Radicado: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. 1 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. Demandada: DIAN AUTO - APELACIÓN El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de 8 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, respecto de la decisión que tuvo como pruebas documentales los dictámenes periciales aportados por la parte actora.
ANTECEDENTES PERMODA LTDA., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412021000069 del 23 de agosto de 2021, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2016, presentada por la demandante.
La parte actora con la demanda aportó los siguientes dictámenes: «8.2.1. Dictamen técnico en materia de precios de transferencia, en el cual se responden preguntas relacionadas con los hechos que dieron origen a esta demanda, la correcta escogencia de los métodos de precios de transferencia por parte de PERMODA. Dictamen suscrito por…» «8.2.2.
Dictamen técnico en materia contable, en el cual se responden preguntas relacionadas con los hechos que dieron origen a esta demanda, específicamente en relación con la recuperación de cartera y el análisis sobre la contabilidad llevada en debida forma por PERMODA. Dictamen suscrito por…». AUTO OBJETO DE APELACIÓN El a quo en auto de 8 de mayo de 2023, fijó el litigio, dispuso tener como pruebas las documentales allegadas por las partes con la demanda y la contestación a la misma, así como los antecedentes administrativos aportados por la DIAN.
En relación con los dictámenes técnicos allegados por la parte demandante, indicó que, de acuerdo con la fijación del litigio, su decreto resulta conducente, pertinente y útil. Señaló que el decreto y práctica de dichas pruebas daría lugar a la realización de la audiencia de pruebas, no obstante, al tratarse de documentos suscritos por Radicado: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. 2 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesionales en la materia cuya acreditación reposa como soporte en ambos dictámenes, y que la entidad demandada no los tachó de falsos ni aportó otras experticias para controvertirlos, sino que se limitó a oponerse a su decreto, los mismos serán tratados como prueba documental y, por tanto, su valoración y análisis se efectuará en la etapa de sentencia. Por último, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra del auto de 8 de mayo de 2023, en los siguientes términos: «Con fundamento en lo previsto en el artículo 242 C.P.A.C.A., interpongo ante su Despacho recurso de reposición contra el auto referido, mediante el cual su Despacho fijó el litigio, dispuso tener como pruebas, entre otras, las experticias técnicas el cual paso a sustentar a continuación. En subsidio, apelo conforme el numeral 7 del artículo 243 Ib.
El Auto ahora impugnado, en cuanto al decreto y práctica de pruebas sobre dictámenes aportados por la actora, dispuso su decreto y en cuanto a su práctica señaló que: daría lugar a su práctica en audiencia de pruebas, pero que no obstante, dado que se trata de documentos suscritos por profesionales en la materia y que no fueron tachados de falsos ni se aportó nuevas experticias, y se hizo oposición a su decreto serán tratados como prueba documental cuya valoración y análisis se efectuará en la etapa de sentencia. Con todo respeto, procedería impugnar la prescindencia de la audiencia inicial, pero en aras de la economía procesal, y atendiendo lo invocado por el a quo sobre el principio de celeridad judicial interpongo reposición contra la decisión de prescindir de la práctica de las pruebas, por tener la entidad jurídica suficiente para allí ejercer los derechos de contradicción y defensa de mi representada, entre otros, sobre tales dictámenes.
La audiencia inicial siendo relevante no lo es de la misma manera que la audiencia de pruebas; en aquella se surte, entre otros, el decreto de las pruebas y las decisiones allí proferidas son susceptibles de ser recurridas; en esta se practica la prueba y es de la mayor relevancia para fines del legítimo ejercicio del derecho de defensa y contradicción, como en el presente caso, pues de otra manera no se garantiza el derecho fundamentalísimo del debido proceso.
Ambas connotan asuntos de relevancia procedimental y sustancial, pero se acentúan en la audiencia de pruebas, de allí la absoluta necesidad de convocarla, dada tanto su propia naturaleza como la naturaleza de la prueba pericial, que, como se anotará, debe ser controvertida en audiencia, de manera que en ejercicio del derecho de audiencia se efectúe la práctica de la prueba con la posibilidad de formular preguntas al perito, entre otros.
En efecto, como lo expresa el a quo conforme los artículos 180 y 181 C.P.A.C.A. en la audiencia inicial se resolverá sobre el decreto de pruebas y su práctica en la audiencia de pruebas. Ahora bien, como es sabido, la Ley 2080 de 2021 modificó, entre otros, las normas del dictamen pericial y en cuanto a aportarlas, solicitarlas o decretarlas de oficio las reguló en el artículo 54 ib.
(art. 218 C.P.A.C.A.); en cuanto a la contradicción y práctica del dictamen aportado por las partes, dispuso que se regirá por el Código General del Proceso. A su turno, el artículo 55 Ib. (art. 219 C.P.A.C.A.) señaló que el juez podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar el parágrafo del artículo 228 C.G.P. Este alude a procesos de filiación y de interdicción por discapacidad mental y que en esos casos se correrá traslado dentro del que se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, entre otros.
Para la contradicción del dictamen (art. 228 C.G.P.) señala que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, Radicado: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. 3 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto que procede en esta etapa procesal por cuanto de un lado, ahora con el auto impugnado mi representada ha conocido la decisión judicial del decreto de dicha prueba, y de otro lado, solicitarlo antes implicaría de antemano aceptar que se decrete el dictamen lo que haría nugatoria la institución jurídico procesal de esta prueba en lo atinente a la oportunidad para que en la práctica de la prueba se ejerza el legítimo derecho a la defensa y contradicción en la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas está ordenada en el numeral 10 del artículo 180 C.P.A.C.A. y su práctica en el artículo 181 Ib., de manera que las modificaciones legales han de ser interpretadas de manera sistemática e integral. Los artículos 218 a 222 C.P.A.C.A. modificados por la Ley 2080 de 2021, son modificaciones en artículos no contemplados en el proyecto de ley que presentó el Consejo de Estado y el gobierno nacional, sino que se presentaron en el debate de formación de la ley; en efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado de la República publicada en la Gaceta del Congreso año XXVIII Nº1212 del 11 de diciembre de 2019 se introdujeron los artículos 34 a 38 como propuesta para modificar los artículos 218 a 222 C.P.A.C.A. Dichas normas fueron objeto de modificación en el debate en la Cámara de Representantes, quedaron como artículos 51 a 55 en el informe para ponencia para primer debate y dichas modificaciones fueron sustentadas así: Se modifica para aclarar que el dictamen pericial aportado, solicitado y decretado de oficio, se controvertirá en audiencia. Gaceta del Congreso Año XXIX Nº 979 del 24 de septiembre de 2020.
Por tanto, dada la modificación de tales normas ha de sujetarse su interpretación conforme el sentido que le dio el legislador en la formación de la ley, y por tanto, es claro que el ánimo de modificar lo atinente al dictamen pericial, en todo caso, es para que su contradicción se dé en audiencia de pruebas, razón por la cual solicito, con todo respeto, se reponga la decisión y en su lugar se ordene la realización de la audiencia de pruebas de manera que se cumpla el propósito del legislador y la garantía procesal sustancial de rango constitucional del legítimo derecho de defensa y contradicción de mi representada en desarrollo del principio fundamental del debido proceso.
Además, dada la naturaleza de la prueba pericial, rendida por un tercero por lo que procede la obligatoria comparecencia del respectivo perito, la que solicito que el juez lo cite. Es de señalar que el ordenamiento dispone por regla general la práctica de la prueba, pues aún la prueba practicada en actuación declarada nula, conserva su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla, que en el caso de la prueba pericial lo es en la práctica de dicha prueba, en la audiencia de pruebas (art. 214 C.P.A.C.A.); de lo contario operará la exclusión de la prueba por la violación al debido proceso.
En el remoto evento en que el a quo no acceda, en subsidio presento apelación conforme el numeral 7 del artículo 243 C.P.A.C.A. que dispone la apelación de autos cuando se niegue la práctica de pruebas, por las razones expuestas en precedencia. Todo lo anterior para precaver eventual nulidad sobreviniente.» AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Por auto de 3 de noviembre de 2023, el a quo resolvió no reponer el auto de 8 de mayo del mismo año, y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Al efecto, indicó: La discrepancia de la parte demandada contra el auto de 8 de mayo de 2023, se circunscribe a la decisión del despacho de prescindir de la audiencia de pruebas, ya que esa es la oportunidad procesal donde se practicarán los dictámenes periciales que fueron aportados por la demandante y ejercerá su derecho de defensa y contradicción en garantía del debido proceso.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. 4 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y 219 del CPACA y 227 y 228 del CGP, para efectos de surtir la contradicción del dictamen hay diferentes oportunidades procesales: i) con la contestación de la demanda y cuando se corra traslado de las excepciones de mérito o, ii) en su defecto, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
Con la demanda, se aportaron dos dictámenes periciales, respecto de los cuales la DIAN en la contestación de la demanda se opuso a su decreto y práctica, al considerar, por una parte, que el estudio de precios de transferencia es un análisis que corresponde realizar al juez y, de otra, que el dictamen contable se funda en la aplicación de las NIIF, no vigentes para el año 2016.
En esa oportunidad procesal no objetó al perito, no aportó una contraprueba o solicitó la práctica de otro dictamen, tampoco pidió la comparecencia del perito a audiencia para interrogarlo. La parte demandante no adjuntó formulario de preguntas respecto al contenido de las experticias, por lo que carece de propósito que se convoque a audiencia de pruebas con el fin de que los peritos lean los documentos que ya están en el expediente.
La solicitud elevada por el apoderado de la DIAN no resulta procedente, al no haberse efectuado dentro de la oportunidad procesal, esto es, con la contestación de la demanda y porque la celebración de una audiencia de pruebas resulta innecesaria, pues ya se surtió el traslado de la prueba para que la entidad demandada efectuara la correspondiente contradicción, en garantía del debido proceso y derecho de defensa.
En consecuencia, se confirmará la decisión del auto del 8 de mayo de 2023 y se concederá el recurso de alzada por ser un auto susceptible de ser apelado, al encontrarse enlistado en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA y haberse formulado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 244 de la misma codificación. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde al Despacho establecer si debe o no revocarse el auto de 8 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, respecto de la decisión que tuvo como pruebas documentales los dictámenes periciales aportados por la parte actora.
El artículo 243 del CPACA, prevé de manera taxativa cuáles son las providencias susceptibles del recurso de apelación: Artículo 243. Apelación Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2.
El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6.
El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. (…) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00704-01 (28423) Demandante: PERMODA LTDA. 5 Calle 12 No. 7-65 Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Despacho advierte que el recurso de apelación formulado por la parte demandada es improcedente, pues en el auto de 8 de mayo de 2023 no se negó el decreto o la práctica de pruebas.
En efecto, el a quo en esa providencia dispuso que los dictámenes allegados por la parte demandante se tendrían como pruebas documentales y serían valorados en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto, es que claro que esa decisión no puede considerarse como una denegatoria del decreto o práctica de pruebas. En ese sentido, se observa que el objeto del recurso de apelación formulado por la demandada es que se realice la audiencia de pruebas para que se le permite ejercer la correspondiente contradicción de los dictámenes aportados por la actora con la demanda, lo cual no es un aspecto que no se encuentra previsto entre las decisiones susceptibles del mencionado recurso.
En todo caso, es pertinente señalar que, a pesar de que la prueba fue aportada por la parte demandante como dictamen pericial, el a quo la decretó como prueba documental sin señalar porque no era procedente la prueba pericial. Sin embargo, como dicha situación no fue discutida por ninguna de las partes, no es dable realizar el estudio de fondo sobre ese asunto en la presente providencia. Y, dado que la prueba fue decretada, el recurso de apelación no era procedente, de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, que se refiere de manera específica que solo procede contra la decisión que niega el decreto o la práctica de pruebas.
En tales condiciones, se rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ordenará la devolución del expediente al Despacho de origen. En consecuencia, el Despacho
RESUELVE
RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, contra el auto de 8 de mayo de 2023, respecto de la decisión que tuvo como pruebas documentales los dictámenes periciales aportados por la parte actora. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen.
(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Consejero