Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Tema: Revoca improcedencia para rechazar la demanda por falta del requisito de renuncia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2024, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento El señor Germán Calderón España, en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil –en adelante CNE y RNEC, respectivamente–, con el fin de que se les ordene el obedecimiento del artículo 39 de la Ley 1475 de 20111.

En ese sentido, formuló la pretensión que se transcribe a continuación: […] Solicito, respetuosamente, a ustedes Honorables Magistrados, hacer efectivo el cumplimiento del del inciso primero del artículo 39 de la Ley 1475 de 2011, incumplido, como así lo reconoció la propia Registraduría Nacional del Estado Civil en la contestación a la renuencia [2]. 2.

Hechos En síntesis, el accionante explicó que, con la Ley 1475 de 2011, se adoptaron reglas de organización y funcionamiento de los partidos políticos y de los procesos electorales, particularmente, en el inciso primero del artículo 39, el legislador 1 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones. 2 Se transcribe incluso con posibles errores del demandante.

Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso la implementación del voto electrónico. Sostuvo que aquel se creó como una herramienta para combatir la corrupción electoral, para hacer más eficiente la recolección de los resultados electorales y para incentivar la participación ciudadana en aras de proscribir la abstención; sin embargo, no se ha dado cumplimiento a la referida disposición. El 3 de junio de 2024, el actor solicitó a las demandadas información sobre la implementación del voto electrónico.

El CNE remitió la solicitud por competencia a la RNEC. En respuesta de 14 de junio de 2024 la RNEC manifestó al actor que «[…] existen factores externos que no han permitido en nuestra realidad jurídica actual que sea un hecho la implementación del axioma material de la discordia». 3. Admisión de la demanda En auto de 24 de junio de 2024, la primera instancia admitió la solicitud de cumplimiento.

En consecuencia, se ordenó notificar de la existencia del trámite constitucional al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE–, como extremo demandado, A su turno, se dispuso la notificación del asunto al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.

Informes 4.1. La RNEC sostuvo que la acción de cumplimiento es improcedente, toda vez que la implementación del voto electrónico se encuentra supeditada a la destinación de recursos, cuya materialización comprende la erogación de un gasto y la priorización presupuestal que escapa de la órbita de la RNEC, aunado a que el Ministerio de Hacienda ni el DNP han asignado recursos para su materialización. Asimismo, indicó que cursa ante la Corte Constitucional el control previo de constitucionalidad de la Ley estatutaria contentiva del nuevo Código Electoral el cual en su artículo 156 contempla diferentes modalidades del voto presencial, entre estas el voto electrónico; en consecuencia, dar trámite a lo pretendido estaría sujeto a circunstancias que pueden variar con ocasión a la nueva implementación normativa. 4.2.

El CNE se opuso a la prosperidad de lo pretendido porque no hay asignación presupuestal para tal finalidad. Informó que, para la implementación de las pruebas piloto por parte de la Organización Electoral, se requiere de una asignación presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda, la cual no se ha dado a la fecha. 4.3. El DAPRE pidió que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque ningún hecho que lo relaciona con el supuesto incumplimiento, y, Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del marco de sus competencias legales, no tiene ninguna injerencia en lo solicitado. 6.

Sentencia de primera instancia En decisión de 22 de julio de 2024, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento. El a quo consideró que el asunto pretendido implicaba un gasto que no estaba presupuestado. 7. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y pidió revocarla.

En resumen, alegó que la disposición invocada en la demanda indica que el gobierno debe priorizar el gasto que implica la implementación del voto electrónico, por tanto, considera que es una erogación que presupuestó el legislador y por ende, debe ordenarse su obedecimiento, máxime si se atiende el tiempo que ha transcurrido desde su exigibilidad.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 22 de julio de 2024 de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 22 de julio de 2024. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del cumplimiento de la disposición invocada en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿En el presente caso se cumple con los presupuestos de precedencia de la acción de cumplimiento? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia y (iii) requisitos de procedencia. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo3 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló lo siguiente: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo4. 3 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000- 2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la demanda de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]5. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente; salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la república, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política6. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»7.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado8.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos9, a menos que estén apropiados;10 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior11. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este12 y 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP.

Darío Quiñones Pinilla. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. 11 Sentencia antes citada. 12Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».

Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»13. Igualmente, esta sección14 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[15] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 15 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, «aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»16. Para acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, en el caso concreto, el accionante aportó copia del escrito de 3 de junio de 202417 presentado ante las demandadas en el que les solicitó lo siguiente: Conforme al examen del citado medio de convicción, se deja en evidencia que se requirió a las accionadas informaciones, pero, en ningún momento se precisó que se pedía el acatamiento del artículo 39 de la Ley 1475 de 2011.

Es decir, con la petición de 3 de junio de 2024, el accionante nunca pidió el obedecimiento del artículo que sí indicó al momento de acudir al juez de cumplimiento, por tanto, con dicho escrito el actor no tenía certeza del incumplimiento que sí enrostró a las demandadas hasta la formulación de la demanda. Así las cosas, salta a la vista que la parte demandante no agotó el requisito de la renuencia, pues requirió informaciones a la administración. Lo anterior, tiene su fundamento en garantizar el debido proceso de la Administración previo a que se acuda ante la jurisdicción a través de este mecanismo constitucional.

Por tanto, como con el escrito aportado no se logró satisfacer el citado presupuesto de procedibilidad, dicha circunstancia implica que la Sala no puede 16 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 17 Índice 2 de SAMAI. Demandante: Germán Calderón España Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro Radicación: 25000–23–41–000–2024–01161–01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tener por agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997.

Lo anterior, impone revocar la sentencia de 22 de julio de 2024 en cuanto declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento toda vez que conforme lo evidenciado no se procuró por el obedecimiento del artículo que solo se precisó hasta la presentación de la demanda. En su lugar, será rechazada la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia de 22 de julio de 2024 de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento para, en su lugar, rechazar la demanda de cumplimiento porque el demandante no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. Segundo. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

Tercero. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORÍA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx