CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandantes: LIFEHEALTH UNIVERSAL EXPORT S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Tercero: MERCK KGaA Tema: APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO DE RECHAZA LA DEMANDA POR NO SUBSANAR.

Auto que resuelve recurso de apelación1 Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 24 de marzo de 2023, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso.

I. Antecedentes 1. Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2022 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, la sociedad Lifehealth Universal Export S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] La nulidad con el consecuente Restablecimiento del Derecho contra la Resolución 30327 del 19 de mayo de 2022 y 56065 de 22 de agosto de 2022 por las cuales se niega un registro de marca y se agota vía gubernativa, resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.

Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, la concesión de la marca M PLUS de la clase 5 del tipo mixto con la correspondiente asignación del certificado para distinguir: “PRODUCTOS FARMACÉUTICOS; PREPARACIONES PARA USO MÉDICO; PRODUCTOS HIGIÉNICOS Y SANITARIOS PARA USA MÉDICO […]”, productos comprendidos en la clase 5 1 Expediente asignado por reparto el 28 de abril de 2023. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Felipe Alirio Solarte Maya (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Luis Manuel Lasso Lozano. 3 Índice 2 expediente digital Sede Electrónica SAMAI. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S de la Clasificación Internacional de Niza a favor de LIFEHEALTH UNIVERSAL S.A.S. con domicilio en la ciudad de Armenia. 2.

Que se publique la sentencia que se ha de proferir en el presente trámite, en la Gaceta de la Propiedad Industrial y se expidan todos los actos administrativos necesarios para dar cumplimiento al presente fallo […]». 2. El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, autoridad judicial que mediante auto de 16 de febrero de 2023 inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora: i) informara las direcciones de notificaciones a las partes; ii) demostrara el envío de la demanda y sus anexos a la entidad demandada y al tercero interesado; iii) allegara las constancias de comunicación, notificación, publicación o ejecución de los actos acusados; iv) remitiera el certificado de existencia y representación legal del tercero interesado, sociedad MERCK KGaA y v) enunciara clara y separadamente las pretensiones de la demanda. 3.

El auto inadmisorio de la demanda le fue notificado a la parte actora por estado del 20 de febrero de 2023, razón por la que, al no haberse interpuesto ningún recurso ni solicitud de aclaración o adición en contra del mismo, este quedó debidamente ejecutoriado5 el 23 de febrero de ese mismo año. 4. El apoderado judicial de la sociedad demandante el 5 de marzo de 2023, a través de correo electrónico, manifestó subsanar la demanda, allegando para el efecto, las direcciones de notificación de las partes, la constancia del envío de la demanda a la SIC, las capturas de pantalla del sistema de información SIPI, que daban cuenta de las notificaciones de los actos acusados, y precisó las pretensiones de la demanda. 5.

En relación con la dirección de notificaciones de la sociedad MERCK KGaA, tercera interesada y el certificado de existencia y representación legal de la misma, le manifestó al despacho que tal y como lo expuso en la demanda inicial, desconocía tal información ya que, dicha sociedad es extranjera y no presentó oposición ni se hizo partícipe en el trámite administrativo.

II. La providencia apelada 6. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 24 de marzo de 2023, rechazó la demanda al no haberse corregido conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma, argumentando, para el efecto, lo siguiente: 4 Magistrado ponente Felipe Alirio Solarte Maya. 5 Es importante mencionar que, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 306 del CPACA, las providencias que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S «[…] De la revisión del expediente electrónico del proceso de la referencia, se observa que la parte demandante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, en tanto no aportó la prueba de que se haya corrido traslado simultáneo de la demanda y de sus anexos a la parte accionada. […] Sobre lo anterior, el apoderado de la parte demandante mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal el día 6 de marzo de 2023, aportó copia del correo electrónico enviado a la parte demandada, a través del cual remitió copia de la demanda y sus anexos; sin embargo, la Sala evidencia que el correo fue remitido ese mismo día, esto es, posteriormente a haberse notificado el auto inadmisorio y, por lo tanto, no de manera simultánea a la presentación de la demanda como lo ordena el numeral 8.° del artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021.

En este punto, se debe indicar que en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, se determinó claramente que “de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”, por lo tanto las normas procesales deben observarse y acatarse para acceder a la administración de justicia, por lo que se debe cumplir de manera integral lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, lo que involucra el acatamiento de lo señalado en el numeral 8.° del precitado artículo 162, que implica la obligación del traslado simultaneo de la demanda a la parte accionada. […] En el escrito de subsanación de la demanda se observa que la parte demandante allega constancia en donde se indica que el registro marcario ha sido negado, a pesar de lo anterior, no se ha subsanado el defecto indicado en el auto inadmisorio de la demanda de conformidad con lo estipulado en el artículo 166 del CPACA.

En consecuencia, la Sala rechazará la demanda por carecer de los requisitos y formalidades previstos por el legislador en las normas procesales del CPACA […]». III.- El recurso de apelación 7. El apoderado judicial de la parte demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y, en subsidio, recurso de apelación6, el cual fue sustentado con los siguientes argumentos: «[…] 1.

El envío de la demanda y sus anexos, se envió de manera simultánea al momento de presentar la demanda y de ello se envió la prueba al respectivo expediente, pues dado su Auto inadmisorio, que se presentó después de radicada la demanda, era un imposible físico retrotraerse en el tiempo, para enviar la demanda a la demandada copia simultánea, al momento de la presentación de la demanda, que sí se envió al momento de la subsanación, por lo tanto, el requerimiento hecho por su Despacho, debe darse por cumplido, en aras de la prevalencia del derecho sustancial. 6 Índice 2 Expediente digital Sede Electrónica SAMAI. 4 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S […] 3.

La constancia de que el registro marcario ha sido negado, demuestra la firmeza y ejecutoriedad de los Actos que tomaron esa decisión. Cualquier otra prueba que pida su Despacho, sacrifica la sustancialidad sobre la formalidad y afectan la buena fe. En todo caso manifiesto, que dentro de los antecedentes administrativos que debería solicitar su Despacho a la Entidad demandada, deberían constar todos los documentos y pruebas que su Despacho ha solicitado […]». 8.

El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, con sustento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 318 del CGP7, mediante auto de 14 de abril de 2023 rechazó por improcedente el recurso de reposición al ser una decisión de Sala, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia y oportunidad 9. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA8 y del numeral 1° del artículo 243 del ibidem9, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la providencia de 24 de marzo de 2022, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó el medio de control de la referencia, al no haberse subsanado la demanda en los términos fijados en la inadmisión. 10.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del índice 18 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado de 28 de marzo de 2023, por lo que al haberse interpuesto el recurso de apelación el 30 de ese mismo mes y año, este fue radicado oportunamente10. 11. Asimismo, es oportuno precisar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, cuando se impugne el auto que rechaza la demanda o el que niega 7 Artículo 318.

Procedencia y oportunidades. (…) Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.”. 8 «[…]

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas […]». 9 «[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]» 10 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, no es necesario correr el traslado a que se refiere el citado artículo.

IV.2. Caso concreto 12. La sociedad Lifehalth Universal Export S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra del Superintendencia de Industria y Comercio - Sic, con miras a que se declare la nulidad de las Resoluciones 30327 del 19 de mayo de 2022 y 56065 de 22 de agosto del mismo año, mediante las cuales se negó el registro de la marca M Plus, para distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 13.

El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 16 de febrero de 2023 inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora: i) informara las direcciones de notificaciones a las partes; ii) demostrara el envío de la demanda y sus anexos a la entidad demandada y al tercero interesado; iii) allegara las constancias de comunicación, notificación, publicación o ejecución de los actos acusados; iv) remitiera el certificado de existencia y representación legal del tercero interesado, sociedad MERCK KGaA y v) enunciara clara y separadamente las pretensiones de la demanda. 14.

El apoderado judicial de la sociedad demandante el 5 de marzo de 2023, a través de correo electrónico, manifestó subsanar la demanda, allegando para el efecto, las direcciones de notificación de las partes, la constancia del envío de la demanda a la SIC, las capturas de pantalla del sistema de información SIPI, que daban cuenta de las notificaciones de los actos acusados, y precisó las pretensiones de la demanda. 15.

En relación con la dirección de notificaciones de la sociedad MERCK KGaA, tercera interesada y el certificado de existencia y representación legal de la misma, le manifestó al despacho que, tal y como lo expuso en la demanda inicial, desconocía tal información ya que dicha sociedad es extranjera y no presentó oposición ni se hizo partícipe en el trámite administrativo. 16.

El a quo, mediante proveído de 24 de marzo de 2023, rechazó la demanda por encontrar que esta no había sido subsanada en los términos indicados en la inadmisión, concretamente, porque: (i) no se envió, de manera simultánea con la radicación de la demanda, copia de esta y de sus anexos al extremo accionado - numeral 8° del artículo 162 del CPACA-, y (ii) no se aportaron las constancias de notificación de los actos acusados -numeral 1° del artículo 166 del CPACA-. 17.

El demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, recurso de apelación, en contra de la providencia de 24 de marzo de 2023, manifestando que envió la demanda y el escrito de corrección a la SIC, al momento de subsanar la demanda y, que, los actos demandados se encuentran ejecutoriados, por lo que exigir requisitos adicionales “sacrifica la sustancialidad sobre la formalidad”. 6 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S 18.

Agregó que la entidad demandada, al aportar al proceso los antecedentes administrativos de las resoluciones demandas, incorporará los documentos que el Despacho echa de menos. 19. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 14 de abril de 2023 rechazó por improcedente el recurso de reposición, con sustento en que, de conformidad con los dispuesto en el artículo 318 del CGP, las decisiones de Sala no son susceptibles de dicho recurso.

En la misma providencia concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. 20. Para efectos de resolver el primer punto de la controversia, la Sala pone de presente que el numeral 8º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, dispone que el demandante al presentar la demanda deberá enviar simultáneamente por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados y, que, igual proceder, debe hacerse con el escrito de subsanación de la misma. 21.

El referido artículo también es claro al señalar que del «[…] mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación […]», lo que significa que la misma norma habilita al demandante a que, en caso de no haber enviado la demanda y sus anexos a la parte demandada de forma simultánea con la presentación del libelo introductorio, lo haga al momento de la subsanación de la demanda. 22.

Esta interpretación se acompasa con el efecto útil de la norma, el cual es que la parte demandada pueda conocer de las pretensiones que se formulan en su contra y así ejercer oportunamente sus derechos de contradicción y defensa. 23. A las anteriores conclusiones ha arribado de forma reiterada y pacífica esta Sala de Decisión11 cuando al resolver casos de supuestos fácticos y jurídicos similares al de la referencia, ha precisado lo siguiente: […] Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, dentro del término conferido para corregir la demanda, puede acreditarse el envío de la demanda y del escrito de subsanación de la misma a los demás sujetos procesales.

En efecto, en providencia de 2 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: «[…] si bien la oportunidad para acreditar el envío es la presentación de la demanda o la subsanación de la misma, para que el juez de conocimiento pueda 11 En ese sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto de Sala de 20 de enero de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2022-00670-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 9 de marzo de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2022-00107-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 16 de marzo de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2022-00213-01 C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Asimismo, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proveído de 2 de octubre de 2020. Expeidente: 15001-23- 33-000-2020-01662-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 7 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S admitirla al encontrar cumplidos todos los requisitos, en este caso por haberse demostrado por el demandante que realizó el envío correspondiente dentro del término de subsanación y garantizar de esa manera el acceso a la administración de justicia, se tiene que la demanda fue debidamente subsanada […]».

Ahora bien, en el escrito de subsanación de la demanda la parte actora allegó el respectivo poder y, como prueba del envió de la demanda y del escrito de subsanación a los demás sujetos procesales, anexa las siguientes capturas de pantalla (…) Así las cosas, se encuentra acreditada la carga procesal que impone el numeral 8º del artículo 162 del CPACA para efectos de la presentación de la demanda.

Por todo lo anterior, se revocará el auto de 20 de octubre de 2022, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda y, en consecuencia, se ordenará al a quo que provea sobre la admisibilidad de la misma12 […] (negrillas fuera del texto). 24. En ese orden de ideas, y en lo que respecta al rechazo de la demanda por no haberse remitido, simultáneamente con la presentación de la demanda, copia de esta y de sus anexos a la parte accionada, debe decirse que, comoquiera que dicha inconsistencia fue corregida al momento de presentar la subsanación del libelo introductorio, no le asistía razón al a quo para entender que este requisito había sido inadvertido por el extremo accionante. 25.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el incumplimiento del requisito de que trata el numeral 1° del artículo 166 del CPACA, dado que, aunque la parte actora manifestó su descontento con la orden de allegar las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusados, lo cierto es que no allegó tal documento y, por ende, incumplió con la obligación legal referida en el citado artículo y con lo dispuesto por el juez de instancia en el auto inadmisorio. 26.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido reiterada13 en señalar que en contra del auto que inadmite la demanda procede el recurso de reposición, a lo que se agrega que, si la parte actora no interpone dicho recurso, tiene la obligación de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, so pena de rechazo de la misma. 27.

Así las cosas, y ante la falta de subsanación de la demanda conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de fecha 16 de febrero de 2023, lo procedente en 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 20 de enero de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2022-00670-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, 12 de diciembre de 2019, Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01172-01, Actor: Alejandro Ortiz Pardo, Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Providencia reiterada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 26 de enero de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2022-00308-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 16 de marzo de 2023. Expediente: 25000-23-41-000-2019-01023-01.

C.P. Oswaldo Giraldo López. 8 Radicación: 25000-23-41-000-2022-01129-01 Demandante: Lifehealth Universal Export S.A.S los términos del numeral 2° del artículo 169 del CPACA y del inciso final del artículo 170 ibidem era su rechazo, como en efecto sucedió. 28. Por todo lo anterior, se confirmará el auto de 24 de marzo de 2023, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 24 de marzo de 2023, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (10-17)