Radicado: 25000-23-37-000-2017-00522-01 (26077) Demandante: Cerro Matoso S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 25000-23-37-000-2017-00522-01 (26077) Demandante CERRO MATOSO S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, en tanto concluyó lo siguiente: 1.

Procedencia del IVA descontable por la adquisición de servicios Concluyó la Sala que será descontable el IVA pagado en la adquisición de bienes o servicios, siempre que cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario y que se hayan adquirido en el contexto de la actividad que desarrolla el contribuyente, indistintamente que tengan relación directa o indirecta, o que se destinen o no a la operación gravada con el impuesto sobre las ventas.

En el caso en concreto se observó que los servicios prestados cumplen con las reglas de unificación establecidas en la sentencia 21329 del 26 de noviembre de 2020. Considero que las reglas fijadas en la sentencia de unificación que establecen el criterio de la expensa necesaria para efectos del impuesto sobre la renta no es el criterio exclusivo para determinar los impuestos descontables en materia del impuesto sobre las ventas los cuales se rigen adicionalmente por el modelo del impuesto del valor agregado y en el cual solo puede descontarse los impuestos que se incurren en la actividad gravada (IVA) y que se imputan al bien o servicio gravado.

En efecto, el Decreto 3541 de 1983 introdujo en nuestra legislación fiscal el modelo del impuesto sobre las ventas sobre el valor agregado, es decir que se causa sobre el valor que se le agrega al producto o servicio en cada punto de la cadena productiva (importación, producción y comercialización), de manera que los responsables solo generan el impuesto sobre el valor que añaden, con lo cual tienen la posibilidad de llevar como descontable el IVA que han pagado en la adquisición de los bienes, insumos y servicios inherentes al producto o servicio que están enajenando.

De acuerdo con lo anterior el artículo 488 del Estatuto Tributario supedita el derecho al descuento, no sólo a que los bienes servicios o importaciones sean computables como costo o gasto de la empresa en el impuesto de renta, sino Radicado: 25000-23-37-000-2017-00522-01 (26077) Demandante: Cerro Matoso S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que se destinen a la operación gravada con IVA.

Entendiéndose por esto que se relacione de manera directa con el costo de producción de los bienes o servicios gravados, con lo cual el IVA incurrido en las erogaciones que no hacen parte del bien o servicio no sería procedente como descontable. Una interpretación que permita descontar indiscriminadamente el IVA pagado en bienes y servicios que proceden como costo o deducción en renta, implicaría que los responsables no serían en ningún caso, sujetos pasivos del IVA así fueran verdaderos consumidores finales de dichos bienes y servicios.

Por lo que evaluando cada una de las expensas glosadas por la DIAN se advierte que el segundo requisito previsto en el artículo 488 del Estatuto Tributario, esto es la destinación a la operación gravada, no se cumpliría pues no son erogaciones vinculadas a la exploración, explotación y comercialización de níquel y ferroníquel, sino que corresponden a erogaciones vinculadas a la administración de la compañía, es decir, a gastos que aunque necesarios y con relación de causalidad, no son directamente atribuibles a la operación gravada, condición bajo la cual, no resultaba procedente tratar el IVA incurrido como descontable.

Le correspondía a la actora asumirlo como su consumidor final, y tratarlo en consecuencia como un mayor valor de los mismos. No habiéndose acreditado la satisfacción de los dos requisitos previstos en el artículo 488 del Estatuto Tributario no era procedente acceder al IVA descontable. 2. Iva pagado en la adquisición de repuestos Sostuvo la Sala que lo determinante para establecer si un repuesto tiene la calidad de activo fijo o no, es la capacidad que éste tenga para aumentar la vida útil o la productividad del activo al que se incorpora, es decir, si tiene este potencial para extender la vida útil se considerará un activo fijo y no dará lugar a IVA descontable en los términos del artículo 491 del Estatuto Tributario; si no tiene esta facultad, será llevado al costo o al gasto, según corresponda, y el IVA pagado en la compra o importación será descontable según lo dispuesto en los artículos 485 y 488 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.

En el caso en concreto y de acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso se determinó que los repuestos se compraron para permitir el funcionamiento de los bienes en condiciones adecuadas y que, en ningún caso, aumentan la vida útil o la productividad del activo. Disiento de esta posición toda vez que a la luz de lo prescrito por el artículo 488 del Estatuto Tributario solo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto de renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.

Sin embargo, el artículo Radicado: 25000-23-37-000-2017-00522-01 (26077) Demandante: Cerro Matoso S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 491 ibidem establece una prohibición: “El impuesto a las ventas por la adquisición o importación de activos fijos no otorgará derecho a descuento”.

Para establecer la naturaleza de los activos fijos, se debe atender lo dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Tributario, norma fiscal que por contener una regulación especial en la materia, debe aplicarse de manera preferente sobre las disposiciones contables de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, vigentes para la época de los hechos, además, con lo previsto en las mismas normas contables, cuando señalan que en caso de incompatibilidad, prevalecerán las disposiciones de carácter tributario.

Acorde con el precepto fiscal señalado en precedencia: “Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (subrayado propio).

Repárese en que el criterio diferenciador entre los activos fijos y movibles, no es si alargan o no, la vida útil de un activo, sino si están destinados o no a ser enajenados en el giro ordinario del negocio, parámetro bajo el cual, los repuestos tienen la connotación de activos fijos, siempre que no se adquieran para ser enajenados en la actividad productora de renta del contribuyente.

Así, al tener los repuestos, la connotación de activo fijo no procede el tratamiento fiscal de impuesto descontable, porque se encuentran en el supuesto que prohíbe su aplicación en el artículo 491 del Estatuto Tributario. De tal manera que, en este caso está probado que los repuestos tenían la connotación de activos fijos o inmovilizados, pues independientemente de su registro contable, habían sido adquiridos para la reparación o mantenimiento de los activos fijos de la compañía, y no para su comercialización, por ende, no tenían vocación alguna de venta.

En consecuencia, les era aplicable la limitación prevista en el artículo 491 del Estatuto Tributario, que proscribe tratar el IVA de los activos que califiquen como fijos como impuesto descontable, de manera que el mismo debió tratarse como mayor valor del costo o gasto, según correspondiera. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO