CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201600639 01 No. Interno: 4829 – 2019 Demandante: NEYMAR CASSIANI NIÑO Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DAS Y FONDO ROTATORIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Neymar Cassiani Niño en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS y el FONDO ROTATORIO.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Neymar Cassiani Niño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado quien representa al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS en proceso de supresión, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20151050038421 – DAS de fecha 15 de abril de 2015, proferido por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, quien representa al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, a través del cual negó el reconocimiento y pago de las acreencias salariales, laborales y prestacionales a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de una relación laboral, enmascarado en las formalidades del contrato de prestación de servicios desde el 24 de febrero de 2012 hasta el 11 de julio de 2014, fecha de ejecución del último de los contratos suscritos. De la misma forma, peticionó que se condene a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, quien representa al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, al reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tiene derecho la demandante, por haber laborado al servicio del DAS, al reembolso de los dineros cancelados por concepto de pólizas de cumplimiento, junto con la indemnización a que hubiera lugar y demás beneficios prestacionales.

Solicitó el reconocimiento de las prestaciones legales por régimen especial, equivalentes a la prima anual equivalente a 1 salario por año conforme a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; las cesantías e intereses a las cesantías, prima de vacaciones, vacaciones, prima de orden público, prima de clima, prima de riesgo, prima de instalación, dotación y prima de navidad.

Por otro lado, solicitó el reembolso de los dineros que el demandante canceló por concepto de pensión, salud, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, que por ley están a cargo del empleador, y al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990. Solicitó que las sumas a reconocer, se realicen con los ajuste de valor (indexación) desde la fecha en que se causaron y generaron los derechos de cada una de ellas, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

De igual forma, solicitó que se le pague a la demandante los perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes, y al pago de las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 53 – 73), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS en Supresión desde el 24 de febrero de 2012 hasta el 11 de julio de 2014, de manera ininterrumpida y subordinada, cumpliendo personalmente las funciones administrativas en la ciudad de Bogotá. Mediante derecho de petición dirigido el 24 de marzo de 2015, le solicitó a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, reconocer el reembolso de todos los dineros que canceló para la suscripción de cada uno de contratos de prestación de servicios, específicamente los aportes al sistema de seguridad social, las pólizas de garantía y/o retención en la fuente, al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales irrenunciables (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, de riesgo, de clima, de navidad y de vacaciones, aportes al régimen de subsidio familiar, de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, dotaciones, bonificaciones, auxilios de transporte y alimentación, viáticos y demás derechos que resulten probados en el curso del proceso.

La Agencia Nacional para la Defensa Nacional del Estado mediante el Oficio 20151050038421 – DAS del 15 de abril de 2015, da respuesta negativa a la petición del reconocimiento de las prestaciones sociales y el reconocimiento del contrato realidad. Señaló que mediante esta forma de vinculación (contratos de prestación de servicios) el DAS evadió el pago de las prestaciones sociales a la demandante, no obstante, la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida.

Refirió que las funciones desarrolladas por la demandante al servicio del DAS eran de carácter permanente y no temporal. De igual forma, sostuvo que la entidad demandada aprovechándose de la necesidad del trabajo y abusando de la posición dominante, disfraza las relaciones laborales bajo la forma de contratos de prestación de servicios. Mencionó que el objeto de los diversos contratos de prestación de servicios suscritos con el DAS, era la prestación de los servicios de apoyo personalmente para ejercer funciones administrativas en las áreas adscritas a la subdirección de talento humano (registro y control, nómina, bonos pensionales, oficina de abogados selección e incorporación, proyectar derechos de petición, tutelas, actos administrativos).

Alegó que la demandante realizaba las mismas unciones que un funcionario público de la planta de personal del DAS, cumplía horario y procedimientos, recibía órdenes de los superiores, se le practicaba verificación de los elementos de trabajo. De la misma forma, sostuvo que las labores desempeñadas eran de carácter de exclusividad, por cuanto la dedicación que demandaba y el horario no le permitió celebrar otro contrato y/o trabajar en otro lugar.

Citó que el demandante recibió y cobró el salario, de manera periódica mensual, sin recargos nocturnos ni horas extras, ni dominicales a que tiene derecho por cuanto laboró en horario adicional. De igual forma, la demandante debía estar en las instalaciones del DAS, todos los días de 8 am a 5 pm, para registrar su inicio de labores, y las extensas jornadas extras de trabajo no fueron remuneradas, ya que no se le pagaron horas extras. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 83, 90, 122, 123, 125 y 290 de la Constitución Política; 16, 30, 49, 55 y 56 d la Ley 446 de 1998; 4, 20 y 154 del Código de Procedimiento Civil; 39 de la Ley 443 de 1993; Ley 52 de 1975; Ley 79 de 19888; Ley 50 de 1990; Ley 80 de 1993;

Ley 454 de 1998; Decretos 3135 y 3148 de 1968; Decreto 1048 de 1969; Decreto 1045 y 1942 de 1978; Decreto 4588 de 2006. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por la Unidad Nacional de Protección Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 88 a 95 del expediente, la Unidad Nacional de Protección solicito la desvinculación del proceso, teniendo en cuenta que conforme con el contenido del Decreto 108 de 2016, reglamentario del Decreto Ley 4057 de 2011, el Gobierno Nacional le asignó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, los procesos del DAS con el fin de que fueran atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo el cual fue autorizado mediante el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

Señaló que en cumplimiento a lo establecido en la mencionada disposición, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribió el 15 de enero de 2016, el Contrato de Fiducia Mercantil con la Fiduciaria La Previsora S.A., motivo por el cual solicita la vinculación de la Fiduprevisora S.A. para que asuma la defensa del DAS. Señaló que la extinción del DAS, no implicó la subrogación total, ni mucho menos la absorción, sustitución o fusión con la UNP.

Por lo anterior, la UNP además de no tener conocimiento de los hechos narrados en la demanda por ser una entidad diferente con la cual la demandante no ha tenido vínculo, tampoco es la responsable de la expedición del acto administrativo demandado, ni la responsable de la función relacionada con dichos actos; y por lo tanto, no es la llamada a restablecer el derecho vulnerado.

Propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la falla alegada, no guarda relación con la función trasladada a la UNP, y es el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. el legitimado a responder, conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Ley 1753 de 2015. De la misma forma, propuso las excepciones de imposibilidad de imputar el hecho dañoso a la Unidad Nacional de Protección, la falta de legitimación material en la causa por pasiva, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa jurídica para demandar, falta de interés jurídico para obrar.

Con fundamento en lo anterior, manifestó que la demanda carece de fundamentos fácticos y jurídicos que determinan la responsabilidad del estado, motivo por el cual, solicitó no acceder a las pretensiones. Reiteró la vinculación de la Fiduciaria La Previsora S.A., como verdadera sucesora procesal del extinto DAS. 2.2. Por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. En el curso de la audiencia llevada a cabo el 6 de enero de 2018, el a quo declaró probada la excepción propuesta por la Unidad Nacional de Protección, motivo por el cual ordenó su desvinculación del proceso, y ordenó notificar la demanda a la Fiduciaria La Previsora S.A., como patrimonio autónomo del DAS en Supresión, teniendo en cuenta que es la encargada de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, aborales o contractuales en la cual es parte el extinto DAS o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo a la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Mediante escrito visible a folios 149 a 157 reverso del expediente, la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, la Fiduprevisora S.A. no es ni ha sido el liquidador del extinto DAS y la relación con dicha entidad se limita a su gestión como fiduciario con ocasión a la constitución del patrimonio autónomo administrado y representado por la fiduciaria al que se transfiere los recursos destinados exclusivamente al cumplimiento de las actividades propias del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Alegó que, no resulta cierta la vinculación de la demandante con el extinto DAS haya sido de manera subordinada, en razón a que la misma se efectuó en virtud de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, regido por lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que era necesario contratar personal que realizara algunas actividades de manera temporal mientras se producía el cierre definitivo de la entidad.

Mencionó que el objeto de los contratos de prestación de servicio era apoyar la gestión de la Subdirección de Talento Humano para desarrollar procesos de organización del archivo de historias laborales y el levantamiento de inventarios en los temas que la entidad requiera durante el proceso de supresión del DAS, proceso que tuvo una duración temporal.

Manifestó que el acto administrativo demandado no está negando ningún derecho al demandante, en cuanto no contiene ningún pronunciamiento de fondo sobre la petición de declaración de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales. Se trata de una simple comunicación en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no cuenta con capacidad jurídica para emitir una respuesta de fondo.

En gracia de discusión, señaló que la demandante no probó que haya existido una relación laboral, simplemente se limitó a aportar copia de los contratos y hacer afirmaciones sin sustento. Simplemente la demandante ejecutó personalmente la labor contratada, recibiendo como contraprestación el pago de honorarios pactados, y con relación a la subordinación refirió que la labor no tenía el carácter de permanente, en cuanto debía apoya los diferentes procesos en la Subdirección de Talento Humano ante los procesos de supresión del DAS.

Alegó que, “[l]as actividades para las cuales fue contratada la accionante, NO correspondían a labores misionales de la entidad, en razón a que con la expedición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, que dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se ordenó el cese definitivo de las actividades derivadas del desarrollo de las funciones misionales, permitiéndole conservar su capacidad jurídica únicamente para ordenar las acciones y gestiones administrativas necesarias para su supresión.” Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no participó en los hechos que dieron origen al litigio, es decir, en la celebración de los contratos de prestación de servicios. de la misma forma, propuso la excepción de inepta demanda, por no ser el oficio demandado un acto administrativo, ausencia de los elementos para que se configure la relación laboral, la buena fe y cobro de lo no debido. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de junio de 2019 (ff. 280 – 289), declaró la nulidad del acto administrativo demandado proferido por el jefe Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y a título de restablecimiento de derecho condenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio a reconocer y pagar a la demandante todos los valores, que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, teniendo como base el valor pactado en los contratos de prestación de servicios correspondiente al período comprendido entre el 24 de febrero de 2012 y el 27 de junio de 2014.

De la misma forma, le ordenó cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la demandante, si existiera diferencia. También declaró que el tiempo laborado por la demandante, en el extinto DAS, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 24 de febrero de 2012 al 27 de junio, se debe computar para efectos pensionales.

Finalmente le ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, realizar sobre los valores que resulten de la condena, la actualización correspondiente. Una vez relacionados los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el extinto DAS, junto a las declaraciones recepcionadas a lo largo del proceso, se estableció que fue vinculada al DAS en proceso de supresión, mediante contratos de prestación de servicios, como auxiliar administrativo.

Encontró probado que no cumplía funciones en forma autónoma e independiente, por el contrario, contaba con una dotación de elementos de oficina, y se encontraba sometida a horarios de trabajo (8 am – 5 pm), elementos propios de la relación laboral. De la misma forma, encontró que contaba con superiores jerárquicos quienes le impartían órdenes e instrucciones, le monitoreaban el horario, le controlaban el flujo de trabajo y ante quienes debía tramitar los permisos si requería ausentarse de la oficina, lo que denota ánimo de permanencia y no de transitoriedad.

De igual forma, encontró que la demandante prestó sus servicios de manera personal y continua, en las instalaciones del DAS, desempeñado funciones de apoyo en la organización del archivo de historias laborales, realizando certificaciones, liquidaciones de funcionarios, conforme al certificado expedido por el Grupo de Gestión Humana del archivo general de la Nación. Refirió que los contratos de prestación de servicios suscritos tenían el ánimo de emplearla de manera permanente, desconociendo los derechos salariales y prestacionales, en cuanto no tenía autonomía técnica ni independencia para el desarrollo de los contratos.

Por lo anterior, consideró que la labor desarrollada por la demandante al servicio del DAS, además de ser personal, era subordinad a las instrucciones y condiciones impuestas por el DAS. Consideró que, en este caso, no opera el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta que la relación contractual finiquitó el 27 de junio de 2014, y la solicitud del reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato realidad se efectuó el 24 de marzo de 2015, dentro del término de los 3 años que la norma consagra. 4.

Fundamento del |recurso de apelación La Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 299 a 303 reverso del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con relación a que la labor para la cual fue contratada la demandante no tenía el carácter de permanente, sino temporal, teniendo en cuenta que el objeto de los contratos se estipuló para apoyar la gestión de la Subdirección de Talento Humano que realicen la gestión de archivo durante el proceso de supresión del DAS.

Es decir, la vinculación de la señora Cassiani Niño era solo durante el proceso de supresión, el que culminó el 11 de julio de 2014, lo cual resulta acorde con la terminación del último de los contratos (27 de junio de 2014). Mencionó que las actividades para las cuales fue contratada la demandante no correspondían a las funciones misionales de la entidad, en razón a que con la expedición del Decreto 4057 de 2011, se ordenó el cese definitivo de actividades derivadas del desarrollo de las funciones misionales permitiendo conservar su capacidad jurídica únicamente para adelantar las acciones y gestiones administrativas necesarias.

Señaló que las funciones misionales de la entidad fueron trasladadas a la Fiscalía General de la Nación, a la Unidad Nacional de Protección, a la Unidad Administrativa Especial de Migración y al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Alegó que no se configuró el elemento de la subordinación, pues si bien se designó a un supervisor responsable del seguimiento de las obligaciones del contratista, ello obedeció a una labor de coordinación en sus actividades, lo que incluía la concertación del cumplimiento de un horario, o impartirle instrucciones. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio Mediante actuación registrada en el índice 13 de SAMAI, la entidad demandada, mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual reiteró la solicitud de negar las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido de indicar que la labor de la demandante no tenía el carácter de permanente, sino temporal, teniendo en cuenta que el objeto de todos los contratos suscritos claramente se estipuló que su labor era apoyar la gestión de la Subdirección de Talento Humano y sus áreas adscritas, que realicen la gestión archivística y documental, durante el proceso de supresión del DAS.

Sostuvo que las actividades para las cuales fue contratada la demandante no correspondían a labores misionales de la entidad, por cuanto con la expedición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, que dispuso la supresión del DAS se ordenó el cese definitivo de las actividades derivadas del desarrollo de las funciones misionales, permitiéndole conservar su capacidad jurídica únicamente para adelantar las acciones y gestiones administrativas.

Señaló que “al efectuarse el traslado de las funciones que tenía el extinto Departamento, lógicamente debía realizarse la incorporación o reincorporación, según el caso, de los servidores públicos que prestaban servicios en extinta entidad, lo que generó, de una parte, que el personal que continuo vinculado durante el proceso resultara insuficiente, y de la otra, la imposibilidad de vincular mediante relación legal y reglamentaria; por lo que fue necesario celebrar contratos de prestación de servicios por el término de duración de la supresión, pues se debían continuar realizando diversas actividades propias del proceso de supresión, incluyendo la clasificación, ordenación, guarda y sistematización de la documentación de los archivos.

Así lo dispuso el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 4057 de 2011.” Mencionó que en virtud de la falta de personal generada con la supresión del DAS, surgió la necesidad de celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar diversas actividades administrativas necesarias durante el proceso de supresión, debido a que no se podían crear nuevos cargos ni vincular nuevo personal. 5.2.

Por parte de la Unidad Nacional de Protección Mediante apoderado judicial, la UNP presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, registrado en el índice 14 de SAMAI, en el cual propuso la falta de legitimidad y competencia como sucesora procesal del extinto DAS, en razón que es de competencia de la Fiduprevisora, en su calidad de vocera del patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A., ejercer la defensa jurídica del DAS.

Alegó que la función administrativa bajo la cual se circunscribe, entre otros, el reconocimiento y pago de obligaciones laborales y liquidación de contratos, no le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección., en cuanto sus funciones se circunscriben a la propia función de protección que le fue asignada por el artículo 3 del Decreto 4057, sin que tenga los archivos correspondientes a la función administrativa del DAS, función que no le fue asignada a ninguna entidad.

Mencionó que la UNP, no es la responsable de la expedición de los actos administrativos, como tampoco de la función relacionada con dichos actos, y por tanto, no es la llamada a restablecer el derecho que al parecer se hubiera vulnerado a la demandante. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 330), la parte demandante y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Neymar Cassiani Niño le asiste el derecho o no para reclamar de la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de junio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.

De lo probado en el proceso La señora Neymar Cassiani Niño celebró los siguientes contratos de prestación de servicios como Auxiliar Administrativo y Técnico o Tecnólogo, con el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión: En el curso del proceso, se recepcionaron los testimonios de Nubia Janneth Rodríguez Suárez y Juan Manuel Fajardo Ramírez, ex compañeros de la demandante, quienes depusieron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que la demandante ejerció la labor, los que fueron ampliamente transcritos en la sentencia de primera instancia. De los mismos, se puede extraer que la demandante ingresó al DAS en Supresión en 2012 a la misma oficina en la laboraban los testigos, cuya función era la expedición de certificaciones laborales, las liquidaciones de los funcionarios y los extractos de las hojas de vida.

Manifestaron que tenían un superior jerárquico quien era el encargado de darles las instrucciones del trabajo a realizar y monitoreaba el cumplimiento del horario establecido de 8 am. a 5 pm., y el flujo de trabajo que cada uno debía realizar. Refirieron que no podían ausentarse de la jornada laboral, y si necesitaban pedir permiso, debían tramitarlo con el jefe inmediato.

Mencionaron que, a la demandante, le fue entregado un inventario y elementos de secretaria (escritorio, computador, silla, papelera) debidamente inventariados para el cumplimiento de las funciones asignadas, que no podía llevar el trabajo a la casa, por tratarse de información reservada, así como portaban un carné que los identificada como funcionarios de la entidad.

La demandante, a través de apoderado judicial, radicó petición ante el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, el día 24 de marzo de 2015 (ff. 3 – 5).

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica a través del Oficio No. 20151050038421 – DAS con fecha 15 de abril de 2015, dio respuesta negativa a la solicitud presentada, al considerar que “no es la entidad receptora de funciones del extinto DAS, como tampoco reemplazó ni se fusionó con dicho Departamento; la intervención de la agencia está encaminada a la defensa de los intereses del Estado en los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en virtud de o regulado por el Decreto 1303 de 2014”, por lo que concluyó que “no le fue subrogado contrato alguno celebrado entre el Das y los distintos contratistas, independientemente de su modalidad y objeto, por lo que no es posible acceder a su solicitud.” (ff. 6 – 8).

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la señora Neymar Cassiani Niño prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 17 de febrero de 2012 hasta el 27 de junio de 2014, de forma continua e ininterrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era prestar sus servicios en la Subdirección de Talento Humano para desarrollar los procesos de organización del archivo de historias laborales y levantamiento de inventarios, organizar, alimentar y actualizar el sistema modular KACTUS, llevar el registro y control de la nómina, los bonos pensionales, la selección e incorporación de funcionarios durante el proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.

Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

De otro lado, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la demandante debía en el cumplimiento del objeto apoyar la gestión de la Subdirección de Talento Humano del DAS en supresión para desarrollar los procesos de organización del archivo y el levantamiento de los inventarios documentales, igualmente organizar, alimentar y actualizar el sistema modular KACTUS, la expedición de certificaciones laborales y de factores salariales, así como llevar el registro y control de la nómina, los bonos pensionales, y demás aspectos que se generen en el proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.

Para la ejecución de dichas actividades, la demandante utilizó todos los medios y elementos (inventario) que la entidad puso a disposición para la ejecución de la labor que debía realizar, y que las labores correspondían a las inherentes de la entidad, teniendo en cuenta la insuficiencia de personal, conforme se dejó establecido en el contenido de los contratos.

Por lo anterior, se advierte que la demandante desempeñó funciones similares a las de un personal de planta, bajo total subordinación y dependencia, en donde debía cumplir un horario de trabajo dentro de las instalaciones de la entidad y recibir órdenes de un superior jerárquico. Conforme con lo anterior, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no fueron esporádicas o temporales tal y como lo afirma la entidad demandada, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad en proceso de supresión, en cuanto cumplía un horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de la entidad (DAS en supresión), y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las funciones asignadas, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Neymar Cassiani Niño reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

Como consecuencia de lo anterior deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante, conforme así lo ordeno el a quo en la sentencia recurrida.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida III.

DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante logró demostrar que en la relación que se cuestiona, estuvo presente el elemento de la subordinación, componente esencia de una relación laboral, motivo por el cual se habrá que confirmar la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por la señora NEYMAR CASSIANI NIÑO contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DAS y su FONDO ROTATORIO, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.-, Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER