CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / TRÁMITE ARBITRAL - Confirma declaratoria de improcedencia por falta de subsidiariedad.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2025 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 3 de junio de 2025, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC presentó acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Considera que estos fueron vulnerados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el trámite de una convocatoria arbitral1 presentada por Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. en su contra, con fundamento en la cláusula compromisoria incluida en el contrato estatal de aporte No. 1042 de 2020. 2.
La parte accionante indicó que el 5 de mayo de 2025, el Centro de Arbitraje y Conciliación citó a las partes a una reunión con el propósito de designar a los árbitros, la cual se programó para el 14 de mayo siguiente. En dicha diligencia, la funcionaria a cargo del trámite señaló que en tanto no fue posible designar a los árbitros por mutuo acuerdo dada la inasistencia de la parte convocada, en atención a la solicitud de la convocante, tal designación se haría por sorteo público, que se programó para el 20 de mayo de 2025 a las 8:30 a.m. 1 Trámite 158208.
Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3. FONTIC señala que el 19 de mayo de 2025, a través de memorial remitido por correo electrónico, solicitó que se cancelara o aplazara la mencionada reunión. Esa solicitud fue negada y la diligencia se llevó a cabo el 20 de mayo, según lo programado.
En la misma fecha, el Centro de Conciliación y Arbitraje informó los árbitros que fueron designados2. 4. El fondo accionante afirma que contra las decisiones del Centro de Conciliación y Arbitraje no proceden recursos, y señala que la vulneración de sus derechos fundamentales se concreta en la forma en que fueron designados los árbitros.
A su juicio, se desconoció lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012, así como la cláusula compromisoria del contrato estatal de aporte No. 1042 de 2020, a cuyo tenor las partes cuentan con 60 días, contados desde el día siguiente a la notificación de la convocatoria arbitral, para designar los árbitros de común acuerdo, y sólo es viable el sorteo si se cumple ese término sin lograr un consenso.
B. Sentencia de primera instancia 5. Mediante sentencia del 24 de julio de 2025, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, tras estimar que se no acreditó el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, toda vez que FONTIC dispone de otro mecanismo judicial de defensa para controvertir la alegada irregularidad en la conformación del panel arbitral.
Se trata del recurso de reposición contra el auto a través del cual el Tribunal Arbitral asume competencia, medio de impugnación previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. 6. Destacó que tal recurso es de vital importancia, si se tiene en cuenta que para invocar la causal de anulación de laudo arbitral por indebida designación de los árbitros es indispensable que esa situación se haya planteado oportunamente al recurrir aquel auto. 7.
Agregó que la parte accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni alguna circunstancia de vulnerabilidad que haga imperiosa la necesidad de intervención del juez de tutela. C. Impugnación 8. La parte actora sostuvo que el juez de primera instancia erró en su juicio, pues el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 contempla un recurso de reposición contra la decisión del tribunal relativa a su competencia; no un medio para impugnar las actuaciones del Centro de Conciliación y Arbitraje, como la concerniente a la designación unilateral de árbitros, pretermitiendo el término pactado por las partes para llegar a un acuerdo sobre el particular. 2 Como árbitros principales fueron designados Erick Richard Rincón Cárdenas, Rafael Hernando Gambo Bernate y Juan Carlos Gómez Jaramillo; y como suplentes, Hugo Mauricio Velandia Castro, María Clara Gutiérrez Gómez e Isaac Alfonso Devis Granados.
Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9. En otras palabras, lo que se cuestiona es una decisión del Centro de Arbitraje, no de los árbitros, y respecto de aquella no se contemplan recursos.
El único mecanismo ordinario que se tenía a disposición era la solicitud de aplazamiento de la diligencia de designación de árbitros y, aunque se presentó, fue descartada por la parte accionada. 10. Adicionó que en los términos del artículo 9 del decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela, “el recurso de reposición no es obligatorio en la mayoría de las actuaciones administrativas y su interposición no puede ser exigido”. 11.
Puntualizó que el debido proceso debe garantizarse en todas las actuaciones administrativas y, en punto a la designación de árbitros, tanto la Ley 1563 de 2012 como el reglamento de procedimiento de arbitraje nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá coinciden en que la regla general es la voluntad de las partes. De manera que no es aceptable que se desatendieran los parámetros y tiempos fijados en la cláusula compromisoria.
Ese proceder es el que determina la vulneración de los derechos fundamentales invocados. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 12. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.
E. Análisis del caso concreto 13. Esta Subsección confirmará el fallo impugnado, pues concuerda con el juez de primera instancia en que no se supera el presupuesto de subsidiariedad, y las razones expuestas en la impugnación no mutan esa consideración. 14. En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección3. 3 Lo anterior, tiene sustento en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15. Sumado a lo anterior, cuando tal acción constitucional se ejerce para censurar acciones u omisiones relacionadas con asuntos jurisdiccionales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias.
La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales. 16.
En el caso bajo estudio la solicitud de amparo se presentó el 3 de junio de 2025, fecha para la cual la última actuación en el trámite arbitral había sido la aceptación de uno de los árbitros. Sólo hasta el 3 de julio de 2025 se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal, de que trata el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012; y lógicamente tampoco se había siquiera programado la primera audiencia de trámite (artículo 30 ibidem) en la que los árbitros deben decidir sobre su propia competencia. En tal sentido el proceso arbitral ha avanzado (inadmisión, admisión, contestación, reconvención, etc.) a la par de esta acción de tutela. 17.
Lo anterior hace evidente que se trata de un asunto de naturaleza jurisdiccional que se encuentra en trámite. Luego el ejercicio de la acción de tutela resulta anticipado e inadecuado, en punto al presupuesto de la subsidiariedad. 18. Máxime si se tiene en cuenta que no se ha dado la oportunidad al Tribunal Arbitral de que defina, en la primera audiencia de trámite, si asume o no competencia. Decisión respecto a la cual se podrá ejercer recurso de reposición. Sin mencionar que la censura relativa a la indebida integración del Tribunal -que es la irregularidad en que se sustenta la tutela-, eventualmente, puede ser canalizada a través del recurso de anulación consagrado en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 19.
En sede de tutela4 esta Subsección ha definido que, en situaciones como la descrita en las que se cuestiona lo relativo a la integración del panel arbitral, no se supera el presupuesto de subsidiariedad, por cuenta de esos dos recursos ordinarios (la reposición contra el auto en que se asume competencia y la anulación). Por otra parte, en sede ordinaria la Sección Tercera de esta corporación ha delimitado el alcance de la referida causal de anulación, en los siguientes términos: «3.
El numeral 3º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prevé, como causal de anulación del laudo, no haberse constituido el tribunal en forma legal. La Sala ha sostenido que la indebida integración del tribunal tiene que ver con las condiciones personales del árbitro, con el procedimiento para su designación, o con el número de sus integrantes5.
Se configura, por ejemplo, cuando los árbitros incumplen los requisitos exigidos por la ley o el pacto de las partes; cuando su nombramiento no se hace con arreglo a lo establecido 4 Sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida en el proceso 11001-03-15-000-2023-00686-01. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, Rad. 35.288 [fundamento jurídico 3.2.4].
Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) en la cláusula arbitral; cuando no se hace el sorteo si la designación se deja a un centro de arbitraje y conciliación.»6 (Subrayado propio) 20.
En cuanto a la relación entre el recurso de reposición contra el auto que avoca competencia y el recurso de anulación de laudo arbitral, las tres Subsecciones7 de la Sección Tercera del Consejo de Estado coinciden en que el primero es un requisito de procedibilidad del segundo, cuando se invoca la causal de anulación consagrada en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa a que el tribunal no se haya constituido en forma legal.
De manera que no hacer valer los motivos constitutivos de esa causal al reponer, supondrá -a la postre- que el recurso de anulación se declare infundado. 21. Aunque eso se pueda considerar una obviedad, en tanto el referido artículo 41 así lo dispone expresamente; la mención a esos referentes jurisprudenciales aporta elementos para desatar la impugnación, como se pasa a explicar. 22.
FONTIC sustenta su recurso en que lo que se cuestiona es la actuación administrativa del Centro de Arbitraje en la designación de los árbitros, respecto a lo cual no proceden recursos; no una decisión de ese panel en cuanto a su competencia. Sobre el particular debe recordarse que en la sentencia C-765 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, la Corte Constitucional dejó claro que el papel de dichos centros es meramente instrumental, en tanto la determinación sobre la competencia es exclusiva de los árbitros, que son quienes ejercen función jurisdiccional.
De manera que el trámite previo a la instalación del tribunal no vincula el criterio de éste. 23. Conforme a ello, aún cuando el Centro de Arbitraje adelante una actuación administrativa previa, necesaria para la integración, instalación y funcionamiento del tribunal, eventualmente eso puede ser objeto del control jurisdiccional que realicen los árbitros.
En tal sentido, existe un recurso judicial idóneo y efectivo para lo que pretende la parte accionante. 24. Ahora, sin perjuicio de las discusiones dogmáticas que pueda suscitar el principio Kompetenz-Kompetenz y las subsecuentes consideraciones teóricas sobre si en la definición de competencias los árbitros pueden o no abordar aspectos extrajurídicos como el procedimiento que derivó en su designación, que es la discusión que se trae a colación en la impugnación; no puede pasarse por alto el mandato del legislador y la jurisprudencia de esta corporación sobre ese específico punto. 6 Sentencia del 30 de abril de 2021, proferida en el proceso 11001-03-26-000-2020-00001-00(65523), CP Guillermo Sánchez Luque.
Lo mismo se indicó en la sentencia de 28 de junio de 2023, proferida en el marco del proceso 1001-03-26-000-2022-00199-00 (69203), CP Nicolás Yepes Corrales. 7 Ver, entre otras, las sentencias de 8 de noviembre de 2021 de la Subsección A (proceso 11001-03-26-000- 2018-00023-00/60889, CP María Adriana Marín), 2 de agosto de 2024 de la Subsección B (proceso 11001-03- 26-000-2024-00045-00/71085, CP Martín Bermúdez Muñoz) y 28 de junio de 2023 de la Subsección C (proceso 1001-03-26-000-2022-00199-00/69203, CP Nicolás Yepes Corrales).
Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 25. Al regular el ejercicio del recurso de anulación contra laudos arbitrales, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 contempló como una de las causales “no haberse constituido el tribunal en forma legal”, y la jurisprudencia citada indica que eso tiene que ver, entre otras cosas, con “el procedimiento para su designación”, esto es “cuando su nombramiento no se hace con arreglo a lo establecido en la cláusula arbitral”.
Ahora, esa misma disposición legal señala que tal causal solo podrá invocarse “si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de [ella] mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. 26. En ese contexto, la interpretación sistemática de la Ley 1563 de 2012, lleva a entender que en la primera audiencia de trámite en la que los árbitros resuelven sobre su competencia, a través del recurso de reposición contra esa decisión, las partes pueden tramitar sus inconformidades sobre el procedimiento que derivó en la integración del tribunal, y dicho panel debe pronunciarse.
De otra manera no podría entenderse la exigencia de procedibilidad contemplada en el referido artículo 41. 27. De ahí que no sean de recibo los argumentos de FONTIC sobre el ámbito de aplicación de dicha disposición, como tampoco lo es el relacionado con que el artículo 9 del decreto 2591 de 1991 lo exime de ejercer el recurso de reposición, pues esa norma se refiere a escenarios en los que se cuestionan actos administrativos, lo cual dista del asunto bajo estudio en el que se debate sobre el ejercicio de un recurso judicial. 28.
Finalmente se observa que FONTIC no alegó, mucho menos probó, la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. Tampoco presentó argumentos que desvirtúen la idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios. Se limitó a indicar que no existían recursos y que el indicado por el a quo estaba estatuido para otro propósito. 29.
Por lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la sentencia del 24 de julio de 2025, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el 24 de julio de 2025 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2025-03367-01 Accionante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FONTIC Accionado: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 8 VF