de la pretensión primera de la demanda principal reformada, se solicita la siguiente condena: ‘1.4.

Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 3, por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la suma de $7.486.039.654,oo o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago’.

La depuración y validación de la base de datos efectuada por el FOMAG en el trámite de la liquidación administrativa del Contrato, suponía que de las sumas pagadas o debidas al Contratista, se descontara lo correspondiente al resultado de dicho ajuste. En el dictamen rendido por la perito Marcela Gómez Clark, Tabla 22 (página 93), está el cuadro donde aparecen las glosas de las cápitas por un monto de $7.486.039.654 y se relaciona el comunicado del FOMAG informando el valor de esas glosas (comunicados anexos al dictamen).

Esta información coincide con la que aparece en el dictamen de parte aportado al proceso, y, en especial con la comunicación con radicado 20190181775961 del 06 de agosto de 2019, anexo al dictamen. Por tales razones se reconocerá a favor de la Unión Temporal y a cargo del FOMAG la suma de $7.486.039.654 anteriormente indicada, conforme se expresará en la parte resolutiva de este Laudo.

Se precisa que como dicha suma ya fue recibida por la Unión Temporal, no procede devolución o pago alguno y por ende tampoco hay lugar a intereses. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera numeral 1.4 y no prosperan la segunda y tercera”. 17. El 6 de diciembre de 2022, la convocante presentó una solicitud de aclaraciones y complementaciones del Laudo y el 7 de diciembre de 2022, la convocada presentó una solicitud de aclaración, corrección y complementación del Laudo.

Entre otros, en su solicitud, la convocante pidió que el Tribunal declarara que “el reconocimiento a favor de la Unión Temporal, y a cargo del FOMAG, de la suma de $7.486.039.654 [literal c de la parte resolutiva] implica[ba] también su pago, el cual no se ha realizado, y por ende el pago de los intereses causados”. Junto a su solicitud, la convocante allegó una certificación contable de 5 de diciembre de 2022, que afirmaba que, a la fecha, ni la Unión Temporal, ni sus integrantes habían “recibido pagos o reintegros por concepto de los descuentos unilaterales que durante la ejecución del contrato realizó sobre las capitas mensuales, Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Fiduciaria La Previsora S.A [ ] por concepto de glosas improcedentes y/o extemporáneas”. 18.

En el Auto 62 de 12 de diciembre de 2022, el Tribunal decidió negar las solicitudes formuladas por las partes. En relación con la referida solicitud de la Unión Temporal, afirmó que no existían en el Laudo omisiones o frases o conceptos que ofrecieran motivos de duda. Afirmó, además que el cuestionamiento de la convocante implicaba “la modificación de la decisión adoptada, al punto que soporta su afirmación en una certificación contable, que por supuesto no puede ser valorada en esta etapa procesal.

Las diferencias en relación con la valoración que se hizo de los medios de prueba aportados y practicados en el trámite arbitral, no constituyen objeto de aclaración o complementación”. 1.3. Recursos extraordinarios de anulación y trámite 19. El 23 de enero de 2023, las partes interpusieron recursos extraordinarios de anulación contra el Laudo. 1.3.1.

Recurso extraordinario de anulación presentado por el FOMAG y trámite 20. La convocada invocó la causal 2 de anulación, al considerar que había operado la caducidad respecto de las pretensiones 2, 3 y 5, y todos sus subnumerales, incluidas en la reforma de la demanda. La recurrente fundamentó la anulación en el Auto de unificación del Consejo de Estado de 25 de mayo de 201611. 21.

A su juicio, en la reforma de la demanda, interpuesta cuando el medio de control estaba caducado, se incluyeron las pretensiones 2, 3 y 5. “En efecto, en la demanda inicial la UNIÓN TEMPORAL se limitó a pedir la declaración de incumplimiento del Contrato y, ni en los hechos de la 11 En el cual se señaló “la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ demanda ni en el juramento estimatorio, mencionó asunto o perjuicio relacionado con salud ocupacional, promoción y prevención y fallos de tutela”.

Además, “las pretensiones deb[ían] ser claras y explícitas (artículo 82.4 del CGP)”. Por último, era “deber del demandante estimar bajo la gravedad de juramento los daños o perjuicios irrogados (artículo 206 CGP), por manera que si la demanda inicial, en su capítulo de pretensiones, hechos y juramento estimatorio, sólo h[izo] referencia a un grupo específico de perjuicios, no le e[ra] posible al demandante, por fuera del plazo de caducidad, solicitar la indemnización de daños nuevos o diferentes a los inicialmente estimados”.

El FOMAG también solicitó la suspensión de la ejecutoria del Laudo Arbitral. 22. El 9 de febrero de 2023, la convocante se opuso a la prosperidad del recurso y solicitó que este fuera declarado infundado. 23. Mediante el concepto de 10 de febrero de 2023, la Procuraduría Judicial consideró que debía declararse fundado el recurso interpuesto por la convocada, pues compartió los argumentos del FOMAG. 24.

En el Auto de 21 de marzo de 2023, este Despacho admitió el referido recurso y suspendió los efectos del Laudo Arbitral12. 1.3.1. Recurso extraordinario de anulación presentado por la Unión Temporal y trámite 25. La convocada invocó la causal 7 de anulación y solicitó que se anulara: (1) el “aparte final del subliteral d) del numeral 1) del Literal A) del Resuelve del Laudo [ ] por el cual el panel arbitral decidió ‘( ) negar lo referente al pago de dicho valor y de los intereses que se reclaman.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera en su numeral 1.4’”; (2) el “subliteral e) del numeral 1) del Literal A) del Resuelve del Laudo Arbitral del [ ] por el cual el Tribunal de Arbitramento decidió: ‘e. Negar las pretensiones segunda y tercera’” y (3) el “Aparte final del subliteral f) del numeral 1) del 12 Mediante el Auto de 7 de junio de 2023, el Despacho confirmó su decisión sobre la suspensión. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Literal A) del Resuelve del Laudo [ ] que declaró probada la excepción ‘( ) Décima Novena Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor.

In illiquidis mora non fit’”. 26. La recurrente señaló (se trascribe): “En su decisión, el Panel se apartó sin justificación de lo que señalaban las pruebas oportunamente aportadas y decretadas porque, pese a que estas señalaban que la suma reconocida en el Laudo no se ha pagado y se adeuda a la Unión Temporal del Norte Región 3, el Tribunal Arbitral las pretirió, para en su lugar, bajo su propia subjetividad y arbitrio íntimo decidir en contravía de las probanzas, darla por solucionada.

En otras palabras, dejó de condenar al pago de la obligación y sus intereses sin que existiera prueba alguna de su pago. Así es, el dictamen pericial decretado por el Tribunal y presentado por la señora Marcela Gómez Clark, al responder la pregunta 8.1.1. relaciona las facturas NO PAGADAS por Fiduprevisora S.A. y dentro de ellas se incluyen aquellas por conceptos de glosas sobre UPCM (cápita) que suman $7.486.039.654,00. [ ].

En el mismo sentido, el Panel Arbitral [ ] omitió los documentos adosados al dictamen pericial que dan cuenta del no pago de la obligación por parte de Fiduprevisora S.A. en los que se discrimina la glosa, y los ajustes que se hicieron al valor de la cápita que se relacionaron por la perito Marcela Gómez Clarck en la ‘Tabla 3. Depuración bases de datos por la suma de $7.486.039.654,00’ [ ] Por otra parte, en esta misma dirección, al dictamen pericial de parte que obra [ ] fueron anexadas las comunicaciones por las cuales la Unión Temporal del Norte Región 3 dio respuesta a las glosas y solicitó el reembolso de lo que se le descontó injustificadamente por ese concepto en cada periodo, tales comunicaciones también fueron recogidas en el peritaje rendido por la señora Gómez Clark. [ ] se evidencia que el Panel también incurrió en una observación incompleta del dictamen pericial por él decretado [ ] porque al analizar y decidir sobre la pretensión primera, numeral 1.4. de la demanda reformada, en efecto, solo reparó en la Tabla 22 del dictamen (pág. 156 Laudo), pero dejó de lado, sin fundamento racional atendible las respuestas que la perito dio a las siguientes preguntas, que antecedieron a la consignada en el Tabla 22”. 27.

Así las cosas, a juicio de la recurrente, el Tribunal decidió, sin sustento probatorio, no condenar al FOMAG al pago de los perjuicios derivados su incumplimiento en la remisión de la base de datos de los afiliados y en el reporte de novedades y fragmentó la prueba aportada y decretada en el trámite arbitral. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 28.

Mediante el concepto de 9 de febrero de 2023, la Procuraduría Judicial consideró que debía declararse infundado el recurso interpuesto por la convocante. 29. El 13 de febrero de 2023, la convocada se opuso a la prosperidad del recurso y solicitó que este fuera declarado infundado. 30. En el Auto de 21 de marzo de 2023, este Despacho admitió el referido recurso. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 2 – 2.3. Causal 7 – 2.4. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 31. En consideración a los argumentos presentados en los recursos de anulación, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resultan infundados los recursos. 2.2. Causal 2 32. La causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando exista “caducidad de la acción”. La Sala estudiará la configuración de esta causal, pues el FOMAG agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 201213, ya que repuso el Auto de competencia del Tribunal, al considerar que había operado la 13 Que dispone que estas causales “sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ caducidad sobre los numerales 1 a 6 de la pretensión primera de la demanda reformada. 33.

Se declarará infundado el recurso de la convocada, pues la Sala comparte la argumentación presentada en el Laudo en relación con la caducidad de las pretensiones 2, 3 y 5, y todos sus subnumerales, incluidas en la reforma de la demanda. 34. En primer lugar, la Sala no se detendrá en el conteo del término de caducidad, pues, al igual que la recurrente, comparte las consideraciones del Tribunal según las cuales la demanda inicial se interpuso oportunamente, mientras que la reforma de la demanda se presentó cuando ya había operado la caducidad del medio de control.

Por lo tanto, el problema jurídico a definir se circunscribe en determinar si las pretensiones 2, 3 y 5, y todos sus subnumerales, incluidas en la reforma de la demanda son “nuevas pretensiones”, en los términos del Auto de Unificación de 25 de mayo de 201614, en el cual esta Corporación decidió (se trascribe): “UNIFICAR Y ADOPTAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta [ ]”. 35.

Una pretensión está compuesta por tres elementos: los sujetos, correspondientes a las partes del proceso; el objeto, relativo al efecto jurídico perseguido por el accionante, y la causa, atinente a los presupuestos fácticos y jurídicos que fundamentan la pretensión. Así, para determinar si la convocante incluyó nuevas pretensiones en la reforma de la demanda, deberán examinarse, conjuntamente, las pretensiones presentadas en la demanda inicial y los hechos y fundamentos jurídicos planteados en esta. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2016, exp. 40077.

El recurso, equivocadamente, afirmó que el Auto fue expedido el 26 de mayo de 2016. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 36.

A juicio de la recurrente, operó la caducidad respecto de las pretensiones 2, 3 y 5, y todos sus subnumerales, de la reforma de la demanda, relativas los incumplimiento del FOMAG: “sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional”; “sobre la revisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general” y “en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio”. 37.

Las referidas pretensiones no están caducadas, pues, por una parte, la demanda inicial incluyó una pretensión general de incumplimiento del contrato por parte de la convocada –pretensión primera– y, por otra parte, en el párrafo final del hecho 4.2 de la demanda inicial se refirió a todos los incumplimientos alegados en dichas pretensiones (se trascribe): “[ ] lo más grave es que la FIDUPREVISORA S.A., tampoco ha pagado [ ] las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como es el caso de salud ocupacional, alto costo, programas de promoción y prevención, ajustes de bases de datos, recobros de tutelas y, en general, los demás conceptos que surgieran a favor de mi representada” (subrayas añadidas). 38.

Por último, no son pertinentes los argumentos expuestos en el recurso atinentes al incumplimiento de la convocante de “estimar bajo la gravedad de juramento los daños o perjuicios irrogados” en su demanda inicial. Ello, pues el juramento estimatorio no está previsto como requisito formal de la demanda en el artículo 162 del CPACA15 y esta norma es especial frente al artículo 82 del CGP, que incluye al juramento estimatorio dentro de los requisitos de la demanda civil, cuando este sea necesario. 2.3.

Causal 7 39. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 14 de mayo de 2021; Subsección C, Auto de 2 de mayo de 2016, exp. 56080. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 40.

Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos. La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;

(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión16, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión17. 41.

La recurrente pidió la anulación de tres fragmentos de la parte resolutiva del Laudo, todos relativos a la negación del Tribunal de condenar al FOMAG al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento en la remisión de la base de datos de los afiliados y en el reporte de novedades, correspondiente a $7.486.039.654, y al reconocimiento de los intereses moratorios sobre dicha suma.

La Sala declarará infundado el recurso, pues considera que la referida decisión del Tribunal está sustentada en derecho y en las pruebas del trámite arbitral. 42. Al fundamentar su decisión, en primer lugar, el Tribunal se refirió a la forma de pago pactada en el contrato. Según su cláusula séptima, este era un contrato de cuantía indeterminada pero determinable, pues el precio se definiría “de acuerdo con el número de afiliados y beneficiarios registrados por los contratistas a FIDUPREVISORA S.A., multiplicado por las UPCM 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770;

Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031; Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ respectivas”.

Se resalta, pues esta es el argumento esencial del Laudo, que, según la cláusula octava del contrato, “los pagos al contratista se har[ían] por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas”.

En la misma cláusula, el pago se pactó “por capitación”, es decir, se reconocería “por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliegos de Condiciones”. Esta estipulación, además, definió lo siguiente: “[ ] • La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, que corresponde a la generada por la base de datos con corte a 31 de marzo de 2012, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea el caso. [ ]

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.

La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendario con la población del mes de enero de cada año.[ ]”. 43. Así las cosas, según el Laudo, las partes pactaron una “remuneración o suma fija mensual por cada usuario durante el plazo del Contrato”. Con base en las estipulaciones citadas, el numeral 6.2 del Anexo Técnico Operativo y el Apéndice 5A, el Tribunal consideró que “el pago de la cápita e[ra] mensual, mes anticipado, y dentro del mes siguiente el FOMAG, según las estipulaciones contractuales, deb[ía] efectuar la validación de la población afiliada, y sobre la base de esa validación y depuración, ajustar el pago correspondiente, según las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente”.

En virtud de la validación de la población afiliada Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ realizada con fundamento en las bases de datos, el FOMAG podía ajustar las facturas mediante “glosas”. 44.

No obstante, con base en los testimonios y el dictamen pericial contable y financiero rendido por Marcela Gómez Clark, el Laudo determinó que la convocada realizó la “revisión y validación de la información mensual remitida por el Contratista y la depuración de la base de datos” en “forma irregular” (se trascribe): “[ ] en promedio, durante todo el periodo del Contrato, transcurrieron 4 meses para informar la depuración a las bases de datos, amén de que al inicio del Contrato el informe de la depuración tardó más de un año (ajuste de abril a diciembre de 2013 y enero a diciembre de 2014).

Queda claro, además, que fuera de esas actividades de depuración y validación, el FOMAG realizó otro proceso de depuración de las bases de datos, en el marco de la liquidación del Contrato, informada a la Unión Temporal el 4 de octubre de 2019, cuando dicho Contrato había finalizado el 22 de noviembre de 2017”. 45. El Tribunal consideró que “los plazos y condiciones legales y contractuales” para la revisión de las facturas eran preclusivos y, por lo tanto, “las bases de datos no podían ser objeto de una nueva revisión en la liquidación final”.

En consecuencia, el Tribunal concluyó con base en el dictamen contable y financiero, que el FOMAG atentó contra el acuerdo de las partes y contra la seguridad jurídica, al hacer, en el proceso de liquidación, “ajustes a la población afiliada contra las bases de datos de FOSYGA, fallecidos, escolaridad, inconsistencias en los registros (beneficiarios) ingresados por los prestadores en HEON, cuyo resultado, según la perito, fueron glosas por valor total de $7,486,039,654”. 46.

El Tribunal declaró el incumplimiento sobre la depuración y la remisión oportuna de la base de datos por parte del FOMAG y reconoció a favor de la Unión Temporal y a cargo de la convocada la suma de $7.486.039.654. Sin embargo, “como dicha suma ya fue recibida por la Unión Temporal”, señaló que “no proced[ía] devolución o pago alguno y por ende tampoco h[abía] lugar a intereses”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 47.

El Laudo concluyó que la suma de $7.486.039.654, correspondiente al valor total de las glosas presentadas por el FOMAG sobre las cápitas, ya había sido pagada a la Unión Temporal al momento pago de las facturas mensuales, que, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, se pagaron a mes anticipado. Por lo tanto, si bien dicho monto fue reconocido a favor de la convocante, en virtud del incumplimiento de la convocada, esta última no podía ser condenada por ese valor. 48.

Otro argumento que sustenta el pago de dicho monto corresponde a la pretensión 1.3 de la demanda de reconvención, en la cual el FOMAG pidió que se declarara su “derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017”.

El Laudo negó la referida pretensión. 49. La decisión del Tribunal se fundamentó en el ordenamiento jurídico, que sustentaba las obligaciones del FOMAG en relación con la remisión y depuración de las bases de datos y, esencialmente, en la forma de pago pactada en el contrato. El Panel Arbitral, además, dio por acreditados los hechos relativos a la revisión y glosas de las facturas en el proceso de liquidación del contrato y al valor total de estas en el dictamen pericial contable y financiero rendido por Marcela Gómez Clark, en el dictamen de parte aportado al proceso, y, en la comunicación, con radicado 20190181775961, de 6 de agosto de 2019, anexa al dictamen enviada por el FOMAG a la Unión Temporal; las referidas pruebas fundamentan objetiva y lógicamente la decisión 50.

En virtud de lo anterior, es claro que la recurrente no acreditó que la decisión del Panel no estuviera motivada, sino que no compartió la fundamentación del Laudo y la anulación no es la vía jurídica para manifestar la inconformidad con la decisión arbitral, pues el juez de anulación no es el juez del contrato y no puede revivir un debate probatorio.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 51.

En conclusión, no son de recibo los argumentos de la recurrente según los cuales el Tribunal decidió sin sustento probatorio y fragmentó la prueba aportada y decretada en el trámite arbitral. En primer lugar, pues la decisión del Panel Arbitral fue tomada en derecho y la fundamentación jurídica y probatoria sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Laudo y, en segundo lugar, porque, al afirmar que el Tribunal fragmentó la prueba, la recurrente pretendió que la Sala se pronunciara sobre la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal.

El juez de anulación no puede realizar una nueva valoración de las pruebas citadas por el Tribunal para evaluar si llegaría a una conclusión diferente de aquella plasmada en la parte resolutiva del Laudo, pues esto le está vedado a la Sala, ya que implicaría estudiar la decisión de fondo18. 2.4. Condena en costas 52. Toda vez que los recursos de anulación se declararán infundados, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 20121920.

La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión21, que deberán ser pagados tanto por la Unión Temporal como por el FOMAG. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención de la convocante y de la convocada, quienes se opusieron a la prosperidad de los recursos y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso. 18 Ley 1563 de 2012, “artículo 42. [ ] La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 19 Según el cual, si los recursos no prosperan, “se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público” 20 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 21 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 3.

DECISIÓN 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADOS los recursos extraordinarios de anulación interpuestos contra el Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Organización Clínica General del Norte S.A., la Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, y el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Organización Clínica General del Norte S.A., la Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, y a favor del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

TERCERO: FIJAR agencias en derecho a cargo del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., y a favor de la Organización Clínica General del Norte S.A., la Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00033-00 (69558) Recurrentes: Integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 y Patrimonio Autónomo del FOMAG representado por la Fiduprevisora S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ CUARTO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2022, decretada mediante los Autos de 21 de marzo de 2023 y 7 de junio de 2023.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA