11001032400020200036500 — Consejo de Estado

| | | | |CONSEJO DE ESTADO | | |SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO | | |SECCIÓN PRIMERA | Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) |Referencia: |Medio de control de nulidad | |Expediente: |11001-0324-000-2020-00365-00 | |Actor: |María Susana Muhamad González, Heidy Sánchez Barreto y | | |Ana Teresa Bernal Montañez | |Demandados: |Ministerio de Cultura | |Tema: |Niega medida cautelar de suspensión provisional por | | |cuanto la petición cautelar no cumple con los requisitos | | |de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora | Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 11 de la Resolución 995 de 29 de abril de 2016[1], de los artículos 1° y 2° de la Resolución 4033 de 2018[2] y de los Tomos I, II y III del Documento Técnico de Soporte del Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, en los apartes que aluden al «Edificio Central».

ANTECEDENTES I.1. La demanda Las ciudadanas María Susana Muhamad González, Heidy Sánchez Barreto y Ana Teresa Bernal Montañez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda ante esta corporación judicial, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: […] 1.

Que declare la nulidad de la expresión “Edificio Central” que se encuentra contenida en el artículo 11 de la Resolución 995 de 2016 expedida por el Ministerio de Cultura, por haber vulnerado (sic) numerales 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 1185 de 2008, por el cual se modificó el artículo 8 de la Ley 397 de 1997, el artículo 2 del Decreto 1313 de 2008 y el artículo 10 del Decreto 763 de 2009, esos dos últimos artículos hoy se encuentran reproducidos en los artículos 2.3.2.3. y 2.4.1.6. del Decreto 1080 de 2015 respectivamente, donde se dispone que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural sobre autorización de los PEMP es de obligatorio acatamiento por parte del Ministerio de Cultura. 2.

Que declare nula la expresión “Edificio Central” contenida en las páginas 14 y 149 del DOCUMENTO TÉNICO DE SOPORTE PROPUESTA -Tomos I, II y III del Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP- del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil el cual fue publicado en el Diario Oficial 50.409 del 6 de noviembre de 2017 […]. 3.

Que, por las mismas razones anteriores, declare la nulidad de la expresión “Edificio Central” contenidas en los artículos 1 y 2 de la Resolución 4033 del 22 de noviembre de 2018 expedida por el Ministerio de Cultura, mediante la cual modificó la Resolución 995 de 2016, en cuanto a los usos para los edificios del área afectada, incluyendo el Edificio Central […]» 4.

Finalmente, solicitamos que ordene al Ministerio de Cultura que efectúe la publicación en el Diario Oficial de los tres (3) Tomos del Documento Técnico de Soporte Propuestas presentado por la Universidad Nacional de Colombia y autorizado por el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural en la sesión del 18 de diciembre de 2015. […] Este Despacho, mediante auto de 18 de febrero de 2021, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra de los actos administrativos acusados[3].

I.2. Solicitud de medida cautelar La parte actora, en escrito separado, elevó la siguiente solicitud cautelar: […] De manera respetuosa acudimos ante esa Alta Corporación para solicitar la medida cautelar consistente en la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de: 1. La expresión “Edificio Central” contenida en el artículo 11 de la Resolución 995 del 29 de abril de 2016 del Ministerio de Cultura, mediante la cual aprobó el Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP- del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil. 2.

La expresión “Edificio Central” contenida en los artículos 1 y 2 de la Resolución 4033 de 2018 del Ministerio de Cultura. 3. La expresión “Edificio Central” contenida en las páginas 13 y 14 y 149 del DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE PROPUESTA -Tomos I, II y III del Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP- del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil publicada en el Diario Oficial 50.409 del 6 de noviembre de 2017. […] Para justificar la petición, las demandantes afirmaron que la expresión “Edificio Central” contenida en los actos demandados, transgrede lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 397 de 1997, en el artículo 2 del Decreto 1313 de 2008 y en el artículo 10 del Decreto 763 de 2009.

Además, explicaron que tales decisiones administrativas incurren parcialmente en los vicios de expedición irregular, falsa motivación y desviación del poder. A modo de contexto, la parte actora informó que la Ley 735 de 2002 declaró como monumentos nacionales al Hospital San Juan de Dios y al Instituto Materno Infantil. Además, la misma norma ordenó al Gobierno nacional emprender las obras necesarias de remodelación, restauración y conservación del Hospital San Juan de Dios y del Instituto Materno Infantil.

Adujo que, en agosto de 2012, la Mesa de Bienes de Interés Cultural solicitó la formulación del Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del Hospital San Juan de Dios y del Instituto Materno Infantil. Por ello, el 21 de octubre de 2013, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural y el Fondo Financiero Distrital del Salud celebraron el Convenio Interadministrativo No. 1795-2013, con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para la elaboración del PEMP en el marco del conjunto monumental del Hospital San Juan de Dios.

Anotó que, con fecha 1° de noviembre de 2013, el Ministerio de Cultura, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC y la Universidad Nacional de Colombia suscribieron el Contrato Interadministrativo No. 232/2508-2013, cuyo objeto consistió en que: «la Universidad se compromete a elaborar el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del Conjunto Hospitalario San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil ubicado (…) de Bogotá, D. C».

Según el Documento Técnico de Soporte del PEMP de 16 de julio de 2015, el Edificio Central cuenta con una clasificación nivel 2 de “Conservación del Tipo Arquitectónico” en la que no se permite la demolición. Advirtió que, en las sesiones de 10 de septiembre y 18 de diciembre 2015, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural estudió el referido Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP), y no efectuó ninguna observación frente a la categoría de nivel 2 del edificio Central.

La parte actora explicó que el concepto que expide ese Consejo Nacional es de obligatorio acatamiento para el Ministerio de Cultura. Sin embargo, la cartera demandada lo modificó a través de los actos acusados porque cambió la categoría del Edificio Central de nivel 2 a nivel 3 de “Conservación Contextual”. Agregó que: «ese cambio introducido irregularmente por el Ministerio de Cultura en el artículo 11 de la Resolución 995 de 2016, con relación al Edificio Central, tiene graves implicaciones, por cuanto conforme a la norma vigente para la época, los inmuebles categorizados en el Nivel 3.

Conservación Contextual podían ser objeto de demolición (Decreto 763 de 2009), y esa es la justificación con la que cuenta el Distrito Capital para pretender realizar la demolición del Edificio Central, para lo cual suscribió el Contrato de Obra No. 02-BS-0008-2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. y la Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA, Sucursal Colombia el día 6 de febrero de 2020 y cuya Acta de Inicio se suscribió el 2 de julio del presente año».

Adujo que: «de materializarse dicha demolición, se ocasionaría un año irreversible al patrimonio cultural de la nación, cuya protección le corresponde al Estado, en particular al Ministerio de Cultura». Frente al «Documento Técnico de Soporte Propuesta. Tomos I, II y III del Plan Especial de Manejo y Protección», afirmó lo siguiente: […] un año y medio después de expedida y publicada la Resolución 0995 del 29 de abril de 2016, en el Diario Oficial 50.409 del 6 de noviembre de 20177, se efectuó la publicación del DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE PROPUESTA -Tomos I, II y III del Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP- del citado complejo hospitalario, con unos ajustes que NO fueron autorizados por el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural al respecto señaló en las sesiones del 10 de septiembre y 18 de diciembre de 2015 y en virtud del cual, en las páginas 14 y 149, al referirse al Edificio Central, se señala que hace parte del Nivel 3.

Categoría de Conservación Contextual; no obstante, en otros apartes, se hace referencia a la necesidad de su permanencia y elemento esencial de la reapertura del San Juan de Dios. Por ej. en las págs. 27, 39, 40, 102, 103, 153, 154, 170, 171, 173, 182, 184, de manera que lo publicado y que sirve de soporte a la Resolución 995 de 2016 del Ministerio de Cultura, no corresponde con lo autorizado por el Consejo Nacional de Patrimonio Cultual y los cambios introducidos irregularmente, no son coherentes.

Por otra parte, el 22 de noviembre de 2018, el Ministerio de Cultura expidió la Resolución 4033 “Por la cual se modifica la Resolución número 0995 de 2016, Plan Especial de Manejo y Protección, PEMP, del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil”, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 50789 del 22 de noviembre del año 2018.

En dicha resolución se modifican los artículos 26 y 31 de la Resolución 995 de 2016 en cuanto a los “Usos para los edificios del área afectada” y la “Edificabilidad en el área afectada por sector normativo”, situación que facilita el proceso de demolición del Edificio Central […] Insistió en que «los actos administrativos tienen un procedimiento previo de formación al que deben sujetarse; de manera que cuando este es desconocido o se surte sin tener en cuenta las reglas jurídicas y los principios que rigen a la actuación administrativa, se genera una irregularidad en la formación del acto que se extiende hasta su validez una vez ha sido expedido, tal y como ocurrió en el presente caso». 16.

Explicó que: «los dos años de trabajo de los diez (10) expertos de la Universidad Nacional y los trece (13) Tomos que conformaron el PEMP del CHSJD, incluyendo diez (10) Tomos de Diagnóstico y tres (3) Tomos de Documentos Técnico de Soporte -DTS- Propuestas del PEMP intentaron ser ignorados y modificados en lo que al Edificio Central se refiere con fundamento en una solicitud verbal del entrante secretario de salud Luis Gonzalo Morales, amparada en que supuestamente la restauración y reforzamiento estructural de dicho edificio era muy costosa, de manera que solicitó que éste pasara del nivel 2 (Conservación del Tipo Arquitectónico) al Nivel 3, Conservación Contextual y así justificar su demolición. A la gravedad de lo anterior, debe señalarse que la afirmación sobre el costo del reforzamiento estructural no resultó ser cierta (…).

En todo caso, se reitera que en el Acta 6 del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural no se señala que se haya presentado ningún documento técnico de soporte frente a dicho comentario, ni mucho menos que se hubiese debatido el mismo». 17. También indicó que: «la irregular actuación del Ministerio de Cultura, no se subsana por el hecho de que año y medio después de expedida la Resolución 995 de 2016 y publicada la misma en el Diario Oficial 49.868 del 9 de mayo de 2016, hayan introducido cambios al PEMP y publicado el mismo en el Diario Oficial 50.409 del 6 de noviembre de 2017; simplemente porqué solamente podían publicar el PEMP autorizado por el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, sin que existiera posibilidad alguna de introducir cambios no previstos en las sesiones de Consejo Nacional de Patrimonio Cultural». 18.

Anotó que: «la falsa motivación se evidencia debido a que como lo expresó el Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 25000232400020080026501, abril 14 de 2016, se presentan las siguientes causales: - Se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública. - Los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas. - Porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y - Porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión». 19.

Finalmente, la parte actora alegó que el Ministerio de Cultura incurrió en la causal de desviación de desviación del poder a través del acto acusado, pero omitió indicar cuál era el fin irregular que persiguió esa autoridad y que resulta distinto al dispuesto por el legislador. La parte pertinente del escrito es del siguiente tenor: «el Ministerio de Cultura siendo conocedor de la norma, por cuanto es de aplicación cotidiana para ellos, son las normas (leyes y decretos) que se promueven y redactan desde esa entidad, presiden y ejercen la secretaría del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, además de que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, y sin que mediara justificación legal alguna, decidió de manera unilateral modificar la categoría del protección del Edificio Central, pasándolo del Nivel 2, Conservación del Tipo Arquitectónico, al Nivel 3, Conservación Contextual, a sabiendas de que esa decisión podía llevar a la demolición de ese patrimonio cultural de la nación, por cuanto así estaba contemplado en el Decreto 763 de 2009 y lo había expuesto el entrante secretario de salud del gobierno de Enrique Peñalosa».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 20. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[4] a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. 21. El apoderado del Ministerio de Cultura[5] se opuso al decreto de la medida cautelar tras considerar que la petición carece de soporte fáctico y jurídico, y que la mayoría de los argumentos de la cautela corresponden a apreciaciones subjetivas de las demandantes. 22.

Aseguró que la solicitud no reúne los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues no se evidencia la transgresión del ordenamiento superior. En tal sentido, precisó cuál fue el procedimiento de formulación, elaboración y aprobación del Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios. Asimismo, citó el contenido de las actas del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural. 23.

Anotó que la propuesta del PEMP que elaboró la Universidad Nacional no es obligatoria ni inamovible, «por su naturaleza puede ser aceptada, modificada o rechazada, y eso exactamente ocurrió en este evento, la Universidad Nacional hizo una serie de propuestas que constan en los 13 tomos enunciados, y los responsables de la formulación, aceptaron una gran cantidad, modificaron algunas y eventualmente no consideraron otras, para que al final quedase el documento estudiado por el consejo y que fue consignado en la resolución 995 de 2016». 24.

Finalmente, mencionó que «las actas del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural son documentos oficiales en los que se consigna “la síntesis de los temas tratados en la reunión, así como de las recomendaciones y conceptos.” tal como se estipula en Decreto 1080 de 2015 en su artículo 2.3.2.9.». Por ello, «las actas mencionadas en la demanda (septiembre y diciembre de 2015) cumplen con lo estipulado en la normativa y recogen tanto las presentaciones, como los debates y el concepto final, siendo este un ejercicio transparente, que permite la trazabilidad de las decisiones que allí se toman».

A ello agregó que: «del contenido del acta No. 6 se desvirtúa la afirmación de las accionantes en cuanto a que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, no había conocido que el nivel de intervención establecido para el edificio central era 3, y que lo habían autorizado como nivel 2, y que el ministerio al expedir la resolución aprobatoria lo había alterado». 25.

El apoderado de la Secretaria Distrital de Salud[6] se opuso a la cautela, luego de sostener que la petición desconoce los requisitos legales de procedibilidad, y que los reparos de ilegalidad corresponden a apreciaciones subjetivas y especulativas de las demandantes. 26. Señaló que cualquier decisión que se adopte respecto del complejo hospitalario, debe contar con la aprobación del Ministerio de Cultura, del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural IDPC y de la Curaduría Urbana, por ser el Hospital un Bien de Interés Cultural. 27.

Aclaró que el Documento Técnico de Soporte (DTS) entregado por la Universidad Nacional no era el plan de manejo definitivo y, por eso, no tiene fuerza legal. Esa propuesta de clasificación del Edificio Central estaba sujeta a ser evaluada por el Consejo Nacional de Patrimonio, tal y como aconteció en el caso concreto. 28. Expuso que la categoría de nivel 2 del Edificio Central limitaba el Programa Médico Arquitectónico requerido para implementar un Hospital Universitario de Alta complejidad. 29.

Resaltó que el Ministerio de Cultura es el organismo encargado de la revisión y valoración de los planes el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural y cuenta con total autonomía e independencia técnica. 30. Concluyó que la suspensión de las normas acusadas generaría perjuicios de orden económico para el ente territorial y elimina la posibilidad de ofrecer el bienestar médico a la población, por ende, la solicitud cautelar es improcedente, innecesaria, desproporcionada. 31.

Por último, sostuvo que el «documento técnico de soporte propuesta» no comporta los alcances de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, como quiera que (…) se trata en realidad de un documento de contenido técnico». Por ende, solicitó que dicho documento «se sustraiga del control jurisdiccional que realice el despacho en el presente medio de control o en su defecto se rechace por improcedente la solicitud de medida cautelar frente a dicho documento». 32.

La apoderada judicial de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá[7] solicitó rechazar por improcedente e inconveniente la solicitud de suspensión provisional formulada por las demandantes. 33. Afirmó que los presupuestos legales exigidos para el decreto de la cautela no están acreditados, ni se probó el perjuicio irremediable derivado de la no suspensión de esos actos.

Es más, afirmó que de acogerse la petición se ocasionarían daños patrimoniales a la administración distrital e interrumpiría la futura prestación de los servicios de salud y educación. 34. Señaló que las obras objeto de la reclamación dan cumplimiento a las acciones populares con radicados 2007-319 y 2009-043, resueltas por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá, respectivamente, en las que el Gobierno nacional se comprometió a restaurar el referido complejo hospitalario. 35.

Adujo que no todas las estructuras arquitectónicas de ese complejo cuentan «con el mismo nivel de protección porque no fueron edificadas en un mismo periodo histórico ni dotadas con atributos culturales homogéneos». 36. Agregó que los documentos técnicos de soporte «no constituyen actos administrativos, aunque estos contienen las justificaciones técnicas a partir de las cuales el Ministerio de Cultura revisa y analiza el alcance de las decisiones adoptadas mediante los proyectos de formulación contenidos en los PEMP». 37.

Indicó que esa propuesta preliminar de formulación no era definitiva, ni tenía fuerza legal porque requería de la valoración, evaluación y ajuste de las entidades contratantes, esto es, del Ministerio de Cultura y del Instituto Distrital de Patrimonio y Cultura de Bogotá. 38. Explicó que en las sesiones de 10 de septiembre de 2015 y de 18 de diciembre de 2015, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural y la Dirección de Patrimonio y Memoria del Ministerio de Cultura acordaron que era necesario ajustar el documento técnico.

Por ello, la propuesta definitiva fue publicada el 6 de noviembre del año 2017. Lo anterior significa que la decisión de modificar el nivel de intervención del “Edificio Central” efectivamente cumple con el procedimiento legal. Como consecuencia de ello, el edificio central fue categorizado bajo el nivel 3 de intervención en el Plan Especial de Manejo y Protección PEMP, el cual fue debidamente expedido y publicado oficialmente por la autoridad competente. 39.

Concluyó afirmando que las accionantes no demostraron que el acto administrativo demandado hubiese sido expedido fuera de los lineamientos legales y señaló que la revisión de los planteamientos expuestos por las demandantes sólo será posible cuando se analice de fondo el asunto y se profería la respectiva sentencia. 40. A su vez, el apoderado de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. se opuso al decreto de la medida cautelar[8]. 41.

En primer lugar, aludió al Contrato de Obra No. 02-BS-008-2020 que celebró el 21 de diciembre de 2018 con la Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA Sucursal Colombia, para el diseño, construcción, dotación, puesta en marcha y operación de la nueva UHMES Santa Clara y CAPS del Conjunto Hospitalario San Juan de Dios. 42. Informó que ese contrato se encuentra en ejecución en la etapa pre- operativa o preconstructiva.

También señaló que actualmente se adelantan trabajos de levantamiento topográfico y de redes, estudio de suelos, Inventario forestal, inventario de obras de arte, consultoría de estudios técnicos de diseño integral y planos constructivos, plan de dotación y plan del proyecto. 43. Afirmó que la suspensión de los efectos jurídicos de las normas acusadas afectaría los servicios de salud y educación, el cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en las acciones populares No. 2007-00319 y 2009-0043 y el patrimonio público, pues las obras de adecuación se suspenderían y el contratista podría reclamar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato, o solicitar la respectiva liquidación. 44.

