CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 080012333000202200167 01 Accionante: ERCILIA URUETA FLÓREZ Accionado: JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: IMPROCEDENCIA - Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo de defensa judicial idóneo para obtener el fin perseguido con la demanda de tutela / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD – No aplica.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la UGPP contra la sentencia de 14 de junio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió (transcripción de forma literal):
PRIMERO: CONCEDER, de manera transitoria, el amparo al derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Ercilia Urueta Flórez, como sujeto de especial protección constitucional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la UGPP que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar, a partir de allí, a la señora Ercilia Urueta Flórez, en calidad de cónyuge supérstite, la sustitución pensional causada por el fallecimiento del señor Gualberto Ditta Romero (Q.E.P.D.), en cuantía equivalente al 50% de la mesada pensional devengada por éste, así como su inclusión en la prestación de los servicios de salud, si le hubieren sido suspendidos, hasta que haya un pronunciamiento definitivo por parte de la justicia contencioso administrativa.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMÍTIR la presente decisión a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 1 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Ercilia Urueta Flórez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra los Juzgados Catorce y Tercero Administrativos de Barranquilla, la UGPP y Fondemag, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, vivienda digna, alimentación adecuada y seguridad social.
La tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): Teniendo en cuenta que en este asunto nos encontramos frente a eventos de violación a los Derechos Fundamentales constitucionales por acaecimiento de perjuicio irremediable de persona con especial protección por ser ADULTO MAYOR (tercera edad), solicitamos se ordene el reconocimiento y pago de las cotizaciones pensionales (aunque sea en un 50%) a la accionante como cónyuge supérstite del finado pensionado GUALBERTO DITTA ROMERO, de quien dependía absolutamente, por parte de las entidades UGPP y FONDEMAG, mientras se tramitan los proceso judiciales como mecanismo transitorio y/o definitivo, requisito de subsidiariedad por acaecimiento de perjuicio irremediable de persona con especial protección por ser ADULTO MAYOR (tercera edad), por violación a los Derechos Fundamentales Constitucionales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la salud, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social, ya que actualmente se encuentra en unas condiciones de indefección (sic), y que se encuentra en delicado estado de salud e incluso de subsistencia, por la carencia absoluta de ingresos pero igualmente para que se ordene atender con celeridad y definición pronto la dualidad de procesos (juzgado Catorce y Juzgado Tercero) y pronta definición por garantizar los iusfundamentales al debido proceso y derecho de defensa, igualdad, acceso a la administración de justicia que se funda en los artículos 29 y 228 de la Carta, en tratándose de que en dichos despachos se adelanta MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA LA DEFINICIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL con Radicación No. 0800133400142020001500 (juzg. 14) y No. (sic), ya que no se adelantan acorde con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, ya en tratándose de la cónyuge supérstite, con una edad de 72 años, se encuentra a buena de Dios, a la misericordia publica, con un estado de necesidad muy agravado, y en consecuencia en este asunto nos encontramos frente a eventos que vulnera de manera evidente los derechos constitucionales, y que por lo tanto requieren decisiones urgentes, impostergables, por la inminencia de los efectos definitivos de la decisión, y por cuanto no hay un mecanismo ordinarios se solicita tutelar para evitar el perjuicio irremediable, de una persona de especial protección (de la tercera edad), en condiciones de vulnerabilidad, y la calidad de sujeto de especial protección constitucional, al igual que le solicitamos no permitir que se prolongue en el tiempo este comportamiento contrario a los derechos fundamentales del accionante, por lo que requerimos adoptar las medidas necesarias para restablecer los derechos conculcados, y/o cualquier otro derecho fundamental que su señoría estime violado, y que se ordene adelantar con prelación el trámite procesal ordenando resolver de fondo el asunto en el juzgado Catorce y fijar fecha para la práctica de audiencia inicial en el juzgado Tercero. 2 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2.
Hechos relevantes y fundamentos de la demanda El 26 de enero de 1983, la señora Ercilia Urueta Flórez contrajo matrimonio con el señor Gualberto Ditta (q.e.p.d.), a quien, mediante Resolución No. 010698 de 2 de junio de 2000, se le reconoció pensión de jubilación desde el 18 de junio de 2000. Manifestó la tutelante que “… dependía íntegramente económicamente de su cónyuge fallecido, con quien procreó dos (2) hijos, y tuvo convivencia permanente, continua e ininterrumpida desde el día que contrajo nupcias hasta el día de su fallecimiento”, por lo que cumple los requisitos para acceder a la sustitución pensional de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y así procedió a solicitarlo ante las respectivas entidades.
Por medio de la Resolución RDP 022423, notificada el 20 de agosto de 2019, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que la señora Mónica Quiñones Barros formuló la misma solicitud manifestando que había convivido con el pensionado desde el 1° de noviembre de 2005 y, por ende, la situación debía dirimirse ante la justicia laboral ordinaria.
Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la Secretaría Distrital de Educación, mediante Resolución No. 09882 de 28 de noviembre de 2019, declaró el desistimiento de la solicitud, porque la señora Mónica Quiñones Barros no aportó el comprobante del último pago de pensión y, además, porque la tutelante no fue requerida.
La señora Urueta Flórez interpuso la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el que declaró su incompetencia para conocer del asunto y ordenó su remisión a los juzgados administrativos, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla (radicado No. 2021-00188-00).
Por su parte, la señora Mónica Quiñones Barros interpuso demanda ordinaria por los mismos hechos ante el Juzgado Catorce Administrativo de Barranquilla (radicado No. 2020-00115-00). Agregó la tutelante que “ante dicho despacho el apoderado judicial de la UGPP 3 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) propuso la excepción previa de falta de interposición de los recursos en vía gubernativa con base en lo cual se declaraba la terminación del proceso, contra lo que propusimos los recursos de reposición y apelación que están pendientes de resolver”.
Alegó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Desde el 02 de mayo de 2019 mi poderdante no ha recibido suma alguna, no se reconoció administrativamente en su favor la sustitución pensional como cónyuge supérstite, se encuentra en delicado estado de salud, es una mujer de 72 años, no tiene ingresos, no labora, no tiene ningún tipo de propiedades, subsiste en condiciones paupérrimas, como decimos casi a la mendicidad pública, ya que dependía absolutamente de su esposo, por lo cual la sustitución pensional constituye el único recurso para su congrua subsistencia, constituye su mínimo vital, por lo cual frente a las condiciones de riesgo inminente, de perjuicio irremediable, de carencia absoluta de otros ingresos, especialmente cuando han transcurrido tres (3) años en este trámite judicial, resulta pertinente que se reconozcan las mesadas pensionales, aunque sea el 50% mientras se define si hay lugar o no a que la señora MÓNICA QUIÑONES tiene derecho o no, es decir que se tutele de manera provisional su derecho a la vida, a la salud, al mínimo vital, en tratándose de una persona de la tercera edad, es decir con garantía foral para que pueda solventar su congrua subsistencia. 3.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante providencia de 1º de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a los Juzgados Catorce y Tercero Administrativos de Barranquilla, a la UGPP y a Fondemag; vinculó, como tercero con interés, a la señora Mónica Quiñones Barros.
Posteriormente, por medio de proveído de 13 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico vinculó al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP-. 3.1.1. El Juzgado Catorce Administrativo de Barranquilla informó (trascripción literal): … en el Despacho a mi cargo en ejercicio del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 08001333301420200011500 donde la demandante es la señora MÓNICA QUIÑONES BARROS, contra de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP-, se puede observar que desde el primer momento en que se radicó la demanda su trámite se ha realizado atendiendo los principios constitucionales y legales y 4 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) demás normas que rigen el proceso contencioso administrativo.
Los tiempos han sido no sólo razonables, sino por debajo del tiempo promedio, evidenciando celeridad en el trámite que este despacho imprimió a dicho proceso. De otra parte, refirió que, si bien es cierto que contra el auto del 3 de marzo de 2022 -mediante el cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa y se declaró la terminación del proceso- se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, también lo es que por medio de proveído del 2 de junio de 2022, se rechazó por extemporáneo dicho recurso. 3.1.2.
La Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla solicitó que se negara por improcedente la presente acción de tutela, porque la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el fin perseguido, como es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que el amparo solicitado “no es de la órbita constitucional, ni siquiera excepcionalmente, tal y como se quiere dar a entender”, dado que se pretende la revocatoria de un acto administrativo que se encuentra en firme y ello debe ser analizado por el juez de lo contencioso administrativo.
Informó que la Resolución No. 04909 de 2020 –mediante la cual se negó la solicitud de sustitución pensional de un docente nacionalizado– se expidió en uso de las facultades legales y constitucionales de la secretaría y se fundamentó en la hoja de revisión No. 1896031 suscrita por la Fiduprevisora S.A. 3.1.3. La señora Mónica Quiñones Barros, por conducto de apoderado judicial, solicitó que, por derecho a la igualdad, se le reconozca el 50% de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente.
Señaló que cumple los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente y, por ello, presentó la respectiva reclamación administrativa ante la UGPP y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se negó por existir “un conflicto de intereses entre las señoras Mónica Quiñones y Ercilia Urueta”. 5 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): La señora Mónica Quiñones dependía exclusivamente del compañero permanente señor Gualberto Ditta Romero, por eso ante la ausencia de este desde el 02 de mayo de 2019 y la negación de la sustitución pensional, mi representada se encuentra en una situación vulnerable afectando el mínimo vital y móvil, la seguridad social, vida en condición digna, careciendo de recursos para adquirir sus alimentos, encontrándose en delicado (sic) de salud con patología trastorno de ansiedad generalizado asociado a episodios depresivos graves con medicamentos permanentes de clonasepan, clonacepina, trasadona, venlafacina, hipertensión arterial y trastorno del sueño enfermedades éstas que se acervó con el fallecimiento del compañero permanente señor GUALBERTO DITTA ROMERO que la ha conllevado a no poder trabajar llevándola al extremo de vivir en condiciones indignas, ha hecho que la condición de subsistencia de mi representada sea mas complicada, por lo cual la sustitución pensional constituye el único recurso para su subsistencia, resulta pertinente que se reconozcan y/o tutelen provisionalmente la pensión de sobrevivientes en un 50% a la señora Mónica Quiñones como compañera permanente. 3.1.4.
El Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por ese despacho y afirmó que no ha conculcado los derechos de la tutelante y que, por el contrario, “ha procurado evitar trámites judiciales innecesarios y que se llegan a producir pronunciamientos contradictorios que luego hagan nugatorio el posible derecho litigioso que pueda tener la actora”.
Añadió que ha cumplido con el deber legal de proveer justicia y que está comprometido con la observancia de las normas constitucionales, sustanciales, procesales y con la guarda de los derechos fundamentales de los intervinientes en los procesos que atiende. De otra parte, dijo que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la “acción no va dirigida a este juzgado, sino a las entidades encargadas de reconocer el derecho pensional de la accionante, que son las que se han mantenido en la negativa frente al tema”. 3.1.5.
La UGPP sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante y que su actuar se ajustó a la ley y a las garantías constitucionales de debido proceso, bajo en entendido de que le negó la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la pensión de sobrevivientes por presentarse controversia entre la cónyuge y la compañera permanente por “simultaneidad en la convivencia con el causante en los últimos cinco años de convivencia”. 6 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Refirió que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque “la inconformidad jurídica que se da en este caso deba ser controvertido ante el juez natural de la causa sin que pueda ser la acción de tutela el medio pertinente para dejar sin efectos actos administrativos en firme”.
Precisó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … esta entidad no puede entrar a ponderar cuál de las pruebas aportadas por las reclamantes y las obrante en el expediente pensional tiene mayor valor probatorio; por cuanto no es facultad de la administración efectuar la ponderación de las pruebas aportadas durante el presente trámite administrativo; por cuanto dicha facultad radica en cabeza de la jurisdicción; razones por las cuales se determinó NEGAR el reconocimiento pensional deprecado hasta tanto la jurisdicción correspondiente defina a quién o quiénes se le debe asignar el derecho a la pensión de sobrevivientes y en qué proporción. Dijo que, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido que la edad es un criterio a evaluar frente a la eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, también lo es que la señora Urueta Flórez tiene 72 años de edad y, por ello, aunque debe ser considerada un adulto mayor no es una persona de la tercera edad, bajo el entendido de que “un adulto mayor es la persona que tiene 60 años o más de edad, mientras que una persona de la tercera edad es quien ha superado la expectativa de vida en Colombia, la cual, según el DANE se encuentra en 80 años para las mujeres y 73.7 para los hombres”.
Precisó que la acción de tutela no puede ser utilizada para que se ordene el pago de una pensión de sobrevivientes y menos cuando la ahora tutelante ya está adelantando un proceso ante el juez natural de la causa para que se determine si le asiste el derecho y en qué porcentaje. Adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): … acceder a lo pretendido por la accionante implicaría el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la señora ERCILIA URUETA FLÓREZ, desconociendo el derecho que muy probablemente le corresponde a la señora MÓNICA QUIÑONES DE BARROS, y por lo tanto, a partir de tal orden se pude presentar un detrimento del erario, incurriendo en pago de lo no debido o quizás un doble pagos y más cuando cualquier pago que se haga en virtud de una orden constitucional sin que en vía del juez natural de la causa sea pertinente será imposible de recuperación en razón a la protección que tendría la tutelante por el principio de buena fe. 7 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Insistió en que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para acceder al reconocimiento pretendido por la tutelante y menos cuando no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable porque, la tutelante “nunca ha tenido un derecho adquirido sino una mera expectativa de poder ser beneficiaria de una pensión de sobrevivencia”.
Mencionó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Urueta Flórez atenta contra el principio constitucional de sostenibilidad del sistema y, además, contra los principios generales de la seguridad social previstos en la Ley 100 de 1993. 4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico amparó, de manera transitoria, los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la tutelante por su condición de sujeto de especial protección y ordenó a la UGPP a que le reconozca y pague, en calidad de cónyuge supérstite, “la sustitución pensional causada por el fallecimiento del señor Gualberto Ditta Romero (Q.E.P.D.), en cuantía equivalente al 50% de la mesada pensional devengada por este, así como su inclusión en la prestación de los servicios de salud, si le hubieren sido suspendidos, hasta que haya un pronunciamiento definitivo por parte de la justicia contencioso administrativa”.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo: La señora Ercilia Urueta, de 72 años de edad, solicitó a UGPP y FOMAG el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de su cónyuge, ocurrido el 02-05-19. Su solicitud fue negada ya que la señora Mónica Quiñonez, también reclamó dicha prestación como compañera permanente. Presentó demanda laboral, sin que a la fecha se haya resuelto definitivamente.
En consecuencia, presentó la acción de tutela que nos convoca, para que se ampare su derecho al mínimo vital y le sea reconocida tal prestación de manera transitoria, en atención a que dependía económicamente de su esposo y desde su muerte se ha visto afectada gravemente, pues no cuenta con ningún tipo de ingreso que le permite la satisfacción de sus necesidades básicas.
Como quiera que, en principio, la acción de tutela deviene improcedente para el reconocimiento de prestaciones de tipo pensional, por existir en el ordenamiento jurídico vigente, medios judiciales dispuestos para tal fin, es claro para la Sala, tal y como se planteó en precedencia, la necesidad de precisar si la misma resulta procedente en el presente caso. 8 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) En tal sentido, se tiene que, la accionante ante la negativa de las entidades accionadas frente a su solicitud de reconocimiento de sustitución pensional como cónyuge sobreviviente del señor Gualberto Ditta, acudió a la administración de justicia para lograr dicho reconocimiento.
No obstante, tal y como quedó acreditado, aún no se resuelve su solicitud en dicha instancia. Aunado a lo anterior, se tiene que, desde el momento del fallecimiento de su esposo, se ubicaba en la categoría de sujeto de especial protección constitucional como adulta mayor, pues contaba con 69 años de edad. Hoy, tiene 72 años y aún se mantiene en suspenso el reconocimiento de la acreencia pensional, que constituye su única fuente de ingresos y, por lo mismo, de subsistencia. Así, pese a que existe en el ordenamiento jurídico el mecanismo judicial dispuesto para solicitar el reconocimiento de la prestación que aquí se demanda, lo cierto es, que el mismo no ha resultado ni idóneo ni eficaz, pues aún no se resuelve de manera definitiva y, mientras tanto, ello ocasiona a la accionante un perjuicio que se agrava con el paso del tiempo.
Máxime, cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional en atención a su calidad de adulta mayor, la cual demanda de parte del Estado un trato especial, pues el paso de los años ha menguado sus fuerzas y con ello su capacidad de auto sostenimiento, o, lo que es lo mismo, se encuentra en situación de debilidad manifiesta que requiere la intervención oportuna del Estado a través de sus instituciones.
El anterior escenario, de cara al marco normativo y jurisprudencial, traído a colación en esta providencia, sin mayores elucubraciones, permite colegir la procedencia de la acción de tutela, en aras de salvaguardar los derechos de estirpe constitucional invocados por la accionante, como sujeto de especial protección constitucional como adulta mayor.
Ahora bien, establecida la procedencia de la acción que nos convoca, es pertinente adentrarnos al estudio de la solicitud de amparo de la accionante. En esta medida se tiene que, las accionadas negaron el reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por ella y mantienen en suspenso dicho trámite, con ocasión del conflicto suscitado con quien alega ser la compañera permanente de su esposo, y por ello, beneficiaria también de dicha prestación. Lo anterior, porque respecto de los últimos años de vida del causante, se advierte la posibilidad de una convivencia simultanea que requiere, según las encargadas de dicho reconocimiento, la intervención del juez natural de la causa.
No obstante, tanto en sede administrativa, como en la que nos ocupa, se advierten indicios que permiten colegir que, en efecto, la accionante, esposa del causante, convivió con él durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, pues el vínculo matrimonial permaneció vigente hasta su fallecimiento, y así se lee en las dos (2) declaraciones extra juicio de quienes manifiestan ser testigos de dicha convivencia y de la dependencia económica de su esposo.
Ahora bien, esto no significa que se desconoce o que se torne imposible que durante dicho lapso también conviviera con quien manifiesta haberlo hecho en calidad de compañera permanente, pues la convivencia simultanea es posible. Lo anterior, en voces del máximo tribunal constitucional, hace posible el amparo transitorio del derecho al mínimo vital de la accionante, adulta mayor, mientras se resuelve judicialmente la controversia antedicha, en salvaguarda de los derechos de quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección 9 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) constitucional, que requiere del reconocimiento de la sustitución pensional para garantizar su subsistencia y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de continuar como hasta ahora, se pondría en peligro hasta su propia vida.
En efecto, la Corte Constitucional señaló: (…) Así las cosas, en virtud de que quien compareció a esta instancia constitucional es una adulta mayor que ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, a quien se le encuentra vulnerado su derecho al mínimo vital ante la negativa y suspensión del trámite del reconocimiento de la sustitución pensional en virtud del fallecimiento de su esposo, por parte de las accionadas, pese a que se encuentra acreditado, más allá de la posible convivencia simultánea, que reúne los requisitos para tal efecto, se amparará de manera transitoria su derecho al mínimo vital, mientras se resuelve la controversia suscitada con quien manifiesta ser la compañera permanente, por parte del juez natural y, en consecuencia, se ordenará a la UGPP que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar, a partir de allí, a la señora Ercilia Urueta Flórez, en calidad de cónyuge supérstite, la sustitución pensional causada por el fallecimiento del señor Gualberto Ditta Romero (Q.E.P.D.), en cuantía equivalente al 50% de la mesada pensional devengada por éste, así como su inclusión en la prestación de los servicios de salud, si le hubieren sido suspendidos, hasta que haya un pronunciamiento definitivo por parte de la justicia contencioso administrativa. 5.
Solicitud de adición del fallo de primera instancia La señora Mónica Quiñones Barros, vinculada como tercero con interés, solicitó que se adicionara y/o complementara la sentencia de primera instancia en el sentido de resolver su solicitud de reconocimiento pensional. Mediante auto de 24 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la anterior solicitud, tras considerar que la mencionada señora carece de legitimación en la causa por activa, bajo el entendido de que la vinculación a la presente actuación “no la ubica en la posición de accionante en el presente caso y mucho menos obliga a resolver respecto de sus solicitudes, pues no se trata tampoco de un tercero coadyuvante” y, además, “podría acceder a la administración de justicia a través de la acción de tutela e incoar la reclamación que considere pertinente, a efectos de habilitar el estudio de procedencia de este tipo de acción constitucional que se caracteriza por su naturaleza residual y subsidiaria”. 10 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6.
La impugnación La UGPP impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. De otra parte, sostuvo que el fallo de tutela de primera instancia (trascripción literal con posibles errores incluidos): … desatiende los principios rectores de la normatividad legal, que para el caso en concreto es el argumento principal consagrado Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993, en su artículo 13 respecto de la pensión de sobrevivientes, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la carga de la prueba, la violación del principio de subsidiariedad y existencia de otro medio de defensa y finalmente la prejudicialidad, junto con la competencia del juez constitucional, lo que deviene en la absoluta improcedencia de la presentación de la acción de tutela frente a reclamaciones en materia pensional.
Afirmó que la orden de tutela es “una obligación de imposible cumplimiento”, toda vez que “… el pago de la prestación pensional está únicamente a cargo del Consorcio FOPEP quien tiene las funciones de pagador y aún así, se le ordena a la UGPP la orden de pagar el reconocimiento pensional”. Explicó que la UGPP solo administra la nómina de pensionados y expide los actos de reconocimiento con la respectiva liquidación, pero es el FOPEP el encargado de materializar los pagos, según el calendario de pagos fijado para ello.
Agregó que “la UGPP al no ser la entidad pagadora, se acoge a los cronogramas establecidos por el FOPEP, por lo que, una vez se realiza la liquidación, durante los primero cinco (5) días hábiles del mes correspondiente se procederá a reportar las novedades en nómina” y, en ese sentido, concluyó que el término de 5 días que se dio para el cumplimiento de la orden “resulta un término de imposible cumplimiento para proferir el acto administrativo el reconocimiento notificación del mismo, reportar al área de nómina para su liquidación y aprobación, y posterior reporte al consorcio FOPEP, para la inclusión en nómina de pensionados, ya que este maneja su propio cronograma para el reporte de novedades y cancelación de mesadas pensionales”.
Por lo expuesto, la UGPP solicitó que se negara el amparo reclamado o, en su 11 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) defecto, se concediera un término mayor para adelantar los trámites administrativos necesarios para el cumplimiento de la orden de tutela y, además, se aclarara que la UGPP no es la encargada del pago, sino el FOPEP. 7.
Cumplimiento del fallo Finalmente, la UGPP informó que, mediante Resolución RDP 016207 del 24 de junio de 20221, cumplió el fallo de tutela de primera instancia. II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 1 En esa resolución se dispuso:
ARTICULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de TUTELA proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO el 14 de junio de 2022 y en consecuencia reconocer el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de DITTA ROMERO GUALBERTO, a partir de 3 de mayo de 2019 día siguiente al fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2022, fecha de la notificación de la tutela conforme la siguiente distribución: URUETA FLÓREZ ERCILIA ya identificado(a), en calidad de Cónyuge o Compañera(o) con un porcentaje de 50.00 %.
La pensión reconocida es de carácter vitalicio. Según sea el caso, y en el evento de llegar al límite de la pensión, la cuota correspondiente acrecerá en forma proporcional a favor de quienes continúen disfrutando el derecho.
PARÁGRAFO: Se advierte a los interesados, que la presente pensión tiene efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2022, fecha de la notificación de la tutela De manera Transitoria y por cuatro meses más y con posterioridad siempre y cuando acredite ante esta Entidad el inicio de las acciones contenciosas a que haya lugar ARTICULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios la suma a que se refiere el artículo anterior, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley, con observancia del turno respectivo.
ARTICULO TERCERO: Esta pensión estará a cargo del FONDO DE PENSIONES PUBLICAS – FOPEP.
ARTICULO CUARTO: La entidad salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral o administrativa y disciplinaria que le pueda generar el presente Acto Administrativo; toda vez que con él se está dando estricto cumplimiento al Fallo de Tutela proferido por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO.
ARTICULO QUINTO: Notifíquese a ERCILIA URUETA FLÓREZ, haciéndole (s) saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno. 12 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 82 del mencionado decreto consagra que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ha sostenido que para efectos de comprobar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Puntualmente, esa alta corporación señaló: … en consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio, cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable.
Lo anterior, implica que se caracteriza por ser ‘(i) una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad’”3.
En el presente caso, la señora Ercilia Urueta Flórez pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, vivienda digna, alimentación adecuada y seguridad social y, como consecuencia, “se ordene el reconocimiento y pago de las cotizaciones pensionales (aunque sea en un 50%) a la accionante como cónyuge supérstite del finado pensionado GUALBERTO 3 Sentencia T-065 de 2019. 2“Articulo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 13 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) DITTA ROMERO, de quien dependía absolutamente, por parte de las entidades UGPP y FONDEMAG, mientras se tramitan los procesos judiciales como mecanismo transitorio y/o definitivo”.
Pues bien, se tiene que la decisión de negar la pensión de sobrevivientes a la señora Ercilia Urueta Flórez –y a la señora Mónica Quiñones Barros– se materializó en la Resolución RDP 022423 del 29 de julio de 2019, mediante la cual la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO: Negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de DITTA ROMERO GUALBERTO por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia a: URUETA FLÓREZ ERCILIA ya identificado (a) en calidad de cónyuge o compañera (o). QUIÑONES BARROS MÓNICA ya identificado (a) en calidad de cónyuge o compañera (o).
ARTÍCULO SEGUNDO: (…) En ese sentido, la Sala considera que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para obtener el fin perseguido del cual, dicho sea de paso, ya está haciendo uso, bajo el entendido de que la resolución mencionada fue cuestionada mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. ante el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla (radicado: 08001333300320210018800).
Así las cosas, resulta evidente que no le es dado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos de la ahora accionante, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos para debatir la legalidad de la decisión adoptada por UGPP respecto a la viabilidad del reconocimiento de la sustitución pensional pretendida y menos aun cuando existe “conflicto entre las solicitantes referente a la convivencia con el causante, debido a que no se puede establecer el grado de convivencia ejercido por cada una de las peticionarias con el causante, ya que no existe claridad sobre las circunstancias de convivencia”. 14 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que en casos como el presente procede la acción de tutela “cuando las circunstancias particulares y específicas del caso concreto permiten concluir que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen vocación de ofrecer una protección efectiva y/u oportuna de los derechos reivindicados”.
Puntualmente, se expuso4: 25. Los eventos en los que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional son, de forma excepcional, cuando: (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago de la prestación afecta gravemente los derechos fundamentales de quien la solicita;
(iii) el interesado ha desplegado actividad administrativa y/o judicial para lograr el reconocimiento de su derecho pensional por los medios ordinarios que tiene para ello; y (iv) se acredita la razón que lleva a concluir que el medio judicial ordinario no puede proteger efectivamente el derecho reivindicado5. 26. En el caso particular, advierte la Sala que el accionante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y el retroactivo.
Para lograr lo que espera del juez constitucional, en principio, el accionante cuenta con la vía judicial laboral ordinaria. Una conclusión a la que arribó el juez de única instancia que declaró improcedente el amparo correspondiente. 27. No obstante, el accionante asevera que puede solicitar por vía de tutela la protección mencionada, bajo el supuesto de contar con una condición de vulnerabilidad derivada de cuatro elementos centrales en su situación: su edad, su situación socioeconómica, el lapso que ha pasado entre el momento en que debió haber accedido a la prestación correspondiente y el ahora, y su condición de salud. 28.
En lo concerniente a la edad, las sentencias T-339 y T-598 de 2017, sostienen -según el criterio de la Sala Plena de esta Corporación6-, que las personas de la tercera edad se consideran sujetos de especial protección constitucional dadas las condiciones fisiológicas propias del paso del tiempo. Por ende, no solo el Estado debe proveerles un trato diferencial, sino que con arreglo al principio de solidaridad, incluso los particulares han de esforzarse para lograr los fines protectores que impone el ordenamiento superior respecto de ellas7. 29.
En este punto conviene precisar que el término ‘persona de la tercera edad’ y el concepto ‘adulto mayor’, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos. El concepto ‘adulto mayor’ fue definido en la Ley 1276 de 20098. En ella se apela a la noción de ‘vejez’ propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida.
De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa 8 Original de la cita: “Ley 1276 de 2009. Artículo 7°. “Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: // (…) b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-598 de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado”. 6 Original de la cita: “Sentencia C-177 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. 5 Original de la cita: “Sentencia T-014 de 2012. M.P. Alexei Julio Estrada”. 4 Sentencia T-013 de 2020. 15 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de ‘desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen’.
Dicha definición opera para los efectos de esa norma, a saber, para la ‘atención integral del adulto mayor en los centros vida’ y según lo ha precisado esta Corporación, solo es aplicable en ese ámbito y no de forma genérica9. 30. Por su parte, la calidad de ‘persona de la tercera edad’ solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida.
No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. 31. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE10. Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente.
A esta se le conoce como la tesis de la vida probable. 32. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado ‘Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020’ emitido por el DANE11 la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.
Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. 33. Ahora bien, el análisis de subsidiariedad debe hacerse igualmente de modo flexible cuando se trata de una persona de la tercera edad, puesto que ‘cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario’12.
En el caso de las personas que son consideradas adultos mayores, se requiere analizar además otras circunstancias del caso que den cuenta de su vulnerabilidad (se destaca). La Subsección considera que la situación de la señora Ercilia Urueta Flórez no se enmarca dentro de los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido como eventos en los que la acción de tutela desplaza la procedencia de ese otro mecanismo de defensa judicial, bajo el entendido de que no puede ser considerada una persona de la tercera edad, dado que no ha superado la 12 Original de la cita: “Sentencia T-086 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. 11 Original de la cita: “En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series /proyecc3.xls” 10 Original de la cita: “Sentencia T-047 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo”. 9 Original de la cita: “Sentencia T-138 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. “Trasladar la definición de la Ley 1276 de 2009 para los propósitos que se vienen analizando –precisar el concepto de ‘tercera edad’ para admitir que el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez pueda hacerse excepcionalmente vía tutela-, implicaría aceptar una definición que está incluso por debajo del parámetro básico del sistema general de pensiones.
Esto no tendría sentido porque llevaría al absurdo de permitir que por la vía excepcional de la tutela se estudien reconocimientos de pensiones de quienes, según la regla general, aún no tendrían derecho a ella”. 16 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) expectativa de vida fijada por el DANE -76 años de edad-, pues, según la copia de la cédula de ciudadanía, nació en 1º de enero de 1951.
Conviene mencionar que la Corte Constitucional ha precisado que en el caso de las personas que son consideradas adultos mayores –condición que sí cumple la tutelante porque supera los 60 años de edad– “se requiere analizar además otras circunstancias del caso que den cuenta de su vulnerabilidad”. No obstante, la Sala no encuentra acreditada alguna circunstancia que permita concluir que la tutelante se encuentra en condición de vulnerabilidad y que, por ende, es procedente flexibilizar el requisito de la subsidiariedad, pues si bien se allegaron con la demanda de tutela 2 declaraciones extraproceso en las que se afirma que “dependió económicamente de su finado esposo, esto debido a que no recibe salario ni pensión de ninguna entidad pública ni privada”, lo cierto es que ellas acreditarían la dependencia exigida para el reconocimiento de la sustitución pensional pero no una de las condiciones previstas por la Corte para acceder al amparo de manera transitoria.
Por lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado por la señora Ercilia Urueta Flórez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia de la sentencia de 14 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 17 Radicación número: 0800123000202200167 01 Accionante: Ercilia Urueta Flórez Accionado: Juzgado Catorce Administrativo y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación)
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 18