REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05661-01 Demandante: DANIEL FERNANDO ARIAS SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me aparté de lo decidido, debido a que no compartí la decisión de conceder el amparo, pues, por el contrario, considero que en este caso no estaba demostrado el nexo causal.

Tampoco estoy de acuerdo con toda la motivación que se incluyó a modo de obiter dicta según la cual “si un conscripto sufre un daño, este es imputable a la entidad demandada” porque presuntamente en estos casos “el Estado tiene una obligación de resultado”. Por el contrario, como lo ha sostenido esta misma Sala de Subsección en anteriores oportunidades, todo daño debe ser imputable al Estado para que este pueda repararlo, de modo que siempre será necesario acreditar indefectible y necesariamente el daño, el nexo causal y la imputación. Aun tratándose de asuntos en los que la controversia deba ser analizada con fundamento en un régimen de responsabilidad objetiva -como es el caso de los conscriptos- es imprescindible que se pruebe el nexo de causal entre el daño y la prestación del servicio militar, pues no es cierto que en estos casos el Estado ostente una obligación de resultado con base en la cual siempre y ante cualquier evento la administración deba responder, como desafortunadamente lo concluyó la posición mayoritaria. 2 Exp. 11001-03-15-000-2022-05661-01 Acción de tutela Salvamento de voto En efecto, al respecto en una reciente decisión esta Subsección consideró lo siguiente: “En relación con el título jurídico de imputación la Sala comparte los argumentos del tribunal de primera instancia, esto es, que con independencia de que a la controversia se le aplique el régimen subjetivo de falla del servicio o, en su defecto, los objetivos de riesgo excepcional o de daño especial, lo cierto es para efectos indemnizatorios tratándose de daños sufridos por conscriptos es absolutamente indispensable que se pruebe el nexo causal eficiente o adecuado entre el daño sufrido y la prestación del servicio militar, elemento que se echa de menos en este caso concreto (…).

Ahora bien, el postulado o axioma según el cual el conscripto debe retornar a la vida civil en las mismas condiciones psicofísicas en las que ingresó a la prestación del servicio público tiene justificación y aplicación siempre y cuando se acredite que el daño sufrido tuvo causa o razón en la actividad militar o policial, pues, de lo contrario, se alterarían los presupuestos mínimos de las responsabilidad dado que el Estado solo es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables de conformidad con el artículo 90 superior.1”.

(negrillas adicionales). Sin embargo, la única razón que tuvo en consideración la Sala para acceder a las pretensiones de la acción de tutela y dejar sin efectos el fallo del juez ordinario fue que “la lesión sí se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio”; no obstante, como lo ha establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación no basta con constatar que la lesión se haya producido durante el periodo de conscripción, sino que es necesario acreditar que esta surgió por causa y en razón de la prestación del servicio militar, requisitos sine qua non para declarar la responsabilidad estatal en tales hipótesis, en los siguiente términos: ““En el presente asunto, si bien se acreditó que la enfermedad que padeció́ Sandro Valderrama Yungue comenzó́ a manifestarse en el periodo en que estaba prestando el servicio militar obligatorio – mayo de 1998–, es decir, que se produjo durante la prestación del servicio, no es posible constatar que dicha dolencia haya surgido por causa, razón o con ocasión del mismo, esto es, que tenga una relación directa con él. A pesar de que la parte actora ha señalado que el soldado regular fue sometido a pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, y que debido a esa actividad, se vio 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 51.071, MP Fredy Ibarra Martínez; en similar sentido se sugiere ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 2022-02891-00 (AC), MP Fredy Ibarra Martínez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de octubre de 2021, exp. 2021-05354-00 (AC), MP Alberto Montaña Plata. 3 Exp. 11001-03-15-000-2022-05661-01 Acción de tutela Salvamento de voto afectado en su integridad física y su salud que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida y han disminuido notablemente su capacidad laboral y le ocasionaron lesiones, el expediente presenta tal debilidad probatoria que no es posible comprobar esa circunstancia. Cabe recordar que en el dictamen pericial que estimó la perdida relativa y permanente de la capacidad laboral de Sandro Valderrama Yungue, la Junta de Calificación de Invalidez, al diligenciar el apartado dedicado a la ‘imputabilidad del servicio’ señaló́ que ambas afecciones fueron diagnosticadas en el servicio pero no por causa ni razón del mismo, afirmación que no fue desvirtuada por la parte actora2”.

(negrillas propias). En el asunto sub examine, al igual que en el antecedente previamente citado, existía un dictamen de pérdida de capacidad laboral en el que se indicó con claridad que el accidente fue calificado como de origen “común”, sin que se haya desvirtuado dicha prueba. Además, como lo advirtió el juez de la reparación y se reconoce en el fallo del cual me aparté, el actor “antes de ingresar al servicio militar obligatorio había sufrido una luxación en esa parte del cuerpo, cuya sintomatología se presentaba desde el 2013”, de donde resultaba forzoso inferir que no se probó la relación de causalidad entre el daño y la actividad militar pues se trataba de una lesión que la víctima había adquirido desde antes de ingresar al servicio.

La decisión parte de una errada y equivocada interpretación de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con los daños sufridos por los conscriptos, a tal punto de sugerir que todo daño que se produzca durante el periodo de conscripción debe ser reparado por el Estado por ese simple hecho. A mi juicio, ello desconoce abiertamente no solo la larga tradición jurisprudencial pacífica y reiterada del derecho de daños cuando estos surgen durante el servicio militar obligatorio, sino que también pone en entredicho el instituto de la responsabilidad estatal pues implicaría aceptar la peligrosa tesis de que el Estado debe responder inclusive por aquellos daños que no le son imputables, como podría ser, a manera simplemente ilustrativa, los que sean imputables a la propia víctima -piénsese en un suicidio-, a un tercero o a un evento constitutivo de fuerza 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp 37.732, MP Ramiro Pazos Guerrero.

En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de agosto de 2018, exp 46.734, MP Marta Nubia Velásquez Rico. 4 Exp. 11001-03-15-000-2022-05661-01 Acción de tutela Salvamento de voto mayor, en clara contravía con la cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado3. En esos términos, considero que el amparo estaba llamado al fracaso porque la decisión del juez natural de la causa según la cual no se demostró el nexo con el servicio se fundó en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

No podía la Sala invadir la órbita del juez de la reparación para imponer su criterio por un simple desacuerdo con la interpretación que, de manera razonable y fundamentada, expuso en ambas instancias el juez ordinario, máxime si como lo expuse dicho criterio no se acompasa con el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación en la materia.

(firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Constancia. El presente salvamento de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. 3 Según la cual “ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. (negrillas adicionales).