1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: La Nación – Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas I.

ANTECEDENTES 1.1. La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de los Procuradores 47 Judicial II Administrativo y 75 Judicial I para asuntos Administrativos de Valledupar, instauraron demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pretendiendo la nulidad del aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” contenido en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución nro. 108 de 3 de julio de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre empresa y usuario, y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

Igualmente, en el mismo escrito solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional. 1.2. La demanda fue sometida a reparto el 13 de febrero de 20201 y allegada al Despacho el día 14 de ese mismo mes y año2 1.3. Mediante providencia del 28 de febrero de 2020, la demanda fue inadmitida3. 1 Visible a índice 1 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Visible a índice 2 ibídem. 3 Visible a índice 3 ibídem. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

La parte actora presentó memorial corrigiendo los defectos el 4 de marzo de 20204. 1.5. Por medio de auto calendado el día 10 de septiembre de 2020, el Despacho entendió debidamente subsanada la demanda y en consecuencia, la admitió por cumplir los requisitos de ley, ordenando el trámite de rigor5. 1.6. El término para contestar la demanda venció el 14 de enero de 20216, previo a lo cual, exactamente el 2 de diciembre de 2020, la parte accionada contestó la demanda, tal y como consta en el índice 25 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 1.7.

La secretaría de la Sección Primera corrió traslado de las excepciones el 7 de abril de 20217; el término corrió del 8 al 12 del mismo mes y año, oportunidad dentro de la cual el demandante guardó silencio. 1.8. Mediante auto de 5 de abril de 20218, el Despacho decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. 1.9.

El 16 de abril de 20219, la parte demandada interpuso recurso de súplica en contra de la mencionada providencia y la Sala en providencia del 24 de marzo de 202310, resolvió confirmar el auto recurrido. 1.10. Los días 1011 y 1912 de noviembre de 2021, la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (en adelante Asocodis) y el señor Hernando Castro Nieto solicitaron ser tenidos dentro del proceso de la referencia como coadyuvantes de la parte demandada. 1.11.

A través de proveído del 31 de junio de 202213, el Despacho declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, proposición jurídica 4 Visible a índice 7 ibídem. 5 Visible a índice 10 ibídem. 6 Visible a índice 26 ibídem. 7 Visible a índice 27 ibídem. 8 Visible a índice 28 ibídem. 9 Visible a índice 35 ibídem. 10 Visible a índice 63 ibídem. 11 Visible a índice 45 ibídem. 12 Visible a índice 46 ibídem. 13 Visible a índice 47 de ibídem. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompleta y falta de legitimación en la causa por pasiva, que fueron propuestas por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.12.

Mediante auto del 17 de marzo de 202314, esta Corporación resolvió reconocer a Asocodis y al señor Hernando Castro Nieto como coadyuvantes de la parte demandada. Asimismo, se ordenó correr el traslado de los escritos presentados por las personas en mención a los demás sujetos procesales. 1.13. El 8 de junio de 202315, el Despacho declaró no probada la excepción de inepta demanda, invocada por Asocodis. 1.14.

A través de providencia del 27 de julio de 202316, se requirió al Ministerio de Minas y Energía y a la CREG para que en el término de tres (3) días, allegaran los antecedentes administrativos del acto impugnado. 1.15. Mediante correo remitido a la Secretaría de la Sección, el 9 de agosto de 2023, las demandadas allegaron los antecedentes administrativos, a través de un enlace electrónico denominado “Documentos_RES_108_1997”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso, en lo pertinente, que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: “Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; 14 Visible a índice 57 ibídem. 15 Visible a índice 72 ibídem. 16 Visible a índice 81 ibídem. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. (…) Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada.

Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere. No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.” (Subrayas del Despacho).

Así pues, dicha figura operaría por dos cuestiones: la primera, porque se trate de un asunto de puro derecho y en esa medida no haya pedimento probatorio alguno; o la segunda, que exista la necesidad de un pronunciamiento en ese sentido. Como se observa, esa segunda hipótesis prevé, a su vez, tres posibilidades; estas son: que no se requiera la práctica de pruebas, o sólo sea menester tener con ese valor las documentales aportadas por el demandante o el demandado sin que exista tacha alguna sobre ellas, o, finalmente, que las pruebas cuya práctica se solicita sean impertinentes, inconducentes e inútiles.

La consecuencia procesal que se deriva de aplicar el contexto indicado es la emisión de un proveído que se pronuncie sobre las pruebas en el sentido descrito, exigiendo, de forma expresa, la aplicación del artículo 173 del Código General del Proceso (en adelante CGP). 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En razón a que el proceso de la referencia se enmarca en lo previsto en el primer escenario de sentencia anticipada y que es menester pronunciarse sobre la fijación del litigio y solicitud probatoria, el Despacho lo efectuará como en seguida se observa. 2.2.

Caso concreto 2.2.1. Fijación del litigio Bajo tal perspectiva, se procederá a fijar el litigio teniendo en cuenta que son tres (3) los cargos de nulidad planteados: i) “INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE, LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESTÁ A CARGO DEL ESTADO”17, ii) “FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL POR LA INDEBIDA DELEGACIÓN DE FUNCIONES A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA POR PARTE DE LA CREG Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”18 y iii) “EFECTOS DE HABER DELEGADO LA CREG A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS LA ESTIMACIÓN DE LAS “DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS”.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. INEXISTENCIA DE GARANTÍAS DE PRESTACIÓN EFICIENTE DEL SERVICIO EN TÉRMINOS ECONÓMICOS. INEXISTENCIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS”19. En consecuencia, previa verificación de la carga de argumentación que corresponde al demandante y teniendo en cuenta la congruencia de que tratan los artículos 187 del CPACA y 281 del CGP, así como las excepciones de mérito que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo código, la Sala deberá determinar si la Resolución enjuiciada adolece de ese vicio, en la forma que se indica a continuación: 2.2.1.1.

“INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES EN QUE DEBIÓ FUNDARSE EL ACTO DEMANDADO. — LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESTÁ A CARGO DEL ESTADO.”20 2.2.1.1.1. La Sala determinará si la CREG asignó su facultad de fijar los porcentajes por desviación significativa del consumo, a las empresas prestadoras de servicios públicos. 17 Visible a índice 89 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 18 Ibídem. 19 Ibídem. 20 Ibídem. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.1.2.

En caso de que la respuesta al anterior cuestionamiento sea afirmativa, tendrá que resolverse si ello implica la nulidad del aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG, por vulnerar los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 2, 3, 48, 68, 69 y 73 de la Ley 142 de 1994, el artículo 3 literales a, b, c y d y los artículos 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, los Decretos nro. 1524 de 1994, 2253 de 1994 y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a del artículo 4 del Decreto nro. 1260 de 2013. 2.2.1.1.3.

De advertir que la disposición demandada se profirió infringiendo una, algunas o todas las normas superiores invocadas en el libelo introductorio, se deberá determinar si ello conduce a declarar la nulidad del acto acusado. 2.2.1.2. “FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL POR LA INDEBIDA “DELEGACIÓN” DE FUNCIONES A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA POR PARTE DE LA CREG Y LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”21 2.2.1.2.1.

De acuerdo con lo expresado por ASOCODIS y Hernando Castro Nieto en condición de coadyuvantes del demandado, la Sala deberá precisar si existe disposición normativa que asigne a la CREG o a otra autoridad la función de definir los porcentajes de desviación significativa del consumo y si tal facultad deriva de las habilitaciones contractuales y no reglamentarias reconocidas a las empresas de servicios públicos. 2.2.1.2.2.

De responder afirmativamente lo expuesto, tendrá la Sala que resolver si ello conduce a negar la pretensión de invalidez por falta de competencia. 2.2.1.2.3. La Sala deberá definir si la CREG delegó la función de establecer el porcentaje de desviación significativa, por aumento o disminución del consumo del servicio público a las empresas de servicios públicos. 2.2.1.2.4.

En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa tendrá que resolver si la CREG actúo sin competencia al expedir el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, en desconocimiento de lo previsto en 21 Ibídem. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 4, 6, 121, 122, 365 y 370 de la Constitución Política, el artículos 68 de la Ley de 1994 y el artículo 11 de la Ley 489 de 1998. 2.2.1.2.5.

Dilucidado lo anterior, y de encontrar afirmativa la respuesta, tendrá que resolverse si ello se enmarca en la causal de nulidad por falta de competencia. Y de ser así, si conduce a estimar las pretensiones por esa razón. 2.2.1.3. “EFECTOS DE HABER DELEGADO LA CREG A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS LA ESTIMACIÓN DE LAS “DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS”.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. INEXISTENCIA DE GARANTÍAS DE PRESTACIÓN EFICIENTE DEL SERVICIO EN TÉRMINOS ECONÓMICOS. INEXISTENCIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS”22. 2.2.1.3.1. De acuerdo con la contestación de la demanda suscrita por la CREG y el Ministerio de Minas y Energía y por lo expuesto por ASOCODIS en su condición de coadyuvante de demandado, se deberá determinar si con este cargo se busca analizar la legalidad de disposiciones distintas a la que fue prevista en el capítulo de pretensiones del libelo introductorio. 2.2.1.3.2.

De ser afirmativa la respuesta, se debe definir si ello es procedente. 2.2.1.3.3. La Sala deberá definir si el aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG, vulnera el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, si según el demandante, las empresas prestadoras del servicio público incurren en un abuso de posición dominante y restringen los derechos de defensa y contradicción de los usuarios 2.2.1.3.4.

Dilucidado lo anterior, y de encontrar que el acto acusado vulneró la citada norma invocada como infringida, se tendrá que resolver si ello conduce a estimar la ilegalidad del mismo por esa razón. 2.2.2. Decreto de pruebas 2.2.2.1. Parte demandante 22 Ibídem. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A) Como quiera que la copia de las cédulas de ciudadanía y las certificaciones que acreditan que los señores Jaime Eduardo Rodríguez Orozco y Andy Alexander Ibarra Ustariz, son funcionarios de la Procuraduría General de la Nación en calidad de Procuradores Judiciales Administrativos de Valledupar, que se piden tener como prueba en el numeral 1 del acápite de “VIII.

PRUEBAS” de la demanda (índice 13 de SAMAI), fueron aportados para acreditar la calidad en la que actúan en el presente asunto, en esos términos serán valorados. B) Asimismo, en el numeral 2 del acápite “VIII. PRUEBAS” (índice 13 de SAMAI), el demandante solicitó que se tuvieran como prueba los documentos allegados en tres (3) CDs, que son: i) la copia de la demanda para los traslados, ii) copia de la Resolución nro. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG (acto acusado) y ii) los archivos denominados “contratos de condiciones uniformes que contiene el cuadro presentado en el numeral 4 del título “Concepto de Violación”.

Así las cosas, respecto de los dos (2) primeros archivos, el Despacho advierte que fueron aportados como requisitos para la admisión de la demanda. Por lo tanto, en esa calidad deben ser tenidos dentro del proceso. Por último, en los términos y valor que corresponda, se tiene como prueba los documentos denominados “contratos de condiciones uniformes que contiene el cuadro presentado en el numeral 4 del título “Concepto de Violación”, que reposan en las carpetas “ED-1-ONE DRIVE 2.zip.” y “ED-2-ONEDRIVE 1.zip.”, en el índice 19 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2.2.2.2.

Parte demandada A) De la revisión del escrito de contestación de la demanda presentado por la CREG, se advierte que no hubo solicitud probatoria de modo que no se emitirá pronunciamiento alguno. B) Ahora, teniendo en cuenta que la CREG allegó al plenario los antecedentes administrativos del acto acusado, los cuales reposan en el índice 86 del Sistema de Gestión Judicial Samai, el Despacho les dará el valor probatorio pertinente. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.3.

Coadyuvantes del demandado De los escritos de coadyuvancia presentados por el señor Hernando Castro Nieto y la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica – Asocodis, se extrae que no hubo petición probatoria por lo que no se emitirá pronunciamiento alguno en ese sentido. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO, en los términos anotados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR PRUEBAS en el proceso de la referencia, en la forma dispuesta en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.