Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González Demandado: Instituto Nacional de Vías-INVÍAS Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Desequilibrio económico del contrato.
Se revoca la sentencia de primera instancia que decretó la caducidad de la acción porque el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial con la cual se suspendió el término de caducidad. Se niegan las pretensiones de la demanda porque (i) el demandante fundamenta las pretensiones de desequilibrio económico en incumplimientos contractuales que no fueron probados y (ii) no se probaron los elementos para el reconocimiento del restablecimiento de la ecuación económica del contrato.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 3 de marzo de 2015, que decretó la caducidad de la acción. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA.
A su vez, el Tribunal Administrativo del Meta era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 18 de junio de 2015. En el auto del 6 de agosto de 2015 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegatos en término. El Ministerio Público guardó silencio.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 2 I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 7 de julio de 2006 Alfonso Sarmiento Gonzaléz (en adelante, el <<demandante>> o el <<Contratista>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías (en adelante, <<INVÍAS>> o la <<demandada>> o la <<Contratante>>), en la que solicitó se declarara el desequilibrio económico del contrato No. 123 de 2001.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << Primera: Que se declare que en la ejecución del contrato No. 0123 de 2001 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías- INVÍAS y Alfonso Sarmiento González se presentó un desequilibrio económico en contra del contratista. Segunda: Que el desequilibrio económico del contrato No. 0123 de 2001 no ha sido cubierto ni solucionado por el Instituto Nacional de Vías- INVÍAS.
Tercera: Que se declare que en virtud del desequilibrio económico del contrato No. 0123 de 2001, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS- adeuda a Alfonso Sarmiento Gonzáles por los mayores costos incurridos en la ejecución de las obras la suma de dos mil novecientos setenta y dos millones ochocientos sesenta y siete mil novecientos siete pesos ($2.972.867.907) M/CTE.
Cuarta: Que como consecuencia de lo anterior se condene al Instituto Nacional de Vías- INVÍAS a pagar a Alfonso Sarmiento Gonzáles la suma de dos mil novecientos setenta y dos millones ochocientos sesenta y siete mil novecientos siete pesos ($2.972.867.907) M/CTE. Quinta: La actualización de la suma antes mencionada al tiempo en que se realice el pago efectivo, más los intereses de mora correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
Sexta: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso dentro del término establecido en el artículo 176 de C.C.A.>> 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 6 de abril de 2001 suscribió con el INVÍAS el contrato No. 123 de 2001, cuyo objeto correspondió a la <<realización de las obras de mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de oro-Puerto Lleras-cruce-Puerto Rico- Puerto Arturo-San José del Guaviare-Sector Puerto Arturo-San José del Guaviare>>. 2.2.- El plazo del contrato era de 14 meses y su valor estimado de cuatro mil seiscientos ochenta y seis millones de pesos ($4.686.000.000).
El precio del Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 3 contrato se pactó de forma estimada por que el pago se realizaba por precios unitarios con fórmula de reajuste. 2.3.- El plazo del contrato fue prorrogado en cinco oportunidades y su terminación tuvo lugar el 14 de noviembre de 2003. 2.4.- Durante la ejecución del contrato se presentaron las siguientes situaciones que afectaron el equilibrio de la ecuación contractual: a.- Mediante resolución del 4 de octubre de 2001 el Consejo Nacional de Estupefacientes sometió a control especial la compra de cemento gris, gasolina, ACPM y aceites para automotores en los departamentos del Meta y Guaviare.
Dicha determinación implicó un aumento del costo de dichos insumos y atrasos en la entrega de la obra, especialmente por las dificultades para el paso de combustible y cemento hacia los sitios en los que ella se ejecutaba. b.- La terminación de los diálogos de paz entre el Gobierno y las Farc el 20 de febrero de 2002 afectó gravemente aspectos involucrados en el contrato. c.- La voladura del puente <<Morichito>> el 6 de abril de 2002 obligó al Contratista a un mayor costo de transporte, pues tenía que movilizar la carga por vías diferentes a las que usaba normalmente, y se vio obligado a asumir la movilización fluvial, lo que encareció el flete de los materiales e insumos necesarios para la obra. d.- La voladura del puente sobre el caño <<Pororío>> el 6 de junio de 2002, que incomunicó a Puerto Lleras y San José del Guaviare, fue una situación que imposibilitó el transporte de emulsión, combustible y cemento para la continuidad de la obra. e.- Los pasos viales que fueron objeto de atentados sólo fueron restablecidos totalmente el 23 de diciembre de 2002, lo que implicó una afectación de ocho meses y medio, durante los cuales el contratista tuvo que asumir mayores costos. f.- Para mitigar los efectos de las voladuras de los puentes el contratista solicitó al INVÍAS la suspensión del contrato, la cual fue negada por la entidad. g- La afectación de la construcción del suelo de cemento por el inverno presentado durante los meses de abril a diciembre se dio porque se presentaron precipitaciones muy por encima de los promedios normales. h.- La existencia de inconsistencias en los estudios, diseños y planos entregados por el INVÍAS para construir la vía también afectó la ejecución de la obra.
Los referidos estudios tenían falencias en aspectos relativos a las características del terreno y a la caracterización de los materiales de la estructura del pavimento, que no cumplían con los requisitos exigidos por el INVÍAS. Todo lo anterior derivó Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 4 en el rediseño y replanteo de la totalidad del proyecto, lo cual sólo se completó el 2 de noviembre de 2001, que implicó un atraso de siete meses en la obra. 2.5.- Los anteriores hechos no imputables al Contratista derivaron en los siguientes sobrecostos: a.- Mayores costos en la excavación sin clasificar, cortes canales y préstamos por trescientos cincuenta y seis millones seiscientos setenta y ocho pesos ($356.678.000). b.- Base estabilizada con cementos y aditivo químico, por trescientos catorce millones trescientos ochenta y siete mil pesos ($314.387.000). c.- Transporte de material de excavación a más de cien metros, por doscientos quince millones setecientos tres mil cuatrocientos seis pesos ($215.703.406). d.- Mayor valor de concreto, por setenta y dos millones setecientos trece mil ciento quinte pesos ($72.713.115). e.- Arborización compensatoria, por ciento setenta y siete millones setecientos cincuenta y nueve mil novecientos treinta y cuatro pesos ($177.759.934) f.- Mayor valor en arena – emulsión, por sesenta y un millones trescientos setenta y siete mil quinientos ochenta y dos pesos ($61.377.582). g.- Lucro cesante de maquinaria pesada y equipo, por mil ciento dieciséis millones cuatrocientos setenta y cuatro mil trescientos treinta y cuatro pesos ($1.116.474.334). h.- Lucro cesante de la planta de emulsión en frío, por doscientos noventa y nueve millones quinientos veinte mil pesos ($299.520.000) i.- Gastos por falta de diseños, por setenta y tres millones ochocientos dos mil doscientos cincuenta y un pesos ($73.802.251). j.- Gastos administrativos derivados del invierno, por cincuenta y nueve millones novecientos veinte mil cuatrocientos veintiocho pesos ($59.920.428) k.- Gastos administrativos derivados del invierno y de voladura de puentes, por ciento setenta y siete millones cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($177.488.348). l.- Gastos por falta de revisión de precios a la emulsión asfáltica, por veintiséis millones trescientos sesenta mil ochenta y nueve pesos ($26.360.089) Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 5 m.- Transporte de mezcla de arena - emulsión, por treinta millones seiscientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos veinte pesos ($30.684.420). 2.6.- A la finalización del contrato el Contratista sufrió un desequilibrio económico por un total de dos mil novecientos setenta y dos millones ochocientos sesenta y siete mil novecientos siete pesos ($2.972.867.907).
B.- Posición de la parte demandada 3.- El INVÍAS contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones por las siguientes razones: 3.1.- Las situaciones alegadas por el demandante no constituyen verdaderos hechos imprevisibles e irresistibles pues, de conformidad con el pliego de condiciones, al Contratista le correspondía contar con el conocimiento de la zona, lo que implicaba asumir lo relacionado con las situaciones de orden público, que eran normales en el lugar donde se ejecutaban las obras. 3.2.- La demora en las obras se presentó porque el Contratista no puso a disposición el material y el personal necesario para su ejecución, razón por la cual se le otorgaron prórrogas. 3.3.- Los diseños a ejecutar se entregaron a tiempo y de forma debida al Contratista por parte del INVÍAS.
El Contratista estaba obligado a realizar la revisión de los mismos como lo definía el pliego de condiciones, para lo cual contaba con ocho días contados desde la firma del contrato y antes del inicio de la obra, lo cual no realizó. 3.4.- En todo caso, los cambios en especificaciones técnicas y del diseño se dieron por solicitudes del Contratista y no por órdenes del INVÍAS.
C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 3 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo del Meta declaró la caduidad de la acción con base en las siguientes consideraciones: 4.1.- El contrato terminó el 15 de noviembre de 2003 y la fecha máxima para su liquidación era el 15 de mayo de 2004; en consecuencia, la demanda debía presentarse a más tardar el 15 de mayo de 2006.
Por lo tanto, su radicación, efectuada el 7 de julio de 2006, se hizo extemporaneamente. D. El recurso de apelación 5.- El demandante presenta recurso de apelación en el que solicita se revoque la decisión. Plantea los siguientes argumentos: Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 6 5.1.- El tribunal no tuvo en cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 26 de enero de 2006, y esta se declaró fallida el 20 de junio de 2006.
Teniendo en cuenta que la ley establece que la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad por tres meses, el plazo para presentar la demanda se suspendió entre el 26 de enero y el 26 de abril de 2006, por lo que la fecha máxima de presentación de la demanda era el 15 de agosto de 2006, y la misma fue presentada el 7 de julio de 2006. 5.2.- Al no estar caducada la acción, solicita que se resuelva de fondo el litigio y se concedan las pretensiones II.
CONSIDERACIONES E.- Aspectos procesales 6.- La Sala revocará la decisión de declarar la caducidad porque el tribunal no tuvo en cuenta que el término fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación ante el agente del Ministerio Público. En principio, el término de caducidad transcurrió entre el 16 de mayo de 2004 y el 16 de mayo de 2006.
No obstante, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado el 26 de abril y la constancia de conciliación fallida se expidió el 20 de junio de 2006. 6.1.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 640 de 2001 y lo definido en la sentencia C-1195 de 2001, el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial constituía requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción cuando se acreditara que existía un número de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) de los procesos vigentes en el distrito judicial donde se presentaría la demanda, lo que no se acreditó en este caso. 6.1.1.- Sin embargo, esta Sala1 ha considerado que, si a pesar de que el requisito de procedibilidad no sea obligatorio, el demandante opta por presentar la solicitud de conciliación, el término de caducidad se suspende debido a que el artículo 21 de la citada ley no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación sea requisito de procedibilidad y aquellos en que no. 6.2.- De conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la suspensión del término de caducidad se produce hasta que se expida la constancia de no conciliación o hasta que se venza el plazo de 3 meses.
En el caso concreto, la constancia de conciliación fue expedida cuando ya se habían vencido los 3 meses, por lo cual la suspensión sólo operó durante ellos. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2020. Expediente: 50179. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 7 6.3.- En resumen, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 26 de enero de 2006 y el 26 de abril de 2011. Al reanudarse, el 27 de abril de 2006, restaban 3 meses y 20 días del término, los cuales vencían el 16 de agosto de 2006, de modo que la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de 2006.
F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala negará las pretensiones de la demanda porque el demandante no acreditó la existencia ni el monto de los perjuicios reclamados con los hechos afirmados de la demanda, algunos de los cuales corresponden a incumplimientos que no fueron acreditados y otros a circunstancias no imputables a ninguna de las partes.
El incumplimiento de la obligación de entrega de diseños 8.- De conformidad con la cláusula primera del contrato No. 123, el INVÍAS debía suministrar los estudios y diseños necesarios para la ejecución de las obras. Por este motivo, las falencias en los mismos que impactaran negativamente el avance de los trabajos no se puede considerar como un hecho imprevisto que pueda sustentar un reclamo de desequilibrio económico, sino que constituiría un incumplimiento que conllevaría la correspondiente indemnización de perjuicios. 9.- El demandante afirma que los diseños y especificaciones de la obra fueron ajustados dentro de la ejecución del contrato, situación que la entidad acepta.
Sin embargo, los diversos oficios remitidos por el INVÍAS dan cuenta de que los cambios se dieron en virtud de solicitudes del contratista, y que no se trató de modificaciones derivadas de la falencia de los documentos entregados por la entidad, sino que corresponden a situaciones propias de este tipo de obra2. 10.- Además de lo anterior, el numeral 5.9. del pliego de condiciones imponía al Contratista la obligación de revisar y realizar observaciones a los documentos entregados por la entidad para la ejecución del contrato, lo cual no efectuó. Por ello, los ajustes que se realizaron con posterioridad al inicio de la obra no son imputables exclusivamente a la entidad, sino que además se derivan del incumplimiento del Contratista en su obligación de revisión y observación a los documentos del contrato. 11.- En todo caso, el demandante no allegó al expediente pruebas que demuestren que los ajustes realizados implicaron mayores costos en la ejecución del contrato: no allegó ni solicitó dictamen pericial con este propósito.
Sólo presentó unos cálculos efectuados por el mismo demandante, que no pueden ser tenidos como prueba de las afectaciones, pues los mismos no cuentan con soportes que permitan determinar que incurrió en mayores costos. 2 Oficios obrantes en el expediente a folios 770 a 794, en los que el INVÍAS resuelve peticiones del contratista en relación con las especificaciones técnicas de la obra.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 8 G.- No se probaron los presupuestos para el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato 12.- De conformidad con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el restablecimiento de la ecuación contractual procede cuando el valor <<intrínseco>> de la remuneración se ve afectado <<por la ocurrencia de situaciones imprevistas>> que no le sean imputables al contratista.
De conformidad con la norma, para reconocer el desequilibrio a favor del contratista se requiere la existencia de hechos imprevistos que afecten la ejecución del contrato y que repercutan negativamente en su remuneración. 13.- En el caso concreto, el Contratista alega que se presentaron diversas situaciones que afectaron la ecuación contractual; sin embargo, respecto de ninguna de estas se cumplió con la carga de demostrar los elementos para reconocer el desequilibrio, como se procede a explicar: 13.1.- En relación con la alegación de existencia de un invierno que superó los límites normales esperados, la parte demandante no allegó al proceso prueba que demostrara que la pluviosidad hubiese sido mayor a la normal durante los meses de lluvias.
Por lo anterior, no puede considerarse que se presentara un hecho imprevisto, en especial si se tiene en cuenta que el Contrato se pactó con un plazo de 14 meses, lo que significa que el Contratista, desde su inicio, conocía que la obra se iba a ejecutar tanto en tiempo seco como en épocas de lluvias. 13.2.- Respecto de las situaciones de orden público que afectaron la obra, la parte demandada sostiene que las mismas se encontraban a cargo del Contratista por el deber de conocimiento de las condiciones de la zona en que se ejecutaría la obra.
En relación con lo anterior, la Sala considera que no basta con que el Contratista deba conocer la zona para que deba asumir cualquier circunstancia que se presente por alteraciones relacionadas con hechos de violencia, ya que, incluso cuando se trate de un territorio en el que sea común la ocurrencia de este tipo de hechos, no por ello todos pueden considerase previsibles para la ejecución del contrato. a.- Lo anterior es predicable de los hechos relativos a las voladuras de puentes y limitación de comercialización de productos, situaciones que si bien se derivan de las condiciones de orden público, no eran previsibles para el Contratista.
Así, no puede considerarse que deba asumirlas por el solo conocimiento que le correspondía tener de la zona en la que se desarrollaría la obra. b.- La ocurrencia de estos hechos de alteración del orden público fue aceptada en el proceso por la entidad demandada. Pero el demandante no allegó al proceso los soportes que permitan determinar cuál fue la afectación económica que las referidas situaciones le causaron.
Con la demanda se allegaron unos cálculos propios del Contratista, en los que se reiteran los valores que son Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 9 reclamados en la demanda sin que se cuente con los soportes que den cuenta de que incurrió de forma efectiva en gastos que hicieron más onerosa la ejecución, por lo que no existe prueba que permita acceder al reconocimiento de las sumas pretendidas. c.- Una de las afectaciones que alega el contratista es que tuvo que asumir mayores costos por el transporte, no obstante lo cual no allegó elementos que demuestren que hubo cambios de rutas o que en efecto tuviera que asumir costos adicionales por cuenta de las voladuras de los puentes.
Por el contrario, obra en el expediente el acta del 24 de noviembre de 2003, en la que el INVÍAS y el Contratista pactaron el precio unitario del transporte fluvial, el cual es uno de los costos que aduce el demandante como uno de los nuevos valores asumidos y no reconocidos. En consecuencia, del acta se desprende que las partes acordaron su precio para el reconocimiento. 14.- Adcionalmente, la cláusula segunda del contrato establece que el pago del Contrato sería por precios unitarios de acuerdo a las cantidades y actividades ejecutadas.
En concordancia con lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula séptima estableció para el pago de lo ejecutado una fórmula de ajuste de precios. Ello implica que en el Contrato se pactó la manera en que se compensarían los valores a reconocer cuando los precios aumentaran por cuenta del paso del tiempo. Y el demandante no demostró que al pago efectuado por el INVÍAS se le hubiera dejado de aplicar la fórmula de reajuste contractualmente pactada, ni probó que dicha fórmula no hubiese cubierto la mayor onerosidad alegada.
H.- Condena en costas 15.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 3 de marzo de 2015. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00845-01 (54264) Demandante: Alfonso Sarmiento González 10 SEGUNDO: En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado