CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00492-01 Interno: 2459-2021 Actor: Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones Demandada: Myriam Judith Lucero García Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011 TEMA: LESIVIDAD – NULIDAD DE ACTO QUE RECONOCIÓ PENSIÓN DE VEJEZ - BENEFICIARIA REGIMEN DE TRANSICIÓN -.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones Colpensiones[1], en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución GNR 83354 de 30 de abril de 2013 a través de la cual reconoció una pensión de vejez a la accionada, en cuantía de $1.598.027 a partir del 1 de mayo de esa calenda.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene a la demandada devolver el valor de las mesadas recibidas desde el 1 de mayo de 2013, hasta que cesen los efectos del acto demandado. También, se ordene a la EPS SOS S.A. devolver los valores girados por concepto de salud a la señora Lucero García, sumas que deberán cancelarse en forma indexada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Myriam Judith Lucero García nació el 28 de enero de 1957, y solicitó traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. El 5 de abril de 2013, pidió el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el radicado 20136800349287.
Por Resolución GNR 083354 de 30 de abril de 2013 la entidad pensional le reconoció la prestación en cuantía de $1.598.027, a partir del 1 de mayo de 2013. Decisión que fue objeto de recurso de reposición. Por Resolución GNR 159127 de 7 de mayo de 2014, Colpensiones solicitó la revocatoria del acto administrativo anterior, que reconoció la prestación pensional a la accionada sin ser beneficiaria del régimen de transición. 1.
Normas violadas y concepto de violación Constitución Política; Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985; Ley 797 de 2003; Acto legislativo 1 de 2005 y Decreto 758 de 1990. Refirió que "( ) una vez verificada la carpeta pensional de la señora LUCERO GARCÍA MYRIAN JUDITH, se evidenció, que el asegurado se trasladó al RAIS, siendo necesario que el beneficiario el 01 de Abril de 1994, acreditara 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y tal como ya se estableció anteriormente no acredita semanas de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensión. ( )" 1.
Contestación de la demanda MYRIAM JUDITH LUCERO GARCÍA[2] se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y 15 años de cotización al sistema, presupuestos que le concedieron el derecho a mantener el régimen pensional al cual se encontraba afiliada. Beneficio que se amplió hasta el 31 de diciembre de 2014, debido a que para el 31 de julio de 2010 contaba con más de 750 semanas cotizadas.
Precisó que, según lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 (régimen pensional aplicable por ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993), debía acreditar 1.000 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, presupuesto que superó, toda vez que al 31 de agosto de 2009 había cotizado 1.341 semanas. SOS S.A. EPS[3] Con la contestación de la demanda, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, prescripción de la devolución de cotizaciones al sistema, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Además, pidió integración del litisconsorcio necesario, en sus consideraciones expone que de acuerdo con las pretensiones de la demanda al proceso debe comparecer Sanitas EPS y el Fosyga.
SANITAS EPS[4] Propuso los medios exceptivos que denominó i) improcedencia del reintegro solicitado por disposición legal; (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) imposibilidad de la parte demandante de alegar su propia culpa; (i) cobro de lo no debido; y (v) caducidad. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandante.
Refirió que, la accionada concretó los dos supuestos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; esto es, edad y tiempo de servicios. Así mismo, que se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, para lo cual era necesario tener 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, condición que también cumple.
Sumado a que, para dar relevancia probatoria al resumen de semanas cotizadas emitida por el ISS sobre el mismo documento efectuado por Colpensiones, el a quo hizo alusión a que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que las inconsistencias en la información que aparece en la historia laboral no pueden ser trasladadas a los ciudadanos, por cuanto la obligación recae en las administradoras de pensiones[5]; entonces, si el ISS está certificando que la accionada tenía cotizaciones al sistema a través del empleador “BELTRAN S JESUS” (209 semanas), y estos datos no han sido acogidos por Colpensiones, la prueba útil para la resolución del asunto es la empleada por esta Corporación. Por lo que, en virtud del principio de favorabilidad (artículo 53 de la Constitución Política), indicó que resulta más beneficioso a la demandada que se le tenga en cuenta la historia laboral certificada por el ISS, toda vez que le concede la facultad de mantener la prerrogativa del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Luego, Myriam Judith Lucero García además de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservó tal privilegio en su retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; dado que, a la entrada en vigor el Sistema General de Pensiones contaba con 15 años de servicios. También que, acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990; esto es: i) 55 años de edad por ser mujer y mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Luego, adquirió estatus pensional el 28 de enero de 2012 (para este momento acreditó los 55 años edad y más de 1000 semanas de cotización). Concluyó que, la condición de extensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 hasta el año 2014 (contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005) quedó sujeta a que el trabajador tuviera al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigor del mentado acto (25 de julio de 2005), condición que se cumple en el sub examine en razón a que; para tal fecha, la accionada tenía más de 1100 semanas de cotización. 3.
Recurso de apelación Colpensiones, formuló recurso de alzada contra la providencia dictada por el a quo, y solicitó que la misma sea revocada al considerar que[6]: Lucero García a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenía acreditadas 579,3 semanas de cotización que corresponden a 11 años; es así, que al trasladarse del régimen de ahorro individual y retornar al régimen de prima media, debió cumplir con un total de 750 semanas al 1 de abril de 1994 (conservando así el régimen de transición), situación que en el sub lite no se evidenció; por lo que, el acto administrativo demandado se profirió de manera irregular.
Así también, que los periodos cotizados por parte del empleador “JESÚS BELTRÁN” entre el 1 de noviembre de 1972 al 21 de noviembre de 1976 a favor de la demandada, “no pueden ser sumados en la historia laboral de la asegurada pues al verificarse la base de datos de la entidad y los archivos microfirmados no se acreditó el pago por parte del empleador (…)”.
Pidió la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional. 6. Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y Ministerio público guardaron silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá (i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición; (ii) si la accionada cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la prestación pensional, y (iii) si hay lugar a la devolución de las mesadas percibidas y de los aportes efectuados a salud a la entidad demandante.
Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
No obstante, los incisos cuarto y quinto del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…) En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.
Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.
(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.
Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.
En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y, por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.
Asimismo, declaró exequible el citado inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. En este orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional.
Posteriormente, se expidió el Decreto 3800 de 2003, cuyo artículo 3 dispuso lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando … (…) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y (…)”.
Al respecto, la primera de las sentencias en mención precisó[9]: “las personas que al 1 de abril de 1994 (…) tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos”. Así mismo, la sentencia de 23 de octubre de 2014[10] señaló que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria al establecer la regla del inciso segundo del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, por lo tanto, actualmente, los únicos requisitos para la aplicación del régimen de transición a quienes decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, son los señalados en el inciso primero y el literal a) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, entre los cuales está, que al 1 de abril de 1994 el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones y que se traslade a la administradora del régimen de prima media, el saldo del afiliado en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar los eventos en los que se conserva o se pierde el beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló: “…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.
(…) De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.
Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.
(…) 10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo reafirmó la sentencia de 11 de agosto de 2016, de esta Corporación al señalar lo siguiente: “Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad.
Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.
Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.
En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.
Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante, sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados”[11]. A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto y determinar si, en efecto, el accionado perdió el derecho a pensionarse conforme con lo establecido en el régimen de transición, contenido en la Ley 100 de 1993.
Requisitos Decreto 758 de 1990 El régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que regulaba a los afiliados del ISS era el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, que en su artículo 12 señala que: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Respecto al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes (…) y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS. 3.
Hechos probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: Myriam Judith Lucero García nació el 28 de enero de 1957[12]. Por medio de la Resolución GNR 83354 de 30 de abril de 2013[13] Colpensiones le reconoció pensión de vejez a la accionada en cuantía de $1.598.027, a partir del 1 de mayo de esa calenda. Según reporte de semanas cotizadas al sistema expedido por Colpensiones[14], la demandada aportó 579.3, así: |ENTIDAD |DESDE - HASTA |TIEMPO | |TORHEXA LTDA |01/12/1978 |516 días | | |a | | | |30/04/1980 | | |LLOREDA |12/03/1981 |275 días | |DISTRIBUIDOR |a | | | |12/12/1981 | | |BEROL S.A |01/12/1981 |242 días | | |a | | | |31/12/1982 | | |BEROL S.A |0/08/1982 |638 días | | |a | | | |30/04/1984 | | |MANUFACTURAS DE|30/07/1984 |799 días | |CUERO LA |a | | | |10/09/1986 | | |COMERCIALIZADOR|11/01/1989 |1.176 días | |A 200 |a | | | |01/04/1992 | | |FANAGRA LTDA |12/05/1992 |414 días | | |a | | | |30/06/1993 | | |PASTELERIA D. |24/11/1993 |6 días | |MARCO P |a | | | |30/11/1993 | | |Total años: (579.3) 11.109 años | El ISS certificó que la accionada realizó cotizaciones al sistema entre el (1 de noviembre de 1972 y el 2 de noviembre de 1976), para un total de 209 semanas, más las certificadas por la entidad demandante[15]. [pic] 2.4 Caso concreto La entidad demandante solicita la nulidad de la Resolución GNR 83354 de 30 de abril de 2013, por medio de la cual reconoció pensión de vejez a la accionada en cuantía de $1.598.027, a partir del 1 de mayo de esa calenda.
El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, Myriam Judith Lucero García además de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservó tal privilegio en su retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; dado que, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones contaba con 15 años de servicios.
Sumado a que, acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990; esto es: 55 años de edad y mil (1000) semanas de cotización. Inconforme la parte accionante, alega que la demandada a la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social tenía 579,3; esto es, 11 años.
Sumado a que, los periodos cotizados por parte del empleador “JESÚS BELTRÁN”, entre el 1 de noviembre de 1972 al 21 de noviembre de 1976 “(…) no pueden ser sumados en la historia laboral de la asegurada pues al verificarse la base de datos de la entidad y los archivos microfirmados no se acreditó el pago por parte del empleador (…)”. Ahora，de cara al caso concreto, se observa que una vez analizadas las pruebas allegadas al expediente, para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor la Ley 100 de 1993), Myriam Judith Lucero García contaba con 15 años de servicio y 37 años de edad; por lo que, cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 ibidem para ser beneficiaria del régimen de transición; y en atención de ello; tenía derecho a que se le aplicara la norma anterior que rige su situación pensional (Decreto 758 de 1990).
Sumado a que, al reunir el anterior presupuesto podía trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida; pues, es un beneficio que no le podía ser retirado. Por otro lado, se demostró que Colpensiones no acogió las cotizaciones (209 semanas) que hizo la demandada al ISS a través del empleador “BELTRAN JESUS”; dado que, no se acreditó el pago de los tiempos laborados del (1/11/1972 al 2/11/1976).
Determinación que a toda luces contraviene lo señalado por la Corte Constitucional[16] que señala: “(…) las inconsistencias en la información que aparece en la historia laboral no pueden ser trasladadas a los ciudadanos, por cuanto la obligación del manejo de la información recae en las administradoras de pensiones”. Luego, dichos periodos debían tenerse en cuenta para que la accionada completara 15 años de servicio, y pudiera ser beneficiaria del régimen de transición. Por lo que, al incluir el periodo (1/11/1972 al 1/04/1994) la demandada: i) contaba con 37 años de edad, y (ii) cotizó 15 años de servicios así: |ENTIDAD |DESDE - HASTA |TIEMPO | |BELTRAN S JESUS|01/11/1972 |60 días | | |a | | | |31/12/1972 | | |BELTRAN S JESUS|01/01/1973 |1.401 días | | |a | | | |02/11/1976 | | |TORHEXA LTDA |01/12/1978 |516 días | | |a | | | |30/04/1980 | | |LLOREDA |12/03/1981 |275 días | |DISTRIBUIDOR |a | | | |12/12/1981 | | |BEROL S.A |01/12/1981 |242 días | | |a | | | |31/12/1982 | | |BEROL S.A |1/08/1982 |638 días | | |a | | | |30/04/1984 | | |MANUFACTURAS DE|30/07/1984 |799 días | |CUERO LA |a | | | |10/09/1986 | | |COMERCIALIZADOR|11/01/1989 |1.176 días | |A 200 |a | | | |01/04/1992 | | |FANAGRA LTDA |12/05/1992 |414 días | | |a | | | |30/06/1993 | | |PASTELERIA D. |24/11/1993 |128 días | |MARCO P |a | | | |1/4/1994 | | |Total semanas (805.72) 15.45 años | Ello, en aplicación del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que refiere que al empleador le asiste la responsabilidad de reunir las cotizaciones para el sistema de seguridad social, así como de pagarlas a la entidad respectiva dentro de los plazos fijados legalmente.
Máxime que, las entidades administradoras de fondos de pensión son las llamadas a efectuar las acciones de cobro respecto de las cotizaciones en mora. En consecuencia, la Sala concluye que Myriam Judith Lucero García además de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservó tal privilegio en su retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; dado que, a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 15 años de servicios; y, acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990; esto es: 55 años de edad y mil (1000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; por lo que, la sentencia apelada será confirmada.
Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.
DECISIÓN Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 11 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 40 a 54 [2] Folio 87 a 92 [3] Folio 1119 a 140 [4] Folio 195 a 202 [5]“En conclusión, la Sala advierte que la Corte Constitucional guarda un precedente uniforme con respecto a las obligaciones derivadas del manejo de información por parte de las administradoras del régimen de pensiones.
Lo anterior, debido al valor probatorio que tiene la historia laboral para el proceso de reconcomiendo pensional, el cual se constituye en una garantía para el acceso a la misma. En ese sentido, la Corte también ha señalado que debido a las complejidades técnicas y de infraestructura de esta tarea, las inconsistencias en las mismas no pueden ser trasladadas a los ciudadanos”. [6] Folio 405 a 408 [7] Folio 418 [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 110010325000200700054 00 (1095-2007). [10] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, Conseje[pic][11]9:;?Jra Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente: 110010325000200800070 00 (2654-2008). [12] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 11 de agosto de 2016, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 25000-23-25- 000-2010-00937-01(4417-14). [13] Folio 5 acto de reconocimiento pensional. [14] Folio 4 a 9 [15] Folio 263 [16] Folio 93 [17] Sentencia T-436 de 2017, de 12 de julio de 2017.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.