Sostuvo que el Documento Técnico de Soporte de Plan Especial de Manejo y Protección no es un acto administrativo que pueda ser objeto de un estudio de legalidad, sino un instrumento de planeación y gestión del Patrimonio Cultural de la Nación. La apoderada del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural[9] solicitó negar la medida cautelar por carecer fundamentos de derecho.

En su criterio la parte actora no probó que las disposiciones censuradas transgredan normas superiores, o incurran en los vicios de falta de competencia, falsa motivación, expedición irregular o desviación del poder. Recopiló el marco normativo aplicable al caso en materia de patrimonio cultural. A su vez precisó las funciones del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural y del Ministerio de Cultura en cuanto a la formulación, elaboración y aprobación del Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP-, para concluir que las expresiones de las normas acusadas gozan de presunción de legalidad.

Finalmente, los terceros interesados Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA y Sucursal Colombia guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 48. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;

(ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa[10].

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[11].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][12] (negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][13] (negrillas fuera del texto) Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[14], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[15] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»[16].

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos (..) que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020, esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos del artículo 11 de la Resolución 995 de 2016, de los artículos 1° y 2° de la Resolución 4033 de 2018 y de los Tomos I, II y III del Documento Técnico de Soporte del Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, en los apartes que aluden al «Edificio Central».

Como fundamento de su petición, las demandantes afirmaron que las referencias normativas sobre el «Edificio Central» contenidas en esos actos, transgreden lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 397 de 1997 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1185 de 2008), en el artículo 2 del Decreto 1313 de 2008 y en el artículo 10 del Decreto 763 de 2009.

Además, sostuvieron que tales decisiones administrativas incurren parcialmente en los vicios de expedición irregular, falsa motivación y desviación del poder. En suma, explicaron que el Ministerio de Cultura desconoció el concepto previo de obligatorio cumplimiento que había emitido el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural cuando aprobó el PEMP del Hospital San Juan de Dios el 18 de diciembre de 2015.

Además, alegaron que la modificación incorporada al PEMP sobre el nivel de preservación del Edificio Central acarrea un perjuicio inminente frente a la conservación del patrimonio cultural de la Nación porque el nuevo parámetro permite la demolición de esa estructura. En este contexto, la Sala unitaria comienza por mencionar que la disposición de la Resolución 995 de 2016[17] objeto de la presente demanda, es del siguiente tenor: […] Artículo 11.

Modificar el artículo 26 de la Resolución número 0995 de 2016, el cual quedará así: Artículo 26. Usos para los edificios del área afectada. En cumplimiento de la Ley 735 de 2002 el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil funcionarán como centro especial para la educación universitaria. La asignación de usos específicos en cada una de las edificaciones del Hospital para este propósito, tiene en cuenta como primera medida los mandatos de la citada Ley, en segundo lugar, las condiciones arquitectónicas de las edificaciones y por último la conservación de sus valores como BIC del orden nacional.

Conforme lo anterior, los usos para los edificios del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil serán los siguientes: TIPOLOGÍA DE USOS PERMITIDOS Área afectada del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil |Tipo |Nombre | |I |Salud – Docencia | |II |Docencia – Investigación | |III |Conexos y Complementarios | |IV |Arte y Cultura | |V |Institucional | |VI |Social Comunitario | | |Usos Transitorios | | | | Área afectada del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil ASIGNACIÓN DE USOS PERMITIDOS Edificaciones del área afectada del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil |No. |Id. |Nombre del |Usos |Usos | | | |Edificio |Principales |Alternativos | |[…] |[…] |[…] |[…] |[…] | |4 |15 |Central |Salud – |Docencia | | | | |Docencia (I) |Investigación | | | | | |(II) | |[…] |[…] |[…] |[…] |[…] | Artículo 2º: Modificar el artículo 31 de la Resolución número 0995 de 2016, el cual quedará así: Artículo 31.

Siendo ello así, para establecer la procedencia de la petición provisional y antes de resolver el caso concreto, el Despacho estudiará, de manera preliminar, el procedimiento de aprobación de los Planes Especiales de Manejo y Protección de los Bienes de Interés Cultural (BIC). III.3.1. Del procedimiento de aprobación de los Planes Especiales de Manejo y Protección de los Bienes de Interés Cultural En virtud de lo dispuesto en los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política, al Estado le asiste la responsabilidad «de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional»[18].

Igualmente es su deber salvaguardar el patrimonio cultural, arqueológico de la Nación y los «bienes culturales que conforman la identidad nacional». En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 1° la Ley 397 de 1997 determinó que los «bienes materiales de naturaleza (…) inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, (…) científico, estético o simbólico en ámbitos como el (…) arquitectónico, urbano, arqueológico, (…) testimonial, documental, (…) o antropológico» harán parte del Patrimonio Cultural de la Nación. Y agregó que los objetivos de este patrimonio son «la salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro».

Respecto del procedimiento de reconocimiento de un bien de interés cultural, el artículo 8° de la Ley 397 de 1997[19] reguló lo siguiente en relación con el caso concreto: […] Artículo 8°. Procedimiento para la declaratoria de bienes de interés cultural. a) Al Ministerio de Cultura, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, le corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito nacional.

Son bienes de interés cultural del ámbito nacional los declarados como tales por la ley, el Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, en lo de su competencia, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en todo el territorio nacional; (…) Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993.

Procedimiento La declaratoria de los bienes de interés cultural atenderá el siguiente procedimiento, tanto en el orden nacional como territorial: 1. El bien de que se trate se incluirá en una Lista Indicativa de Candidatos a Bienes de Interés Cultural por la autoridad competente de efectuar la declaratoria. 2. Con base en la lista de que trata el numeral anterior, la autoridad competente para la declaratoria definirá si el bien requiere un Plan Especial de Manejo y Protección. 3.

Una vez cumplido el procedimiento descrito en los dos numerales anteriores, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural respecto de los bienes del ámbito nacional, o el respectivo Consejo Departamental o Distrital de Patrimonio Cultural, según el caso, emitirá su concepto sobre la declaratoria y el Plan Especial de Manejo y Protección si el bien lo requiriere. 4.

Si el concepto del respectivo Consejo de Patrimonio Cultural fuere favorable, la autoridad efectuará la declaratoria y en el mismo acto aprobará el Plan Especial de Manejo y Protección si este se requiriere. […] Este Estatuto, en su artículo 11[20], también reguló los componentes principales del Plan Especial de Manejo y Protección de los BIC, en el siguiente sentido: […] Artículo 11.

Régimen Especial de Protección de los bienes de interés cultural. Los bienes materiales de interés cultural de propiedad pública y privada estarán sometidos al siguiente Régimen Especial de Protección: 1. Plan Especial de Manejo y Protección. La declaratoria de un bien como de interés cultural incorporará el Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP-, cuando se requiera de conformidad con lo definido en esta ley.

El PEMP es el instrumento de gestión del patrimonio cultural por medio del cual se establecen las acciones necesarias para garantizar su protección y sostenibilidad en el tiempo. Para bienes inmuebles se establecerá el área afectada, la zona de influencia, el nivel permitido de intervención, las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la conservación de estos bienes.

(…). 2. Intervención. Por intervención se entiende todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo. Comprende, a título enunciativo, actos de conservación, restauración, recuperación, remoción, demolición, desmembramiento, desplazamiento o subdivisión, y deberá realizarse de conformidad con el Plan Especial de Manejo y Protección si este fuese requerido.

La intervención de un bien de interés cultural del ámbito nacional deberá contar con la autorización del Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, según el caso. […] Visto lo anterior, es claro que el Plan Especial de Manejo y Protección es «el instrumento de gestión del patrimonio cultural por medio del cual se establecen las acciones necesarias para garantizar su protección y sostenibilidad en el tiempo».

Esta herramienta delimita y categoriza «el área afectada, la zona de influencia, el nivel permitido de intervención, las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la conservación de estos bienes». Además, las intervenciones de los bienes pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación que cuentan con PEMP están sujetas a los parámetros allí previstos.

Ahora bien, en el asunto sub examine, la norma reglamentaria vigente al momento de la expedición de los actos acusados era el Decreto 763 de 2009[21], compilado por el Decreto 1080 de 2015[22]. El artículo 7º del Decreto 763 indica que las declaratorias de BIC que se lleven a cabo sin seguir el procedimiento definido en la Ley 397 de 1997 «estarán viciadas de nulidad conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo».

El mismo decreto añadió, en su artículo 14, que los PEMP, como instrumento del Régimen Especial de Protección de los BIC, deben: […] i. Definir las condiciones para la articulación de los bienes con su contexto físico, arquitectónico, urbano o rural, los planes preexistentes y su entorno socio-cultural, partiendo de la conservación de sus valores, la mitigación de sus riesgos y el aprovechamiento de sus potencialidades. ii.

Precisar las acciones de protección de carácter preventivo y/o correctivo que sean necesarias para la conservación de los bienes. iii. Establecer las condiciones físicas, de mantenimiento y de conservación de los bienes. iv. Establecer mecanismos o determinantes que permitan la recuperación y sostenibilidad de los bienes. v. Generar las condiciones y estrategias para el mejor conocimiento y la apropiación de los bienes por parte de la comunidad, con el fin de garantizar su conservación y su transmisión a las futuras generaciones. […] Respecto de los niveles de intervención de los BIC, el artículo 20 de esa norma reguló las siguientes categorías: «[…]

ARTÍCULO

20. NIVEL PERMITIDO DE INTERVENCIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.4.1.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1080 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1080 de 2015> Son las pautas o criterios relacionados con la conservación de los valores del inmueble y su zona de influencia. Define el(los) tipo(s) de obra que pueden acometerse en el área afectada y su zona de influencia, con el fin de precisar los alcances de la intervención. Se deben tener en cuenta los siguientes niveles de intervención, sin perjuicio de la facultad del Ministerio de reglamentar por vía general otros niveles de intervención para BIC del ámbito nacional y territorial: i. Nivel 1.

Conservación integral: (…) ii. Nivel 2. Conservación del tipo arquitectónico. Se aplica a Inmuebles del Grupo Arquitectónico con características representativas en términos de implantación predial (rural o urbana), volumen edificado, organización espacial y elementos ornamentales las cuales deben ser conservadas. Se permite la modificación de los espacios internos del inmueble, siempre y cuando se mantenga la autenticidad de su estructura espacial: disposición de accesos, vestíbulos, circulaciones horizontales y verticales.

Tipos de obras permitidos en el Nivel 2: Restauración, reparaciones locativas, primeros auxilios, rehabilitación o adecuación funcional, remodelación, reforzamiento estructural, reintegración, ampliación, consolidación y liberación. iii. Nivel 3. Conservación contextual. Se aplica a inmuebles ubicados en un Sector Urbano, los cuales, aun cuando no tengan características arquitectónicas representativas, por su implantación, volumen, perfil y materiales, son compatibles con el contexto.

De igual manera, se aplica para inmuebles que no son compatibles con el contexto, así como a predios sin construir que deben adecuarse a las características del sector urbano. Este nivel busca la recuperación del contexto urbano en términos del trazado, perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado. Tipos de obras permitidos en el Nivel 3: Demolición, obra nueva, modificación, remodelación, reparaciones locativas, primeros auxilios, reconstrucción, reforzamiento estructural, consolidación y ampliación. […]» En materia de competencias, el numeral 1° del artículo 4º de esa normatividad precisó que el Ministerio de Cultura sería el ente responsable de «establecer aspectos técnicos y administrativos relativos al contenido general de los Planes Especiales de Manejo y Protección, cuya sigla es -PEMP-, de los BIC del ámbito nacional y territorial, de conformidad con la Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 1185 de 2008» y, además, es la cartera encargada de «aprobar los PEMP de bienes que declare como BIC del ámbito nacional o los declarados como tal antes de la expedición de la Ley 1185 de 2008, si tales bienes requieren dicho plan, previo concepto del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural».

También señaló que «al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural le corresponde emitir los conceptos previos y cumplir las funciones que señala el artículo 2° del Decreto 1313 de 2008 o las normas que lo modifiquen o sustituyan, en especial respecto de los bienes de competencia del Ministerio de Cultura». La misma facultad fue reiterada por el artículo 10 ibidem[23], así: […] Artículo 10.

Concepto del Consejo de Patrimonio Cultural. Una vez incluido un bien en la LIBCBIC y formulado el respectivo PEMP, si el bien lo requiere a juicio de la autoridad competente, se someterá la propuesta de declaratoria de BIC y el PEMP al concepto del Consejo de Patrimonio Cultural correspondiente. El Consejo respectivo emitirá su concepto sobre la declaratoria y aprobación del PEMP si fuere el caso o sobre la necesidad de efectuar correcciones.

La propuesta se podrá presentar tantas veces como sea necesario. […] En efecto, el artículo 2° Decreto 1313 de 2008[24] había reglado que: […] Artículo 2º. Funciones. Son funciones del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, las siguientes: 5. Estudiar y emitir concepto previo al Ministerio de Cultura respecto de si el bien material del ámbito nacional declarado como Bien de Interés Cultural requiere o no, del Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP- y, conceptuar sobre el contenido del respectivo PEMP.

El concepto de que trata este numeral tendrá carácter obligatorio para el Ministerio de Cultura […] El anterior recuento normativo permite evidenciar que el Ministerio de Cultura es la entidad competente para aprobar y establecer los aspectos técnicos y administrativos de los Planes Especiales de Manejo y Protección de los BIC del ámbito nacional.

Sin embargo, esa decisión administrativa esta supeditada a un procedimiento legal en el que participa previamente el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural. Antes de la expedición del Plan Especial de Manejo y Protección de los BIC de interés nacional, ese Consejo debe emitir un concepto favorable cuyo contenido es de obligatorio acatamiento para el Ministerio de Cultura.

Por esa razón, la propuesta se puede presentar ante esa instancia tantas veces como sea necesario, dado que el Consejo puede solicitar las correcciones que estime pertinentes. III.3.2. De los reparos de transgresión del ordenamiento superior, de falsa motivación, de expedición irregular y de desviación del poder en la expedición de los actos acusados En el caso que ocupa la atención del Despacho, las ciudadanas Ana Teresa Bernal Montañez, María Susana Muhamad González y Heidy Sánchez Barreto afirmaron que los apartes que aluden al «Edificio Central» del artículo 11 de la Resolución 995 de 2016, de los artículos 1° y 2° de la Resolución 4033 de 2018 y de los Tomos I, II y III del Documento Técnico de Soporte del Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, transgreden lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 397 de 1997, en el artículo 2 del Decreto 1313 de 2008 y en el artículo 10 del Decreto 763 de 2009, e incurren en las causales de expedición irregular, falsa motivación y desviación del poder.

Todos los reparos giran en torno a la premisa consistente en que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural no autorizó el cambio de nivel de conservación del Edificio Central de 2 a 3, cuando emitió el concepto favorable del Plan Especial de Manejo y Protección de ese bien de interés cultural. Para resolver, es necesario poner de presente que el artículo 1º de la Ley 735 de 2002[25], instauró como monumento nacional al Hospital San Juan de Dios, «en reconocimiento a los servicios prestados al pueblo colombiano durante las distintas etapas de la historia de Colombia».

El contexto fáctico del procedimiento administrativo surtido para aprobar el PEMP objeto de la demanda está recopilado en la parte motiva de la Resolución 995 de 2016, así: […] Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 19 de junio de 2012 confirmó la sentencia proferida el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, dentro de la Acción Popular que ordenó al Distrito Capital, a la Gobernación de Cundinamarca y al Ministerio de Cultura, adelantar las gestiones necesarias para la salvaguardia, conservación y cuidado del Monumento Nacional San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil;

Que en el mes de agosto de 2012 la Procuraduría General de la Nación abrió “Acción Preventiva Integral para la protección, conservación y recuperación del Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil”, bajo la cual se creó entre otras, la Mesa de Bienes de Interés Cultural liderada por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, en las cuales se concluyó la necesidad de formular un PEMP para el Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil;

Que en el marco de la citada Mesa de Bienes de Interés Cultural, en la reunión del mes de noviembre de 2012, se propuso la aplicación de la competencia residual para la formulación del plan especial de manejo y protección, PEMP, del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, en los términos del artículo 2.4.1.3.7, del Decreto Reglamentario Único del Sector Cultura número 1080 de 2015, (anterior artículo 37 del Decreto número 763 de 2009);

Que el Ministerio de Cultura emitió un concepto jurídico sobre aplicación de la competencia residual, manifestando la conveniencia de elaborar el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP), de manera conjunta con el Distrito Capital; Que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural (IDPC), suscribió el Convenio Interadministrativo número 1795-2013 del 21 de octubre de 2013 con el Fondo Financiero Distrital del Salud - Secretaría Distrital de Salud, Secretaría Distrital de Planeación, con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para la elaboración del PEMP en el marco del conjunto monumental del Hospital San Juan de Dios;

Que el Ministerio de Cultura, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural (IDPC), y la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, suscribieron el Contrato Interadministrativo número 232/2508-2013 del 1° de noviembre de 2013, cuyo objeto fue: la Universidad se compromete a elaborar el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP), del Conjunto Hospitalario San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil ubicado en la Avenida Carrera 10 N° 1-59 sur y Avenida carrera 10 N° 1-66 sur de la ciudad de Bogotá, D. C.;

Que el Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil requieren de la formulación de un PEMP que dé una respuesta integral a las problemáticas urbanas, físicas, administrativas y financieras, de tal manera que se planteen acciones y alternativas que permitan la recuperación y conservación integral del Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional, tanto en su planta física como en lo relacionado con su papel como institución prestadora de servicios de salud y se preserven los valores culturales que encarna el conjunto hospitalario y facilitar su sostenibilidad en el tiempo y reconocimiento por parte de la sociedad;

Que para el trámite de elaboración del PEMP de que trata la presente resolución se cumplieron las siguientes actuaciones: • El 16 de julio de 2015, mediante Oficio número IDPC-2015-210-004664- 2, la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, radicó al IDPC el Documento Técnico de Soporte (DTS), del PEMP del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil. • El 22 de julio de 2015, mediante oficio con Radicado número MC-014108- ER-2015, el IDPC remitió a la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura copia del DTS del PEMP del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil. • El 23 de julio de 2015 la Universidad Nacional presentó el PEMP al Comité Técnico de la Dirección de Patrimonio. • El 10 de septiembre de 2015 la Universidad Nacional presentó el PEMP ante el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural (CNPC), en el cual se realizaron observaciones y se solicitó ajuste a los componentes urbanos y de sostenibilidad. • El 18 de diciembre de 2015 se presentaron los ajustes al PEMP, ante el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural;

Que el estudio de valoración incluido en el DTS identificó los valores propios del BIC y sus atributos de representatividad, teniendo en cuenta los aspectos histórico, estético y simbólico que se deben conservar (…) Que en cumplimiento del artículo 2.3.2.3 del Decreto Reglamentario Único del Sector Cultura 1080 de 2015 numeral 5 (anterior artículo 2° del Decreto número 1313 de 2008), y el artículo 2.4.1.6.

(Anterior artículo 10 del Decreto número 763 de 2009), señala como funciones del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, conceptuar sobre el contenido del PEMP y emitir concepto sobre la aprobación del mismo; para el efecto, el 18 de diciembre de 2015 según consta en el Acta número 11, el CNPC, emitió concepto favorable, por unanimidad, sobre el PEMP del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil […] En el plenario igualmente obran las actas de las sesiones del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural en donde se debatió la propuesta de plan.

En el acta núm. 5 de 10 de septiembre de 2015[26] se aprecia que los miembros del Consejo conocieron el nivel de intervención inicial del Edición Central, tal y como se observa en el siguiente aparte: […] [pic] [pic][…] Culminada la anterior exposición, el Consejo efectuó los siguientes comentarios: […] [pic] [pic] [pic] […] En atención a las referidas intervenciones y observaciones, los ajustes al PEMP se presentaron ante el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural el 18 de diciembre de 2015[27].

Es importante reconocer que en esta reunión quedó consignada expresamente una observación frente al nivel de conservación del Edificio Central, en los siguientes términos: […] El arquitecto Escobar Wilson-white comentó que en una reunión con el entrante secretario de salud, este opinó que la restauración y reforzamiento estructural de la torre del CHSJD es muy costosa, motivo por el cual, pidió que el nivel de conservación pasará de 2 a 3.

Los miembros del consejo, de manera unánime, opinaron que el Distrito cumplió con la elaboración y formulación de este plan de Manejo y Protección y recomendó su adopción […] Ahora bien, con fundamento en el anterior extracto del acta de 18 de diciembre, el apoderado judicial del Ministerio de Cultura, en su escrito de oposición a la solicitud cautelar, sostuvo que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural efectivamente aprobó la modificación del nivel de conservación del Edificio Central de 2 a 3, cuando avaló el Plan de Manejo objeto del litigio.

La entidad demandada explicó que el arquitecto Alberto Escobar Wilson- White, en calidad de director de Patrimonio del Ministerio de Cultura y actuando como Secretario Técnico del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, solicitó la modificación del nivel de conservación antes de que el órgano colegiado aprobara en conjunto el PEMP definitivo, lo que significa que el Consejo avaló la misma.

En el referido escrito, el apoderado del Ministerio de Cultura afirmó lo siguiente: […] Al revisar el acta No. 6 del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural de fecha 18 de diciembre de 2015, en el numeral 9, Plan Especial de Manejo y Protección del Complejo Hospitalario San Juan de Dios, Bogotá, página 25, se encuentra consignado lo siguiente: “…el arquitecto Escovar Wilson-White comentó que en una reunión con el entrante Secretario de Salud, este opinó que la restauración y reforzamiento estructural de la torre del CHSJD es muy costosa, motivo por el cual, pidió que el nivel de conservación pasara de 2 a 3.

Los miembros del Consejo, de manera unánime, opinaron que el Distrito cumplió con la elaboración y formulación de este plan de Manejo y Protección, y recomendó su aprobación.” (negrilla y cursiva fuera del texto). Con lo cual se desmiente lo afirmado en cuanto a que el cambio de nivel de intervención, de la propuesta a la formulación, fue un acto irregular del ministerio a espaldas del consejo nacional de patrimonio, del asunto como se evidencia en el aparte transcrito del acta No. 6, que aportaron los accionantes.

La discusión acerca de los niveles de intervención para los inmuebles del complejo no se dio en forma expresa, inmueble por inmueble, en el seno del consejo. Esa discusión se dio entre los contratantes y el contratista durante la revisión del documento inicial, baste señalar a manera de ejemplo que el IDPC (mayo 11 de 2015) y Ministerio de Cultura (mayo 15 de 2015), remitieron sendos documentos al contratista para que realizara la revisión de algunas inconsistencias que sobre ese punto se presentaban en la propuesta inicial.

Y de ese trabajo de revisión, se determinó cuáles deberían ser los niveles de intervención para cada inmueble, y respecto de la Torre Central se llegó a informarlo al consejo en la sesión del mes de diciembre como se puede constatar en la misma acta, con este conocimiento de toda la formulación se recomendó su aprobación, que se plasma en la resolución 995 de 2016.

(…) Es absolutamente carente de fundamento la afirmación según la cual el Ministerio de Cultura, introdujo cambios a lo autorizado por el Consejo Nacional de Patrimonio; (…) De otra parte, se aclara que las actas del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural son documentos oficiales en los que se consigna “la síntesis de los temas tratados en la reunión, así como de las recomendaciones y conceptos.” tal como se estipula en Decreto 1080 de 2015 en su artículo 2.3.2.9., al fijar las funciones de la Secretaría Técnica, las cuales son: “(…)d. Síntesis de los temas tratados en la reunión, así como de las recomendaciones y conceptos.

En vista de lo anterior, las actas mencionadas en la demanda (septiembre y diciembre de 2015) cumplen con lo estipulado en la normativa y recogen tanto las presentaciones, como los debates y el concepto final, siendo este un ejercicio transparente, que permite la trazabilidad de las decisiones que allí se toman. Del contenido del acta No. 6 se desvirtúa la afirmación de las accionantes en cuanto a que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, no había conocido que el nivel de intervención establecido para el edificio central era 3, y que lo habían autorizado como nivel 2, y que el ministerio al expedir la resolución aprobatoria lo había alterado.

En dicha acta se consigna en forma expresa sobre la formulación que corresponde al contenido del acto aprobatorio. […] A esta misma conclusión arribó la apoderada judicial del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural en su escrito de 1 de marzo de 2021, en donde indicó lo siguiente: […] De los antecedentes que precedieron la expedición de la Resolución 1955 de 2016 se observa que el Consejo Nacional de Patrimonio conoció del PEMP en las sesiones del 10 de septiembre y 18 de diciembre de 2015, y en la última citada, señala el acta respectiva que “Los miembros del consejo, de manera unánime, opinaron que el Distrito cumplió con la elaboración y formulación de este plan de Manejo y Protección y recomendó su adopción”.

Previo a esta decisión, fue clara la necesidad expresada por intermedio del mismo Ministerio de catalogar la Torre Central del Complejo Hospitalario en nivel de intervención 3, sin que se evidencie oposición de alguno de los consejeros participantes de la sesión, conforme se evidencia de la misma Acta. […] En igual sentido, el apoderado judicial de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito Capital destacó que «en la sesión del 18 de Diciembre, en el marco del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, la Ministra de Cultura preguntó “… si ha habido algún pronunciamiento de la comisión de empalme sobre usos, densidades, niveles de intervención y conservación, alturas, etc.”, ante lo cual el Director de Patrimonio y Secretario Técnico del CNPC, Alberto Escobar, afirmó que “… en una reunión con el entrante Secretario de salud, este opinó que la restauración y reforzamiento estructural de la torre del CHSJD es muy costosa, motivo por el cual pidió que el nivel de conservación pasara de 2 a 3.” (Acta No 6 del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural.

Pg. 6)». En este contexto, tal y como lo afirman las entidades demandadas, del contenido del acta de 18 de diciembre de 2015 se podría válidamente colegir que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural aprobó la modificación del nivel de conservación del Edificio Central, al impartir concepto favorable respecto de ese plan de manejo, sin oponerse a la solicitud del Secretario Técnico de ese órgano colegiado.

Cabe destacar que tal consideración no constituye prejuzgamiento, pues este aspecto fáctico será objeto de contradicción, verificación y análisis al momento de la valoración que, conforme a las reglas de la sana crítica, se haga de las pruebas ya aportadas al expediente y de aquellas que se decreten en la audiencia inicial y que se practiquen en desarrollo de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA.

Por ello, siguiendo la tesis adoptada en las providencias de 4 de marzo de 2020[28], de 9 de julio de 2020[29], y de 30 de septiembre de 2021[30], es menester agotar el debate probatorio, y ejercer las facultades oficiosas, antes de emitir un pronunciamiento sobre los reparos del demandante abordados en este apartado. En otras palabras, en este momento de la actuación judicial no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 11 de la Resolución 995 de 29 de abril de 2016[31], de los artículos 1° y 2° de la Resolución 4033 de 2018[32] y de los Tomos I, II y III del Documento Técnico de Soporte del Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, dado que las pruebas no acreditan plenamente la transgresión del ordenamiento superior, la falsa motivación, la expedición irregular de los actos acusados y la desviación del poder en la actuación del Ministerio de Cultura, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos del artículo 11 de la Resolución 995 de 29 de abril de 2016, de los artículos 1° y 2° de la Resolución 4033 de 2018 y de los tomos I, II y III del Documento Técnico de Soporte del Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, en los apartes que aluden al «Edificio Central».

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P 24 y 22) ----------------------- [1] «Por la cual se aprueba el Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, ubicado en la ciudad de Bogotá, D. C., declarado monumento nacional, hoy bien de interés cultural del ámbito nacional.» [2] «Por la cual se modifica la Resolución número 0995 de 2016, Plan Especial de Manejo y Protección, PEMP, del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil» [3] La demanda fue inadmitida mediante auto de 18 de noviembre de 2020, por cuanto la parte actora: i) no determinó en debida forma las partes y sus representantes; ii) no precisó los actos administrativos de que tratan los numerales 2, 4 y 5 del acápite de pretensiones; iii) no precisó el medio de control a ejercer, y iv) no allegó copia de los actos acusados con sus respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución. Mediante correo electrónico de fecha 30 de noviembre de 2020[4], y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó escrito de subsanación de la demanda, en la que corrigió los defectos antes mencionados.

Índice 4 Samai [5] Mediante auto de 18 de febrero de 2021. Folio 35 Cuaderno de medida cautelar. [6] Índice 32 Expediente Digital Samai. [7] Índice 30 Expediente Digital Samai. [8] Índice 29 Expediente Digital Samai. [9] Índice 31 Expediente Digital Samai. [10] Índice 34 Expediente Digital Samai. [11] Artículo 230 del CPACA [12] Artículo 229 del CPACA [13] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». [15] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [16] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [17] Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] «por la cual se aprueba el Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, ubicado en la ciudad de Bogotá, D. C., declarado monumento nacional, hoy bien de interés cultural del ámbito nacional». [19] Artículo 70 de la Constitución Política de 1991. [20] Modificado por el artículo 5 de la Ley 1185 de 2008 [21] Modificado por el artículo 7º de la Ley 1185 de 2008 [22] «Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 814 de 2003 y 397 de 1997 modificada por medio de la Ley 1185 de 2008, en lo correspondiente al Patrimonio Cultural de la Nación de naturaleza material» [23] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura [24] Artículo compilado en el artículo 2.4.1.6 del Decreto Único Reglamentario 1080 de 2015 [25] 1. por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 4° de la Ley 1185 de 2008, relativo al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural. [26] «Por la cual se declaran monumentos nacionales, el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil; se adoptan medidas para la educación universitaria y se dictan otras disposiciones» [27]https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/Download er.aspx?guid=24A96D58B0360C49%200FA2EA4AE4307126%204DCE522FCD91113F%20149182 5238030C2F%20110010324000202000365001100103 [28]https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/Download er.aspx?guid=1E04C9BB132FBA2E%20C0BED0E1C5D69319%2069C49680951F1C17%209814BC 93C790FD51%20110010324000202000365001100103 [29] Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y LABORATORIOS BIOPAS S.A. [30] Expediente: 11001032400020180028900, Actor: JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ [31] Expediente: 11001-0324-000-2019-00478-00, Actor: GUSTAVO ADOLFO GALLÓN GIRALDO Y JUAN CARLOS OSPINA RENDÓN [32] «Por la cual se aprueba el Plan Especial de Manejo y Protección del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, ubicado en la ciudad de Bogotá, D. C., declarado monumento nacional, hoy bien de interés cultural del ámbito nacional.» [33] «Por la cual se modifica la Resolución número 0995 de 2016, Plan Especial de Manejo y Protección, PEMP, del Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil»