Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Demandante: Claudia Patricia Hernández Osorio Demandado: Contraloría General de Santander Temas: Reajuste salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Claudia Patricia Hernández Osorio instauró demanda contra la Contraloría General de Santander en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos administrativos 3667 del 14 de julio de 2017 y 3119 del 28 de mayo de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de las funciones efectivamente desempeñadas y que corresponden a un cargo de mayor jerarquía y remuneración. A título de restablecimiento del derecho, se ordene i) la reubicación dentro de la planta de personal de la entidad en un cargo, nivel y remuneración que se equipare a las funciones que en realidad viene desempeñando, ii) el reconocimiento y pago de las diferencias salariales causadas, iii) el reajuste de las prestaciones laborales Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y iv) la reparación integral del perjuicio.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ha laborado de manera ininterrumpida al servicio de la entidad accionada desde el año 1992, con nombramiento en propiedad, en el cargo de profesional universitario grado 01. Que durante su vinculación ha ejercido las funciones consignadas en la Resolución 000814 del 7 de octubre de 2013.

Que desde su nombramiento y a través de diferentes comisiones ha desempeñado unas funciones adicionales a las de su cargo, las cuales se encuentran asignadas en el manual especifico de funciones para cargos de grado superior y que devengan una mayor asignación salarial. Que pese a lo anterior, ha devengado un salario inferior al que le correspondería en virtud de las funciones que ha ejercido, omisión que repercute igualmente en todas sus prestaciones sociales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 55, 56 y 64 de la Constitución Política. Sostuvo que no se puede dar un trato discriminatorio entre trabajadores que, cumpliendo una misma labor con iguales responsabilidades, sean objeto de remuneración diferente, por lo que no se puede dejar en manos del empleador la posibilidad de desarrollar criterios subjetivos, amañados y caprichosos que pretendan justificar dicho trato.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 30 de mayo de 2019. La entidad se opuso a las pretensiones para lo cual indicó que a cada nivel le corresponde una nomenclatura específica de empleo y una escala de remuneración independiente. Que la asignación mensual corresponde a cada empleo y se determina por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia exigidos para su ejercicio, según la denominación y el grado dispuesto por la normatividad.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad en materia salarial, pues esta no se limita únicamente a una similitud numérica de comisiones realizadas con el fin de efectuar auditorías, sino una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones laborales.

Además, una de las funciones de la demandante es ejecutar de acuerdo con sus conocimientos profesionales, todas las actividades de control fiscal y administrativas que se hallen señaladas para los grupos de trabajo a los cuales sean asignados por el contralor general y subcontralor para el control fiscal. El 23 de noviembre de 2021 se celebró la audiencia inicial y el 17 de marzo de 2022 se llevó a cabo la audiencia de pruebas.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander consideró que según la demanda la señora Hernández Osorio durante la vinculación en la contraloría ha ejercido funciones adicionales a las que le competen con base en el manual de funciones de la entidad, correspondientes a un cargo de jerarquía superior, y por ende, de mayor remuneración, sin embargo, esta aseveración se hace de manera genérica, ya que no se explicó concretamente cuáles son las funciones que se considera son ajenas a su cargo.

Que, de la integralidad de la demanda, pareciera que lo anterior se predica en relación con la realización de auditorías, sin embargo, en los hechos se señala que la demandante ejerció sus funciones como profesional universitario 219 grado 01, de acuerdo con el manual de funciones contenido en la Resolución 000814 del 7 de octubre de 2013 por lo que la realización o participación en auditorías sí era una función legalmente fijada para el cargo que desempeñaba.

Que no se observa que la accionante haya ejercido funciones adicionales a las que tenía asignadas. Que no es factible hacer el control de legalidad que en este caso se impone de cara al medio de control incoado, pues, este no se puede hacer en abstracto, es decir, haciendo una revisión de las funciones que cumplió para establecer cuáles escapaban a su cargo, y buscar enmarcarlas en los cargos de los grados superiores, pues en el libelo introductorio no se especifican las actividades que la señora Claudia Patricia ejerció aun cuando no le correspondían y que presuntamente estaban asignadas a cargos de superior jerarquía. Concluyó además que no se acreditó que asumió funciones de manera integral de un cargo diferente al suyo y que se encontraba vacante, como para obtener la remuneración adicional.

Que tampoco es posible analizar si se dio un trato discriminatorio en la medida en que no se indicó qué persona estando en idénticas condiciones a las de la Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante, recibía remuneración adicional por las funciones que ejercía y que legalmente estuvieran asignadas a cargos de superior jerarquía dentro de la entidad.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sostuvo que las pruebas allegadas y traídas al trámite demostraron que lleva a cabo y ejecuta actualmente labores que no son inherentes al manual de funciones aplicable a su cargo y que, aunque no repose en el expediente un estándar comparativo de un profesional especializado grado I, II o III, no se puede argumentar que, por esta causa, no ejecuta funciones de un nivel profesional superior al suyo de manera reiterativa y constante.

Que, aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas dependiendo a las necesidades del servicio, se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones, que, si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas so pena de generar un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.

Que la señora Hernández Osorio, ejecutó no solo las funciones pertinentes de su cargo, sino las que estaban asignadas a un rango superior, con remuneración mayor, condiciones que la colocan en una situación de desventaja y desigualdad laboral. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 8 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el ministerio público guardaron silencio.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demandante. Nivelación salarial cuando las funciones se equiparán a un cargo de mayor jerarquía En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:1 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:2 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:3 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000- 23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000-2018-01454-01 (3652-2022). 2 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]». 3 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6.

El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias.4 Así, esta Subsección5 ha precisado que quien alega estar en una situación desfavorable al considerar que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a otro empleo, debe probar procesalmente lo siguiente: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado. 4 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 5 Ibidem.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Resolución del caso concreto Revisado el expediente se tiene que la parte demandante aportó las siguientes pruebas documentales: Acta de posesión 297 del 9 de marzo de 1992 en el cargo de profesional universitario nivel 2 grado 23.6 Acta de posesión 058 del 11 de enero de 2000 en el cargo de profesional universitario grado 1 nombrada por reincorporación.7 Resoluciones a través de las cuales se confirió por parte del contralor general de Santander comisiones a la señora Claudia Patricia Hernández Osorio en los años 2012 a 2015, para entre otras, efectuar auditoría gubernamental en diferentes entidades.8 Resoluciones correspondientes a los años 2012 a 2015 a través de las cuales se confirieron comisiones a diferentes empleados de la planta de personal de la Contraloría General de Santander. 9 Ordenanzas 051 de 2010, 033 de 2011 y 061 de 2012 a través de las cuales la Asamblea Departamental de Santander definió las asignaciones salariales de la Contraloría General de Santander.10 Resoluciones expedidas por el Contralor General de Santander que fijan las asignaciones salariales de la entidad para los años 2014 y 2015.11 Se recepcionó la declaración de la demandante12 quien manifestó, entre otros aspectos, que el desarrollo de funciones de cargos de superior jerarquía se comenzó a dar cuando para la realización de auditorías, la Contraloría conformaba grupos que estaban integrados por personas de varios niveles y por ende, de diferentes asignaciones salariales, además que en varias oportunidades fue designada como coordinadora de la auditoría lo que implicó más trabajo al tener que realizar informes, oficios y requerimientos.

Según se advierte del escrito de demanda, la teoría del caso consiste en que a través de las diferentes comisiones se le confirieron y asignaron a la señora Claudia Patricia Hernández Osorio, funciones adicionales a las propias de su cargo, pues, 6 Expediente digital archivo «01 Folios 1-72» 7 Ibidem. 8 Expediente digital archivo «03 Folios 73 ARCHIVO CD PRUEBAS 3-4-5-6 DE LA DEMANDA» 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 12 Índice 58 de SAMAI actuaciones del tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 según los hechos de la demanda «las funciones desempeñadas por mi representada, referidas en la presente solicitud como “ajenas a su cargo”, han venido siendo ejercidas por mi representada en igualdad de condiciones de eficiencia, responsabilidad, intensidad y calidad de trabajo, respecto de aquellos cargos de nivel y asignación superior, que contemplan este tipo de funciones como propias».

Bajo el anterior entendido, esta Subsección comparte la postura del Tribunal en el sentido de considerar que las aseveraciones hechas por la demandante se hacen de manera genérica, lo que no permite en el caso concreto valorar fáctica ni probatoriamente si la nivelación salarial pretendida tiene lugar. En efecto, los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación evidencian que la parte demandante mantuvo una actitud probatoria pasiva frente a la acreditación de los supuestos de hecho con los cuales soporta sus pretensiones.

Claramente, si lo que pretende la demandante es que se le conceda una mayor remuneración al empleo en el que fue incorporada, resulta necesario realizar un ejercicio comparativo tanto de su perfil profesional, funciones desempeñadas según cargo y aquellas ajenas que pertenecían a un nivel superior, como también de las responsabilidades de cada uno, sin embargo, este análisis no se puede llevar a cabo teniendo en cuenta la generalidad con la que fundamentó sus pretensiones, escenario que impide un estudio pormenorizado frente al punto, y si bien en el recurso de apelación hizo referencia a los cargos de profesional especializado grado I, II o III, esa simple mención no permite abordar los elementos que jurisprudencialmente se han trazado para estudiar la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de una posición jerárquica superior, los cuales son si a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) acredita los requisitos que exige el empleo.

Repárese que ni siquiera se aportó con la demanda la hoja de vida de la señora Hernández Osorio en la cual se pueda verificar su perfil profesional y trayectoria laboral para poder realizar un estudio comparativo, propio de este tipo de litigios. Lo anterior, se reitera, impide materialmente realizar cualquier tipo de análisis de contraste, pues no reposan medios de convicción con los que sea posible inferir al menos un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente se aducen indispensables como elementos estructurales de una nivelación salarial.

También es necesario destacar que en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de labores idénticas a las del cargo contrastado, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, (v) Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que las responsabilidades son iguales13.

Conforme a lo expuesto y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometida, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.

En atención a lo anterior deberá confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte demandante. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00329-01 (4984-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Claudia Patricia Hernández Osorio contra la Contraloría General de Santander.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS