CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 20001233900020170027801 Nº Interno: (0271-2020) Demandante: GUALBERTO CALDERON LÓPEZ Demandada: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Desvinculación laboral de empleado judicial en virtud del numeral 4° de la Ley 270 de 1996 Retiro forzoso motivado por edad, no configuración de las causales de nulidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Gualberto José Calderón López, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar[1]: -Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016 “Por el cual se determina el retiro forzoso del doctor GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ, Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar”, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. -Resolución N° 044 del 1° de diciembre de 2016 “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición presentado por el Dr. Gualberto Calderón López contra la Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016”.
A título de restablecimiento del derecho pidió que la Nación – Rama Judicial – le reconozca y pague todos los sueldos que debió devengar como juez del circuito y demás emolumentos a que tenía derecho, sin solución de continuidad, desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha en que legalmente procedía. Igualmente solicitó la suma de 100 s.m.l.m.v. por los perjuicios morales padecidos por el accionante como consecuencia del retiro del servicio, dado el daño moral, aunado a que su horna y prestigio se vieron menguados y que trascendió el ámbito profesional y social.
Además, solicitó que la condena sea actualizada según el artículo 192 CPACA y que se le reconozcan los intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia, además se cumpla el fallo en los términos de los artículos 187 y 188 ídem. Los hechos en que se fundamentan las anteriores pretensiones fueron así relatados por el apoderado del demandante: El señor Gualberto José Calderón López nació el 22 de octubre de 1951, laboró en la rama judicial seccional Cesar desde el día 30 de junio de 1982 hasta el día 1° de noviembre de 2016, desempeñándose como Juez Segundo Civil Municipal, Juez Segundo Promiscuo de Menores y Juez Tercero Civil del Circuito, todos en la ciudad de Valledupar.
Mediante Resolución N° UGM 045587 del 9 de mayo de 2012 proferida por Cajanal Eice en Liquidación, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez, contra la cual interpuso los recursos ordinarios con el fin de obtener la reliquidación ya que no se habían incluido todos los factores salariales. En el año 2015 solicitó el actor la reliquidación de su pensión ante la Ugpp, con 11 meses de antelación a cumplir la edad de retiro forzoso, por lo que realizó los actos tendientes a que se le reconociera su pensión. El día 5 de octubre de 2016 el señor Calderón López solicitó al Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, le autorizara la prerrogativa de los seis meses previstos en el artículo 204 de la Ley 270 de 1996, para mantenerse en el cargo como Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar, hasta tanto fuera incluido en la nómina de pensionados por parte de la Ugpp.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar expidió la Resolución N° 033 del 6 de octubre de 2016, que le negó la petición de prórroga solicitada por el accionante, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición que luego fue adicionado con el de apelación por cuanto el término vencía el 3 de noviembre de 2016, sin embargo la corporación judicial profirió la Resolución N° 038 del 27 de octubre de 2016, que confirmó la negativa de prórroga por seis meses para permanecer en el cargo como juez.
No obstante, en la misma fecha, es decir, el 27 de octubre de 2016 emitió la Resolución N° 037 “por el cual se determina el retiro forzoso del doctor Gualberto José Calderón López, Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar”, a partir del 1° de noviembre de 2016, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, acto administrativo que le fue notificado en esta misma fecha y primero que el acto administrativo que resolvió el recurso que le fue notificado el 5 de noviembre de dicha anualidad.
Señaló que el accionante también interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 037 del 27 de octubre, que fue resuelto en forma desfavorable mediante Resolución N° 044 del 1° de diciembre de 2016, por lo que fue retirado del servicio sin haberse vencido los términos para interponer los recursos legales. El demandante desempeñó el cargo de Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar hasta el 1° de noviembre de 2016, sin haber estado incluido en nómina de pensionados por la UGPP, hecho que le afectó gravemente su mínimo vital.
Apenas fue el día 26 de diciembre de 2016, que le fue comunicada la decisión del Fopep de incluirlo en nómina. Refirió que el 31 de marzo de 2017 le fue notificado al actor la Resolución RDP 010079 del 14 de marzo, que le negó la reliquidación de la pensión, lo que agravó su situación económica, por lo que al haberlo retirado del servicio, no sólo se le afectaron derechos fundamentales como el mínimo vital y el debido proceso, sino que también se le causó un perjuicio moral, al tener cambios conductuales y serios bloqueos emocionales, que requirieron de tratamiento especializado con ocasión de su retiro intempestivo del servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Se citan como vulneradas por los actos administrativos demandados, las siguientes disposiciones normativas: el preámbulo y los artículos 1°, 4°, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58; el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978; así como el artículo 12 del Decreto 546 de 1971.
Indicó el apoderado del accionante, que la corporación judicial al expedir los actos administrativos demandados, le vulneró su mínimo vital ya que su salario constituía su único sustento y el de su familia, al haberlo retirarlo del servicio sin que se le hubiera resuelto su situación pensional. Recordó que el artículo 149 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 contempla las causales de retiro de los funcionarios de la rama judicial, entre ellas la del retiro motivado por edad, mientras que el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978 estipula la edad de 65 años como la de retiro forzoso, al tiempo que el artículo 12 del Decreto 546 de 1971 prevé que ningún funcionario que por edad, tiempo de servicio, vejez o invalidez desee retirarse, será reemplazado mientras la caja de previsión social no haga el reconocimiento de sus prestaciones.
Con fundamento en el marco normativo anterior, la parte activa considera que tenía derecho a solicitar y acceder a la prórroga de los 6 meses después de haber ocurrido la causal de retiro forzoso, siempre y cuando no haya sido incluido en nómina de pensionados. Invocó como causales de nulidad de los actos administrativos demandados, la violación al debido proceso al no respetarse los términos de ejecutoria de los actos que es de 10 días contados a partir del día siguiente de su notificación o comunicación, por lo que el actor fue retirado del servicio estando pendiente la resolución del recurso de reposición, que había interpuesto contra el acto administrativo que lo retiró del servicio.
Refirió que la corporación judicial confundió el reconocimiento de la pensión con la inclusión en nómina de pensionados, pues el primer supuesto constituye un acto preparatorio mientras que ser incluido en nómina se configura un acto de carácter definitivo. Aduce que el retiro del servicio demandado adolece de la causal de falsa motivación, porque no se había consolidado el derecho pensional del señor Calderón López al no haber sido incluido en la nómina de pensionados, para lo cual cita apartes de un precedente jurisprudencial de la Sección Primera de esta Corporación, que analizó la configuración de esta causal de nulidad[2].
Reprochó que los actos administrativos demandados presentan inexistencia de fundamentos de derecho, por cuanto no puede servir como motivo del retiro el hecho de que se le hubiera reconocido la pensión al accionante y que, por ello, procedía la desvinculación para poder gozar de sus mesadas pensionales, como quiera que lo importante y que no se tuvo en cuenta, era que aún no estaba incluido en nómina de pensionados.
En cuanto a los supuestos de hecho invocados en los actos demandados, esgrimió que son contrarios a la realidad, esto al referirse a un caso anterior en el que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, sí había concedido la prórroga de los seis meses de ocurrida la causal de retiro por edad, con el argumento de que se encontraba en proceso de reliquidación de la mesada.
Finalmente solicitó se tenga en cuenta para la resolución del presente caso, los análisis efectuados por esta Sección en providencia del 27 de octubre de 2005 N° interno (4773-03) reiterada en sentencia del 4 de agosto de 2010 (2533-07) esta última en la que se dijo “que para que se consolide la causal de retiro forzoso, debe anteceder el reconocimiento de la pensión, y para que opere ésta, debe haberse producido la inclusión en nómina del servidor público”. 2.
Contestación de la demanda La Dirección Seccional de Administración Judicial de Valledupar al contestar la demanda, compartió como ciertos algunos hechos otros los negó y otros dijo que no le constaba, mientras que se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[3]: Las resoluciones 37 del 27 de octubre y 044 del 1° de diciembre ambas de 2016, no adolecen de falsa motivación por cuanto están sustentadas en la normatividad vigente para el caso y según los fundamentos de hecho que en su oportunidad se ventilaron, entre ellos que el accionante había cumplido la edad de retiro forzoso y que se encontraba pendiente de la reliquidación de sus mesadas pensionales.
Refirió que no incurrieron en falsa motivación las resoluciones enjuiciadas, por cuanto su expedición estuvo encaminada al cumplimiento de las disposiciones legales, como lo era el de los requisitos establecidos en las normas para la declaración del retiro forzoso por parte del nominador, teniendo en cuenta que el accionante no se encontraba inmerso en la excepción de la prórroga de dicho retiro por el término de 6 meses.
El apoderado de la demandada afirmó que, al momento del retiro del servicio, los derechos pensionales del señor Calderón López ya le habían sido reconocidos, lo que sucedió fue que presentó la solicitud de reliquidación de su pensión, de allí que mal podría predicarse que existió una motivación falsa de los argumentos y fundamentos que sustentaron el retiro forzoso, por cumplimiento de los 65 años de edad y por el reconocimiento de la pensión. Desestimó la causal de violación del derecho al debido proceso, por cuanto según el acopio probatorio al accionante se le garantizó el derecho que tenía de impugnar las decisiones adoptadas en uso de los recursos legales que procedían contra los actos demandados, tanto así que interpuso recurso de reposición en contra de los mismos, resoluciones que le fueron debidamente notificadas, motivo por el cual no es cierto que no se le respetaron los términos de ejecutoria de los dos actos demandados.
Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de falsa motivación pues la parte actora no logró demostrar que las resoluciones enjuiciadas fueron expedidas en contra de la normatividad jurídica ni que existía un motivo diferente para retirarlo del servicio; ii) falta de causa para demandar, por cuanto la declaratoria de retiro del cargo se profirió con fundamento en razones objetivas y comprobables, reafirmando la presunción de legalidad que no logró desvirtuar y, iii) la excepción innominada es decir toda aquella que el juzgador encuentre probada. 3.
La Audiencia Inicial El día 17 de agosto de 2018 se llevó a cabo en el Tribunal Administrativo del Cesar, diligencia de audiencia inicial a la que asistieron los abogados defensores de las partes en litigio sin la comparecencia del delegado del Ministerio Público. Estableció como fijación del litigio establecer si le asiste derecho al señor Gualberto José Calderón López a que la Rama Judicial Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, le cancele los dineros dejados de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales causados a partir de la fecha efectiva de su retiro hasta la fecha en que a su juicio legalmente procedía el mismo, es decir 6 meses posteriores a haber cumplido la edad de retiro forzoso, evento en el cual deberá declararse la nulidad de los actos administrativos demandados y acceder a dicho reconocimiento.
De igual manera deberá determinarse si se encuentra configurado el daño moral, a la honra y prestigio del actor, con ocasión de su retiro del servicio[4]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones[5]: En cuanto a los requisitos para la configuración de la causal de falsa motivación endilgada por el accionante a los actos administrativos acusados, el a quo señaló que fueron dos las razones con fundamento en las cuales se dispuso el retiro del servicio del señor Calderón López, siendo ellas: el haber cumplido la edad de retiro forzoso y porque tenía ya reconocida su pensión de vejez.
De allí que la manifestación de la voluntad de la Administración se basó en fundamentos de derecho, como quiera que se sustentó en el marco normativo consignado en los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 y en el artículo 149 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. En cuanto a los fundamentos de hecho a los cuales aludieron los actos demandados, indicó que se encuentran acreditados en el expediente, por cuanto el accionante al haber nacido el 22 de octubre de 1951, para el día 22 de octubre de 2016 ya había cumplido 65 años de edad.
Así mismo, mediante Resolución UGM 045587 del 9 de mayo de 2012 expedida en su momento por Cajanal EICE, le fue reconocida la pensión de vejez. Por otra parte, adujo que si bien es cierto el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978 previó un plazo adicional de 6 meses para los empleados públicos que cumplieran la edad de retiro forzoso, igualmente lo es que dicha prórroga era para asegurar que éstos tuvieran reconocida su pensión de vejez y de esta manera aseguraran su mínimo vital.
Señaló que en el sub judice lo que el accionante pretendía, era que le fuera aplazada 6 meses su desvinculación del cargo de juez que ocupaba, en vista de que no le habían sido resueltas sus peticiones referentes a la reliquidación de la mesada pensional que le había sido reconocida, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, presupuesto que no fue acogido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, en vista de que ya le había sido reconocida la prestación social y que le sería entregada, una vez acreditara su retiro del servicio ya que no podía devengar simultáneamente el salario y la pensión de vejez.
A juicio del Tribunal Administrativo del Cesar que los 6 meses previstos para que los empleados públicos definan su situación pensional, se refieren exclusivamente a lo relacionado con el reconocimiento del derecho mas no a las múltiples diferencias que puedan surgir por los factores o el tiempo de servicio con fundamento en el cual se liquidó la prestación. Encontró acreditado, según la certificación del 5 de diciembre de 2018 expedida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, que el accionante ingresó en la nómina de pensionados el 1° de diciembre de 2016, apenas había transcurrido un mes desde que fue retirado del servicio, plazo que no se considera desproporcionado.
Finalmente el a quo desestimó el cargo relativo a la vulneración del debido proceso, porque cuando se efectuó el nombramiento del reemplazo del actor no había quedado ejecutoriada la decisión que resolvió sobre su desvinculación, al considerar que la solicitud de prórroga del servicio le fue resuelta por la misma corporación judicial en forma negativa mediante Resolución N° 33 del 6 de octubre de 2016, decisión que fue confirmada a través de la Resolución N° 038 del 27 del mismo mes y año, por lo que “cuando se dispuso su retiro del servicio, ya la administración había emitido una decisión de fondo respecto al plazo solicitado”. 5.
Recurso de apelación El apoderado del demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia al esgrimir como argumentos de inconformidad los siguientes[6]: El a quo desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional consignado en la sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 en el que se dijo que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”, condición que previamente debe cumplirse para que sea procedente el retiro forzoso del servicio de un funcionario público.
Igualmente dijo que tampoco tuvo presente la sentencia SL-3088 del 2014 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el que se precisó que la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, se debía aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la prestación. Mencionó el apelante según los anteriores precedentes, que el retiro forzoso del servicio está supeditado no solo al reconocimiento de la pensión de vejez, sino también a la inclusión en la nómina de pensionados, con el fin de no afectar a una persona de la tercera edad que es sujeto de protección constitucional.
Indicó que el a quo echó de menos la prueba obrante en el expediente que acredita que el actor solo vino a estar incluido en la nómina de pensionados el 1° de diciembre de 2016, un mes después de haber sido retirado del servicio, de lo cual deviene que el acto se encuentra afectado de nulidad, en razón a que no se verificó el cumplimiento de los requisitos que antecedieron la desvinculación laboral.
Cuestionó la afirmación consignada en la providencia recurrida según la cual el plazo entre el retiro del servicio y la inclusión en la nómina de pensionados “no se considera desproporcionado”, al calificarla que carece de asidero jurídico, pues la revisión del cumplimiento de los requisitos es previa y no anterior al retiro del servicio.
Por otra parte, el impugnante se refirió a lo que calificó la cadena de yerros en que incurrió la primera instancia, respecto de la notificación extemporánea de la Resolución N° 033 del 6 de octubre de 2016 frente a la cual interpuso recurso de reposición, porque aun estando pendiente por resolver, le fue primero notificada la Resolución N° 038 del 27 de octubre de dicha anualidad.
Con el anterior argumento lo que procura es llamar la atención en el sentido de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, “primero se ocupó de buscar la forma en como retirar del servicio al demandante y luego si revolverle el recurso, en lugar de resolver primero el recurso y luego si estudiar la posibilidad del retiro del servicio, empero esta circunstancia fue inobservada por la A-quo, sin justificación alguna.” Igualmente adujo que la primera instancia ejecutó la Resolución 038 el 1° de noviembre de 2016, sin estar ejecutoriada desconociendo los artículos 79 y 87 numeral 2° CPACA, de allí que el acto solo podía ser ejecutado hasta el 12 de diciembre de 2016, lo cual constituye violación a las reglas propias del juicio.
Finalmente cuestionó que los supuestos de hecho consignados en los actos administrativos demandados son contrarios a la realidad, por cuanto se trató de supuestos fácticos distintos a los que ocupan la presente atención, por lo que no existen argumentos ni fácticos ni jurídicos que justifiquen tan desproporcionada decisión. 6. Alegatos de conclusión La parte demandada remitió el 9 de septiembre de 2021 correo electrónico a la Secretaría de esta Sección, mediante el cual solicitó se mantenga incólume la sentencia proferida el Tribunal Administrativo del Cesar, al efectuar una interpretación correcta de las normas aplicables al caso en concreto, que evidenciaron la ausencia de los vicios de nulidad endilgados por el demandante de falsa motivación y violación al debido proceso.
Destacó que las resoluciones 37 del 27 de octubre de 2016 y No. 044 del 01 de diciembre de 2016, tuvieron como fundamento jurídico que el demandante había cumplido la edad de retiro forzoso del cargo y que se encontraba pendiente de obtener la reliquidación de su mesada pensional, en atención a los fundamentos normativos del Decreto 1660 de 1978 artículos 127 al 130, Ley 270 de 1996 artículos 149 Numeral 4° y el Decreto 261 del 2000 artículo 100, normativas que fueron referenciadas en dichos actos[7].
La parte demandante también descorrió el traslado para alegar de conclusión, remitiendo correo electrónico el 10 de septiembre de 2021 mediante el cual reiteró los argumentos de la apelación tendientes a la revocatoria del fallo impugnado. Adicionalmente mencionó que la Corte Constitucional en la sentencia SU 938 de 2010, decantó que sólo es procedente el retiro del servidor de la Rama Judicial cuando manifieste su voluntad de desvincularse, al cumplir los requisitos para obtener la pensión. Igualmente solicitó que en el presente caso, la Sala tenga en cuenta el precedente jurisprudencial consignado en la sentencia del 30 de enero de 2020, radicación número: 76001-23-31-000-2009-00211-01(0337-13), Actor: BERTHA LUCÍA LUNA BENÍTEZ, proferida por esta misma Subsección con ponencia de este despacho, en la que se resolvió un caso similar al que nos ocupa, en el que se dijo que: “para la Sala, en virtud de los criterios de interpretación de especialidad y jerarquía normativa, la causal de retiro del servicio del numeral 6 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, como expresión de la voluntad del servidor, en sana lógica excluye la aplicación en la Rama Judicial de la facultad unilateral del empleador de retiro por reconocimiento pensional, contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” De acuerdo con certificación secretarial del 6 de octubre de 2021, tanto la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como la Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación, guardaron silencio[8].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Gualberto José Calderón López, contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar que la entidad accionada erró al haberlo retirado del servicio por el hecho de que, no obstante, hubiera cumplido la edad de retiro forzoso y ya le había sido reconocida la pensión de vejez, no lo podía desvincular hasta que no estuviera incluido en la nómina de pensionados.
Bajo la anterior óptica la Sala desarrollará los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo general del retiro del servicio originado por la edad de retiro forzoso; 2.2. Marco normativo especial para funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público; 2.3. Marco jurisprudencial del retiro del servicio originado por la edad de retiro forzoso; 2.4.
Hechos relevantes probados; 2.5. Resolución del caso concreto; 2.5.1. Cuestión previa sobre la aplicación del precedente jurisprudencial emitido por esta misma Subsección en la sentencia del 30 de enero de 2020 y 2.5.2. No configuración de las causales de nulidad invocadas por el accionante. 2.1. Marco normativo general del retiro del servicio originado por la edad de retiro forzoso.
El artículo 125 de la Constitución Política, prevé que el retiro del servicio se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley. El antecedente legal de la causal de retiro del servicio por la edad de retiro forzoso, en términos generales, se previó en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968. «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones».
Esta norma que estipuló que los servidores públicos serían retirados del servicio a la edad de 65 años, así lo dispuso: «ARTICULO 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto.» Mediante las sentencias C-351 de 1995[73] y C-616 de 2015, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad del citado artículo, al considerar que su consagración respondía al principio básico de autonomía legislativa, en aras de brindar oportunidades laborales a otras personas, sobre la base de relevar a quienes ya habían cumplido una etapa laboral en su vida al servicio del Estado[74].
El límite máximo de edad en el servicio activo y la causal de retiro por ese hecho; se reiteró en el Decreto Ley 3074 de 1968, y en los Decretos 1950 de 1973, [artículo 122] 3047 de 1989 y 1069 de 2015 [artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4º del artículo 2.2.6.3.2.3]; Ley 443 de 1998[10] [artículo 37], Ley 909 de 2004[11], [artículo 41]. Adicionalmente, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispuso que «no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso» Luego la Ley 1821 de 2016, a partir del 30 de diciembre de 2016, fijó la edad de retiro forzoso en 70 años[12], y derogó todas las disposiciones que le sean contrarias.
Vale decir, aumentó la edad de retiro forzoso para el desempeño de cargos públicos, la cual paso de 65 a 70 años. En efecto esa ley dispuso: «Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968 Artículo 4°.
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)» La Corte Constitucional, mediante sentencias C-084 de 2018 y C-426 de 2020, declaró exequible de manera condicionada el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, [en la última, en el entendido de que la edad máxima para el retiro del cargo no es aplicable a los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República]. 2.2.
Marco normativo especial para funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público En relación con los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, el Decreto Ley 546 de 1971, [artículos 5 y 10], y Decreto Reglamentario 1660 de 1978[artículos 127,128 y ss.], consagraron la edad de retiro forzoso para esos servidores, los 65 años.
Asimismo, el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, prevé: «Retiro del servicio. La cesación de las funciones se produce en los siguientes casos: …4. Retiro forzoso motivado por la edad. …» Así el Decreto Reglamentario 1660 de 1978[13], estipuló: «ARTICULO 127.El funcionario o empleado debe retirarse cuando se encuentre en situación de retiro forzoso.
ARTICULO 128. La edad de retiro forzoso es de sesenta y cinco (65) años.
ARTICULO 130. El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra. El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda.
Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión.» (negritas nuestras) De manera que, de las normas traídas a colación, el retiro del servicio del servicio por la «edad de retiro forzoso», se encuentra tipificado como causal de retiro tanto en el ordenamiento jurídico general, como en el especial para los servidores de la Rama Judicial, en éste último, se fijó los 65 años, como edad de retiro forzoso y procede aun de oficio por la autoridad nominadora, y en el tiempo máximo de 6 meses después de ocurrida la causal, aun así, no se haya reconocida la pensión. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 131-7 de la Ley 270 de 1996, respecto de los empleos de juez de la República, el respectivo Tribunal tiene la facultad nominadora. 2.3.
Marco jurisprudencial del retiro del servicio originado por la edad de retiro forzoso La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU189-12, consideró que, la edad de retiro forzoso encuentra su fundamento constitucional en principios elementales del Estado Social de Derecho, como el principio de igualdad y el derecho al trabajo; no obstante, esta modalidad de retiro debe realizarse conforme a criterios objetivos y razonables, y anotó: «[…]En la sentencia T-012 de 2009 esta Corporación estableció los límites constitucionales de la edad de retiro forzoso: “Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional.
De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, abocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.” […]» Recientemente, la misma Corporación, en sentencia del T-413 del 5 de septiembre de 2019, refirió: «[…]2.
La prohibición constitucional de la desvinculación automática de las personas que alcanzan la edad de retiro forzoso. Reiteración de jurisprudencia. 2.1.La normas que fijan una edad específica como causal de retiro forzoso han sido objeto de estudio en este Tribunal y reiteradamente se ha establecido su constitucionalidad, con base en dos argumentos principales: Primero, es un mecanismo de renovación de los cargos públicos, que no lesiona el derecho a la igualdad, dado que brinda “oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida”;[14] Segundo, las personas de la tercera edad que alcancen dicho tope, no quedan en una situación de indefensión porque el ordenamiento jurídico “prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida”.[15] 2.2.
No obstante, esta Corporación también ha establecido que dicha causal objetiva de retiro del servicio no puede ser aplicada automáticamente por las autoridades públicas, sino que su materialización debe ser razonable y ajustarse a las condiciones que suponen su exequibilidad, es decir, como ha sido expuesto en las sentencias de constitucionalidad citadas, que la persona reemplaza los ingresos provenientes del salario con la mesada pensional para financiar sus necesidades básicas.
En contraste, si la causal se pone en marcha sin considerar que efectivamente así suceda, de manera que las personas enfrentan un cese intempestivo en los ingresos que venía percibiendo y sin un patrimonio que respalde su nueva situación, entonces surge una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital. […] El Consejo de Estado, en providencia del 16 de agosto de 2018, consideró que el retiro del servicio por «edad de retiro forzoso», no se encuentra condicionado a la inclusión en nómina de pensionados.
En efecto adujo: «[…] RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO- No se encuentra condicionado a la inclusión en nómina de pensionados / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO- Opera aún contra la voluntad de la administración. De acuerdo con el texto del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, arriba trascrito, se observa que tal como está redactada la disposición normativa que fija la edad de retiro forzoso, la desvinculación del notario no está condicionada al cumplimiento de ningún otro requisito, distinto a la verificación cierta de que haya alcanzado los 65 años.
En ese sentido, si la regla no trae consigo ninguna excepción, no es dable al intérprete crear condiciones para su efectivo cumplimiento que el legislador no concibió para esta causal de retiro específica en relación con la edad máxima permitida para ejercer el cargo de notario. (…) el hecho de que la administración disponga el retiro de los notarios antes de que la entidad de pensiones les reconozca la pensión o los incluyan en nómina de pensionados, no afecta la legalidad de los actos de retiro, porque la no concreción del derecho pensional del notario que alcanza la edad de retiro forzoso no limita el mandato que ordena su desvinculación, a no ser que en algún caso en particular medie una orden de amparo constitucional en favor del afectado con la configuración de la causal de retiro, situación que no se probó en el presente asunto, como igualmente lo declaró el juez de tutela, según se ampliará más adelante.
Es preciso indicar sumado a lo precedente, que la expresión «retiro forzoso» que trae la causal de retiro, significa que debe ocurrir, incluso contra la voluntad de la administración. […]»[16] La misma Corporación, en reciente sentencia del 30 de enero del 2020, consideró que: «La causal de retiro por edad ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como objetiva, sin embargo, numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional han señalado que se deben evaluar las condiciones especiales de la persona para no vulnerar su derechos fundamentales, los cuales deben estar suficientemente acreditados, por lo que, en principio, debe diferir la decisión hasta el ingreso en nómina de pensionados, sin embargo, se deben demostrar las circunstancias por las cuales la decisión afecta gravemente sus derechos fundamentales, entre ellos, el mínimo vital.»[17] La Corte Suprema de Justicia, en providencia del 28 de febrero de 2018, consideró que: «1.
EDAD DE RETIRO FORZOSO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO […] En otras palabras, la terminación del vínculo laboral con el Estado por la edad de retiro forzoso, tiene pleno respaldo en la Constitución Política, dada la necesidad de renovar los cuadros ocupacionales de la administración pública y de ofrecer a todos los ciudadanos condiciones de equidad e igualdad de oportunidades para el acceso a empleos públicos. … Es decir, si el servidor en dichas circunstancias no se retira por su propia iniciativa, la administración está obligada a desvincularlo en cumplimiento de un deber que tiene propósitos finalistas respaldados en el ordenamiento Superior, que, por tanto, no dan lugar a que se declare que dicha decisión es arbitraria, ilegal o injusta y tampoco, a que se reconozcan las indemnizaciones que se impenetran[sic] en el sub lite. … 2.
¿LA EDAD DE RETIRO FORZOSO PUEDE EQUIPARARSE A LA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL PREVISTA EN EL PARÁGRAFO 3? ° DEL ARTÍCULO 9. ° DE LA LEY 797 DE 2003? […] La Corte no comparte los fundamentos de la acusación, porque si bien es cierto dicha normativa amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse. […] La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez.
Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadas con el derecho fundamental al mínimo vital, mas en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo.
Por su parte, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados.
De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años -hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres. En conclusión, la edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, lo cual, en resumen, se concreta en las siguientes diferencias: … … De otra parte, el hecho de que la entidad territorial hubiese dispuesto el retiro de la demandante antes de que la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada le reconociera la pensión y, por tanto, tampoco la hubiere incluido en nómina de pensionados, no afecta la legalidad del acto de despido cuando quiera que, la causal de retiro forzoso por edad que invocó el Municipio de Bello a efectos de finiquitar la vinculación laboral de la actora, es diferente a la causal de retiro por pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; desde esa óptica, en el sub lite no erró el colegiado de instancia. […]»[18] Las Altas Cortes, han entendido que la causal de retiro por edad tiene respaldo constitucional y es objetiva, sin embargo, no opera de manera automática, se debe evaluar las condiciones especiales demostradas del caso, en pro de los derechos fundamentales, como el mínimo vital, empero, el servidor público en edad de retiro forzoso no puede mantenerse indefinidamente en su cargo. 2.4.
Hechos probados Para el estudio del caso bajo examen, se analizarán las siguientes pruebas documentales: 2.4.1. Resolución Número UGM 045587 del 9 de mayo de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez”, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE En Liquidación, mediante la cual le reconoció al señor Gualberto José Calderón López la suma de $4.589.081 por concepto de dicha prestación, a partir del 1° de septiembre de 2010, condicionado a demostrar retiro definitivo del servicio[19]. 2.4.2.
Resolución Número UGM 058816 del 21 de noviembre de 2012 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución N° UGM 045587 de 9 de mayo de 2012 del Sr. (a) CALDERON LÓPEZ GUALBERTO JOSÉ, con c.c. N° xx”, proferida por Cajanal EICE en Liquidación” expedida por Cajanal EICE en Liquidación mediante la cual adicionó el artículo séptimo de la Resolución UGM 045587 en el sentido de descontar de las mesadas atrasadas, la suma de $5.145.103 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, igualmente adicionó el artículo octavo de la Resolución 045587[20]. 2.4.3.
Mediante comunicación del 19 de diciembre de 2016 la Directora de Atención al Pensionado del Consorcio FOPEP, le informó al demandante que a partir del mes de diciembre de 2016 había sido incluido en la nómina general de pensionados del sector público del nivel nacional[21]. 2.4.4. Resolución Número RDP 010079 del 14 de marzo de 2017 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de VEJEZ”, proferida por la Ugpp mediante la cual le negó al señor Gualberto José Calderón López la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez radicada el 27 de octubre de 2016[22]. 2.4.5.
Certificación del 1° de julio de 2016 expedida por el Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que hace constar que el demandante labora en la rama judicial desde el 27 de febrero de 1981 y, que para la fecha de expedición del documento, se desempeña en el cargo de Juez Tercero Civil del Circuito Judicial de Valledupar[23]. 2.4.6.
Resolución Número RDP 000928 del 15 de enero de 2018 “Por la cual se ordena la reliquidación de una pensión”, expedida por la Ugpp que reliquidó el pago de una pensión de vejez a favor del señor (a) CALDERÓN LÓPEZ GUALBERTO JOSÉ, en cuantía de $6.065.806 efectiva a partir del 1° de noviembre de 2016[24]. 2.4.7. Constancia expedida por el FOPEP el 5 de diciembre de 2018, en la que consta que la fecha de ingreso del señor Calderón López en la nómina de pensionados fue el 01/12/16[25]. 2.5.
Resolución del caso concreto. Delimitación del control de legalidad La Sala considera necesario en primer lugar, tener presente cuáles son los actos administrativos acusados de nulidad, por cuanto el apoderado del demandante en el recurso de apelación, esgrimió algunos argumentos de reproche respecto de actos que escapan al presente control de legalidad, asunto que se profundizará en el acápite 2.5.2.
Es así como, la parte accionante en el libelo introductorio de la demanda, solicitó la nulidad de cuatro actos administrativos expedidos todos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, siendo ellos: -Resolución N° 033 del 6 de octubre de 2016 “Por medio de la cual se niega una prórroga por seis meses para permanecer en el cargo de Juez”[26]. -Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016 “Por el cual se determina el retiro forzoso del doctor GUALBERO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ”, Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar[27]. -Resolución N° 038 del 27 de octubre de 2016 “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición propuesto por el doctor Gualberto José Calderón López, Juez Tercero Civil del Circuito en Oralidad de Valledupar, contra de la Resolución N° 33 del 6 de octubre por medio de la cual le fue negada su solicitud de prórroga por seis meses para permanecer en el cargo de Juez”[28] -Resolución N° 044 del 01 de diciembre de 2016 “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición presentado por el Dr. Gualberto Calderón López contra la Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016”[29] El Tribunal Administrativo del Cesar mediante Auto del 31 de agosto de 2017[30], rechazó de plano las pretensiones de la demanda contra las resoluciones 033 y 038 expedidas ambas el 6 y el 27 de octubre del año 2016[31], por lo que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente respecto de los actos administrativos contenidos en las resoluciones 037 del 27 de octubre y 044 del 1° de diciembre de 2016.
Por tanto, queda aclarado que el asunto objeto de examen, se concreta en el análisis de legalidad de los actos administrativos expedidos por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, mediante los cuales dispusieron el retiro del demandante como Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar. En todo caso, antes de entrar al fondo de la resolución de la impugnación interpuesta por el demandante, la Sala considera necesario referirse al siguiente tema. 2.5.1.
Cuestión previa sobre la aplicación del precedente jurisprudencial emitido por esta misma Subsección en la sentencia del 30 de enero de 2020 El apoderado del demandante en el escrito de alegatos de conclusión, solicitó de esta instancia judicial tuviera en cuenta el precedente jurisprudencial consignado en la sentencia del 30 de enero de 2020, radicación número: 76001-23-31-000-2009-00211-01(0337-13), Actor Bertha Lucía Luna Benítez, proferida por esta Subsección con ponencia de este mismo Despacho, al considerar que en dicho antecedente se falló un caso similar al que ocupa la presente atención. Bajo esta concepción y para afianzar su solicitud, el apoderado del actor efectuó la siguiente transcripción del citado precedente en el que se dijo: “para la Sala, en virtud de los criterios de interpretación de especialidad y jerarquía normativa, la causal de retiro del servicio del numeral 6 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, como expresión de la voluntad del servidor, en sana lógica excluye la aplicación en la Rama Judicial de la facultad unilateral del empleador de retiro por reconocimiento pensional, contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” En efecto en aquella oportunidad, la Sala analizó el caso de la señora Bertha Lucía Luna Benítez quien demandó la nulidad de los actos administrativos emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que la retiraron del servicio en aplicación de la causal regulada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por tener reconocida una pensión de vejez y, como fundamento de la demanda alegó que su régimen era el previsto en el artículo 149 numeral 6° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, en el que debía mediar la voluntad del servidor para que fuera procedente la desvinculación del servicio.
En el caso sub lite, en forma expresa citó la Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016 objeto de la presente nulidad, como marco legal para la desvinculación laboral del accionante, el artículo 149 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 que dispone: “La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: (…) 4. Retiro forzoso motivado por edad.
(…)” Según se observa, mientras que en el precedente judicial del año 2020 el análisis de legalidad gravitó en torno de la causal 6° del artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de justicia que alude al retiro con derecho a pensión de jubilación, en la presente oportunidad se invocó como fundamento para la desvinculación del señor Calderón López, la casual del numeral 4° ídem relativa al retiro forzoso motivado por la edad.
De tal manera que, al estarse frente a causales de retiro del servicio distintas, no es posible acoger el argumento de la parte actora esgrimido en los alegatos de conclusión, en el sentido de que en la presente oportunidad se deben acoger y prohijar las consideraciones esgrimidas en el precedente del año 2020, como quiera que no se está ante casos similares por cuanto se trata de supuestos normativos y fácticos distintos, respecto de los que ahora centran la atención de la Sala.
En suma, en aquella oportunidad se analizó el caso de la demandante a la luz de la causal de retiro por reconocimiento de la pensión en la Rama Judicial, mientras que en la presente ocasión se invocó el retiro forzoso motivado por la edad, por tanto, se trata de supuestos y causales diferentes frente a las que fueron invocadas en la actuación ahora censurada. 2.5.2.
No configuración de las causales de nulidad invocadas por el accionante. El señor Gualberto José Calderón López interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar que lo retiraron del cargo de Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar, por haber cumplido la edad de retiro forzoso -en su momento 65 años- y porque ya le había sido reconocida ya su pensión de vejez.
Estas decisiones a juicio del demandante adolecen de la causal de nulidad de falsa motivación, como quiera que si bien es cierto al actor ya se le había reconocido la pensión de vejez, igualmente lo es que para la fecha en que se llevó a cabo la desvinculación laboral, no había sido incluido en la nómina de pensionados hecho que le vulneró su mínimo vital y le acarreó afectaciones emocionales.
Así mismo cuestionó la violación al debido proceso, por cuanto se dispuso su retiro del servicio, estando pendiente la resolución del recurso legal que interpuso contra la resolución que le negó la prórroga por seis meses para permanecer como Juez Civil del Circuito de Oralidad de Valledupar. Ninguno de los anteriores argumentos fueron acogidos por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar en términos generales que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, como quiera que en el caso del accionante se configuraron las causales objetivas para su desvinculación laboral, en vista de que había cumplido los 65 años de edad evidenciándose la causal prevista en el numeral 4° del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y porque tenía reconocida su pensión de vejez.
Así mismo consideró que la inclusión en nómina de pensionados se llevó a cabo al mes siguiente del acto de retiro, plazo que no consideró desproporcionado. También desestimó el cargo de la supuesta violación al debido proceso. Inconforme con los anteriores argumentos, el apoderado del accionante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que los actos acusados son ilegales por cuanto no podían desvincularlo de la administración de justicia, hasta que no estuviera incluido en la nómina de pensionados y, porque le vulneraron el debido proceso por la indebida notificación de los actos demandados.
La Sala de Subsección no acoge los argumentos de discrepancia esgrimidos por el impugnante con fundamento en las siguientes consideraciones: Revisado el acopio probatorio a la luz de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en estudio citada ut supra, se encontró acreditado que el señor Gualberto José Calderón López al haber nacido el 22 de octubre de 1951, para el 27 de octubre de 2016 fecha de expedición de la Resolución N° 037, ya había cumplido 65 años de edad, considerada ésta como causal de retiro forzoso del servicio, toda vez que aún no se había expedido la Ley 1831 proferida el 30 de diciembre de 2016, que la aumentó a los 70 años.
Por tanto, el fundamento legal para la desvinculación del ex servidor judicial, se encontraba previsto en los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978, así como en el artículo 149 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, disposiciones legales que fueron invocadas en la Resolución N° 037 del 27 de octubre de 2016. Lo anterior, por cuanto el Decreto 1660 de 1978, reglamentario del Decreto Ley 546 de 1971, aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en el artículo 130 previó que «El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda.
Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión.» Ahora bien, en el caso del demandante no sólo se cumplió el requisito de la edad sino el del reconocimiento pensional, como quiera que mediante Resolución N° UGM 045587 del 9 de mayo de 2012 Cajanal EICE en Liquidación le reconoció al señor Calderón López, su pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1° de septiembre de 2010 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio[32].
Por tanto, en el presente caso se cumplieron las exigencias legales para el retiro forzoso como quiera que desde el año 2012, es decir con anterioridad de cuatro años a la expedición del acto de retiro en el 2016, ya al señor Gualberto Calderón le había sido reconocida su pensión de vejez, indistinto es que posteriormente el actor haya solicitado la reliquidación de la prestación, que en principio le fue negada a través de la Resolución RDP 010079 del 14 de marzo de 2017[33], pero luego esta decisión fue reconsiderada mediante Resolución RDP 00928 del 15 de enero de 2018 que reliquidó la cuantía de la pensión del demandante[34].
Por tanto, mal podría desvirtuarse una realidad fáctica y jurídica irrebatible como fue el cumplimiento de la edad y el reconocimiento pensional, por cuanto este hecho se cumplió lo que sucede es que el actor lo que pretendió fue que la Administración le permitiera seguir vinculado al servicio público como juez de la República, hasta que le fueran resueltas las solicitudes de reliquidación de la mesada pensional, supuesto fáctico que no está previsto como impedimento para ordenar la desvinculación laboral en caso de haberse llegado a la edad de retiro forzoso.
Y es que al señor Gualberto Calderón López la Uggp al reconocerle la pensión de vejez, le advirtió desde el año 2012 que para podérsela otorgar debía retirarse del servicio, en vista de la incompatibilidad de devengar al mismo tiempo salario y pensión, en atención del artículo 128 superior, sobre la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, lo que no se cumplió pues siguió desempeñándose como Juez Tercero Civil del Circuito en oralidad de Valledupar.
Ahora bien, en lo que respecta a la falta de inclusión en la nómina de pensionados a la fecha del retiro del demandante, la Sala no comparte este argumento de inconformidad tal y como así lo desestimó el a quo, por cuanto ha sido pacífica la postura jurisprudencial en el sentido de que si bien es cierto la causal de retiro por edad es objetiva, igualmente lo es que no opera de manera automática, pues se deben evaluar las condiciones en cada caso en particular para verificar la garantías por los derechos fundamentales, como el mínimo vital.
En todo caso, lo cierto es que el servidor público en edad de retiro forzoso, no puede mantenerse indefinidamente en su cargo. Siendo así, que la afectación al mínimo vital por la falta de inclusión en la nómina de pensionados, debe analizarse en cada caso en particular y no en términos absolutos, debe verificarse entonces el grado de perjuicio que el retiro inmediato le causó al servidor, lo que en el sub judice no se evidenció. Lo anterior por cuanto apreciada la prueba documental aportada al expediente, no obra evidencia de la vulneración a los derechos fundamentales y, por ende, al mínimo vital del señor Gualberto José Calderón López o de su núcleo familiar luego de su desvinculación laboral.
Y es que mal podría obrar, como quiera que no existe tal afectación en la medida en que la Resolución 037 del 27 de octubre de 2016, en el artículo primero dispuso que el retiro del servicio del doctor Gualberto José Calderón López como Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar, se daría a partir del primero de noviembre de 2016, mientras que la certificación expedida por el FOPEP constató que la fecha de ingreso en nómina de pensionados fue el 01/12/2016 y que recibió neto la suma de $7.520.740,oo[35].
De tal manera que entre dichas fechas apenas transcurrió un mes que tal y como lo apreció la primera instancia, no se considera desproporcional si se tiene en cuenta que entre el retiro y la primera mesada pensional, el demandante se encontraba preparado para asumir dicha contingencia que en todo caso no se puede considerar como una decisión intempestiva, dado el acaecimiento de la causal objetiva de retiro del servicio de la cual era conocedor el ex servidor judicial.
Menos aún se encuentran probados en el sub examine los presuntos daños morales soportados por el señor Calderón López como consecuencia de su desvinculación laboral, pues desde el año 2012 se le había reconocido el derecho pensional, por lo que para el año 2016 en el que se llevó a cabo su retiro efectivo, contó con un tiempo prudencial para irse preparando para dicha realidad.
Por otra parte, la Sala tampoco encuentra acreditada la supuesta vulneración al debido proceso del accionante, porque según el apelante estando corriendo los términos para interponer los recursos legales frente a la Resolución N° 033 del 6 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar expidió la Resolución N°037 del 27 de octubre de 2016, lo que evidencia que “primero se le notificó el acto que ordenó retirarlo del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso y posteriormente del acto que le resolvió el recurso del acto primigenio”.
Sobre el particular la Sala advirtió en precedencia que se abstendría de emitir pronunciamiento respecto de los juicios de reproche contra la Resolución 033 del 6 de octubre de 2016, por cuanto este acto administrativo al igual que la Resolución 038 del 27 del mismo mes y año, fueron excluidos del presente control de legalidad. No obstante, la Sala si considera necesario advertirle a la parte actora y sólo en gracia de discusión, que los supuestos yerros en que supuestamente incurrió el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, en la notificación de la Resolución 033 se presentaron, por la propia incuria del accionante.
Lo anterior por cuanto el señor Calderón López primero interpuso únicamente recurso de reposición contra la Resolución 033 del 6 de octubre[36], que fue en su oportunidad resuelto en la Resolución 038 del 27 siguiente, pero luego radicó solicitud de adición al recurso de reposición inicialmente radicado[37], cuando ya se había expedido en la misma fecha, la Resolución 037 objeto de examen de legalidad.
De allí que resulta inocuo emitir pronunciamiento respecto del supuesto vicio de legalidad de un acto administrativo que fue excluido de control ante esta jurisdicción, dada la configuración de la causal objetiva del retiro del servicio (por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso), por tanto, no tiene ninguna relevancia la negativa de prorrogar por seis meses la permanencia en el cargo de Juez Tercero Civil del Circuito en oralidad de Valledupar, mientras la Ugpp resolvía la solicitud de reliquidación pensional impetrada por el señor Gualberto José Calderón López, que en últimas era el cometido principal que buscaba.
Respecto del argumento de impugnación relativo al supuesto desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, la Sala no los comparte, por cuanto el análisis allí efectuado fue para casos distintos a los que ahora centran la presente atención. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios en que hayan incurrido ninguna de las partes en conflicto, motivo por el cual no se condenará en costas a la parte vencida En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia judicial. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1-13 [2] Sentencia del 14 de abril de 2016 radicación número 250002324000200800265-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso [3] Folios 152-158 [4] Folios 185-195 [5] Folios 287-296 [6] Folios 300-307 [7] Visible aplicativo SAMAI índice 16 [8] Folio 324 [9]
ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [10] “(…) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones (…)” [11] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”. [12] Artículo 4°.
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)”. [13] Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal. [14] Corte Constitucional, sentencia C-351 de 1995, MP.
Vladimiro Naranjo Mesa. [15] Ibíd. En el mismo sentido ver las sentencias C-563 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia C-107 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia C-1037 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería. [16] Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Providencia del 16 de agosto de 2018. [17] Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00886-01(6077-18) [18] Radicación No 57295 SL700-2018 [19] Folios 57-58 [20] Folios 59-66 [21] Folio 75 [22] Folios 76-79 [23] Folio 90 [24] Folios 249-252 vuelto [25] Folio 255 [26] Folios 19-22 [27] Folios 26-28 [28] Folios 36-43 [29] Folios 44-53 [30] Folios 125-134 [31] Al considerar que “el accionante luego de finiquitada la situación planteada con su petición de prórroga con la resolución del recurso interpuesto, tardó más de 4 meses para convocar la audiencia de conciliación prejudicial y por ende la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de las mismas, pues fue presentada el 21 de junio de 2017, lo que conlleva a concluir que las pretensiones relativas a esos actos administrativos se encuentran caducas (…) es claro que la configuración de la caducidad cierra la posibilidad de ejercer medio de control alguno ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que en este caso ha ocurrido con las pretensiones encaminadas a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 033 del 6 de octubre y 038 del 27 de octubre de 2017, por lo que las mismas se rechazarán, toda vez que no puede entenderse como lo toma el accionante que las resoluciones demandadas constituyen un todo y en esa medida la fecha de caducidad de las mismas debe comenzar a contar a partir de la fecha en que se notificó la Resolución N° 044 del 1° de diciembre de 2016 [32] Folios 54-58 [33] Folios 76-79 [34] Folios 249-252 vuelto [35] Folio 255 vuelto [36] Folios 23-24 [37] Folio 25