Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante: Juan de la Cruz Méndez Monroy 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerados con la sentencia del 28 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy tuvo por finalidad lograr el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el consecuencial pago de todas las prestaciones sociales derivadas de la prestación de sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por un período cercano a los 20 años.

La providencia de la cual me aparto, concluyó que la sentencia objeto de tutela no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque estimó que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta y valoró en debida forma las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso. 2. Disiento de la anterior conclusión, ya que en el expediente ordinario sí se encontraba plenamente acreditado que (i) el señor Juan de la Cruz Méndez Monroy ejerció funciones misionales del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena como instructor en maquinaria pesada en el Centro para el Desarrollo del Hábitat y la Construcción - Regional Antioquia;

(ii) prestó sus servicios entre el 27 de febrero de 1995 y el 13 de diciembre de 2014, lo que daba cuenta de la permanencia en la entidad y en el ejercicio de funciones inherentes a la entidad; (iii) cumplió las mismas funciones y en igualdad de condiciones que personas vinculadas al cargo de Instructor por el sistema de carrera administrativa, tal como lo encontró probado el juez de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, por lo que estaba acreditada el contrato realidad que alegó. No debe olvidarse que, es posible presumir la existencia de una verdadera relación laboral, cuando se está ante sucesivos contratos de prestación de servicios, ya que es en este escenario “cuando opera el principio de realidad sobre las formas, a partir del cual es posible desvirtuar la existencia de los supuestos contratos sucesivos y evidenciar que en realidad se trató de una única relación laboral, sin interrupciones” 3.

Para efectos de demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el actor está llamado a probar los elementos esenciales de la misma, esto es: (i) que su actividad en la entidad haya sido personal; (ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, (iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia (entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo).

Además de los requisitos anteriores, la parte actora debe demostrar la permanencia (que la labor sea inherente a la entidad), y de ser el caso, la equidad Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante: Juan de la Cruz Méndez Monroy 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o similitud, que es un parámetro de comparación con los demás empleados de planta.

Requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta y, (iii) requieran de conocimientos especializados, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública. Y si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 7º1 del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 20022 y la Ley 734 de 20023, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 creó la figura de los empleos temporales dentro de la función pública como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado para atender necesidades funcionales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta. Por tal motivo, las necesidades de personal temporal deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en la ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo. 4.

De esta manera, al haberse acreditado la prestación del personal del servicio del señor Méndez Monroy; la remuneración, retribución o pago por esos servicios; la permanencia de la accionante por más de 19 años cumpliendo funciones misionales e inherentes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA como instructor en el Centro para el Desarrollo del Hábitat y la Construcción - Regional 1 “…en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 2 “Artículo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento.

En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). 3 El artículo 48 establece como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante: Juan de la Cruz Méndez Monroy 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antioquia, en el caso bajo examen, a mi juicio, se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, porque la autoridad judicial accionada sí incurrió en el defecto factico alegado, por indebida valoración probatoria, toda vez que le dio a las pruebas obrantes en el expediente, un alcance diferente al que tenían ya que permitían dar por acreditados los elementos propios de una verdadera relación laboral, específicamente el elemento subordinación. Basta con traer a colación, la trascripción de las declaraciones contenidas en la sentencia de primera instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para corroborar la identidad de funciones cumplidas por el actor, en igualdad de condiciones de empleados de carrera.

Dijo la sentencia de primer grado: “En relación con las características de los servicios prestados por el señor MENDEZ MONROY a la entidad demandada, se escuchó en el proceso a las siguientes personas; Declaración del señor ÓSCAR ALBERTO MUÑOZ VILLA, quien dice ser docente vinculado al SENA en el sistema de carrera administrativa desde el 18 de agosto de 1993, de forma ininterrumpida: “(…) PREGUNTADO: Usted sabe (…) si el señor MENDEZ MONROY, ha prestado servicios a favor del SENA.

CONTESTO: Si (…) formación de aprendices en el área de maquinaria, principalmente era lo que él hacia (…) yo veía que era en operación y en mantenimiento de los equipos (…) PREGUNTADO: Y desde cuándo conoció usted que el señor MÉNDEZ MONROY, hacia tal cosa, CONTESTO: Por ahí desde el noventa y seis, cuando el empezó; (…) PREGUNTADO: En últimas, puede decirse que el señor MENDEZ MONROY, ha servido o sirvió más bien al SENA como docente: CONTESTO: Como docente (…) siempre en esa condición lo conocí (…) inclusive en la escarapela decía: PREGUNTADO: docente en qué y a quiénes;

CONTESTO: Operación y mantenimiento de equipos o maquinaria de obras civiles (…) de los programas de formación (…)”. Destacado del Despacho. En ese contexto, se recibió el testimonio del señor JOSE MARIA HOLGUIN, quien dice ser también ser docente vinculado en el sistema de carrera administrativa al SENA, desde hace 33 años, en calidad de instructor;

“(…) PREGUNTADO: Usted sabe si el señor JUAN DE LA CRUZ MÉNDEZ MONROY, ha prestado en algún momento servicios al SENA: CONTESTO: Si señor (…) en condición de instructor (…) PREGUNTADO: Explíquenos qué le correspondía hacer al señor MENDEZ MONROY, como instructor: CONTESTO: Puntualmente las actividades, era actividades académicas (…) consistían en dar formación a los alumnos que llegan al SENA (…) normalmente siempre estaba todo el año con nosotros nunca había una interrupción de tiempo (…)”.

Destacado del Despacho. Este último, manifiesta que tanto los contratistas como los servidores vinculados al SENA utilizan para su labor formativa los mismos bienes de propiedad de esa entidad y que no hay diferencia entre lo que hace él, en relación con lo hecho por un contratista -instructor, como es el caso del señor MENDEZ MONROY, al punto, en que éste podía remplazarle en sus oficios.

Así, se puede evidenciar que la labor desempeñada por el demandante al servicio de la entidad, relativa a la prestación de servicios profesionales como instructor, se mantuvo durante todo el tiempo de la relación contractual, es decir, por aproximadamente diecinueve años, lo cual hace necesario analizar la concurrencia de los elementos constitutivos de la relación laboral con ocasión de dicha vinculación, así: -Con respecto a la prestación personal del servicio, tanto las órdenes de trabajo como los contratos de prestación de servicio suscritos por las partes, dan cuenta que la labor se ejecutaba de manera personal, tal como se deduce de algunas obligaciones del contratista, relacionadas con la orientación de los procesos de formación y su participación en la programación y ejecución de los mismos en los ambientes de aprendizaje, así como cláusulas relacionadas con la imposibilidad del contratista de ceder total o parcialmente el contrato a persona natural o jurídica, salvo autorización expresa del SENA, y con la fijación del domicilio contractual de las partes en la sede de la entidad. -Así mismo, el elemento de la remuneración se evidencia, tanto en el valor de las respectivas órdenes de trabajo y contratos de servicio, como en la modalidad de pago, teniendo en cuenta que en ambos casos se estipuló el pago mensual de dichos valores, acorde con el número de horas de formación impartidas; en el mismo sentido, obran actas de liquidación de las órdenes de trabajo del demandante por concepto de sus servicios personales como instructor. -Ahora bien, en lo que tiene que ver con la subordinación, como elemento determinante constitutivo de la relación laboral, cabe precisar que el hecho que la labor sea ejecutada en instalaciones y con recursos del Estado y, aún, bajo la supervisión de este último, no supone acreditado el elemento de la subordinación, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado;

(…) No obstante, se advierte que en el caso del actor, pese a haber sido vinculado como instructor mediante contratos de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad docente necesariamente implicó la prestación de sus servicios de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de la labor; por el contrario, debió ajustarse al horario y a los reglamentos establecidos para la prestación del servicio educativo a cargo del SENA, lo que configuró dependencia y subordinación en relación con la entidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01595-00 Demandante: Juan de la Cruz Méndez Monroy 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además de lo anterior, las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo vinculado por más de diecinueve años como instructor al servicio del SENA, desvirtuándose el carácter excepcional de la labor contratada, la cual cumplió de manera subordinada, dada la naturaleza misma del ejercicio docente, tal como quedó establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado citada en el acápite anterior.

Con base en estos hallazgos se puede afirmar que el demandante laboraba en las mismas condiciones de los instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de modo que su labor no podía ser regulada por el contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades presente en el artículo 53 de la Carta Política, se configuró una relación laboral (…) Como puede verse, las declaraciones rendidas por dos personas vinculadas al SENA como instructores vinculados por el sistema de carrera administrativa, permitían dar por acreditado el elemento de subordinación propio de una verdadera relación laboral, y por tanto, considero que se debió dar aplicación al principio de primacía de la realidad. 5.

Se debe destacar que, las interrupciones evidenciadas en algunos de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y el SENA, no desvirtúan la existencia de una verdadera relación laboral y los elementos constitutivos de la misma, a lo sumo, tendrían incidencia en el conteo del fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos derivados de algunos contratos, de advertirse solución de continuidad por el tiempo transcurrido entre uno y otro, superior a 30 días, conforme al actual precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia.

Finalmente, la vinculación al sistema de seguridad social por cuenta de distintas empresas (que fue una de las razones del Tribunal Administrativo de Antioquia para revocar la sentencia favorable de primera instancia), a mi juicio, lo único que acredita es el cumplimiento del deber de participar en el sistema como cotizante obligatorio que era el hoy tutelante.

La afirmación que se hace en la sentencia acusada, y avalada por la Sala mayoritaria, que el accionante contó con autonomía e independencia, pues prestaba sus servicios al SENA y a otras entidades del sector privado, lo que desvirtuaba la configuración del elemento de la subordinación, con fundamento en los reportes de semanas cotizadas por el demandante ante Colpensiones a cargo de otras razones sociales diferentes al SENA como “Profec”, “Protección Social LT”, “Outs Empleos Ltda.” y “LE Tramitados EU”, “Rectificadora Samuel” y “Comercial Internacio”, resulta desproporcionada, cuando lo cierto es que los medios de prueba recaudados en el proceso daban cuenta de la existencia de una relación laboral encubierta en múltiples contratos de prestación de servicios, por poco menos de 20 años, en su calidad de instructor, en idénticas condiciones y desempeñando iguales funciones que el personal vinculado por el sistema de carrera administrativa de la entidad.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO