CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Expediente: 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Olga Bernarda Bejarano Moreno Tema: Reconocimiento de pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo conforme a la Ley 1223 de 2008 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 7 a 26). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Olga Bernarda Bejarano Moreno, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución SUB 123034 de 11 de julio de 2017, mediante la cual Colpensiones concedió una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a la demandada, de conformidad con lo indicado en la Ley 1223 de 2008 y el Decreto 1835 de 1994, sin tener en cuenta que ella no cumple los requisitos del Decreto 2090 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene que el referido acto administrativo no sea ingresado en nómina. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad actora que la señora Olga Bernarda Bejarano Moreno nació el 26 de noviembre de 1962 y solicitó el 12 de agosto de 2016 de Colpensiones el reconocimiento de una pensión especial 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno por actividad de alto riesgo, negada a través de Resoluciones GNR 364854 de 2 de diciembre de 2016 y SUB 4848 de 9 de marzo y DIR 5859 de 17 de mayo de 2017.

Luego, volvió a peticionar lo mismo el 19 de mayo siguiente y, por medio de Resolución SUB 123034 de 11 de julio de esa anualidad, se le reconoció dicha prestación de conformidad con la Ley 1223 de 2008 y el Decreto 1835 de 1994, con base en 1397 semanas cotizadas. Que la demandada reclamó el 28 de agosto de 2017 la reliquidación de su pensión, negada por conducto de Resolución SUB 11809 de 17 de enero de 2018.

Posteriormente, con Resolución 829 de 29 de noviembre siguiente, el director ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación aceptó su renuncia al cargo que desempeñaba, a partir del 1º de enero de 2018. Dice que, mediante auto de pruebas APSUB 5085 de 30 de noviembre de 2017, pidió de la demandada el consentimiento para revocar el acto acusado y, con Resolución APDIR 79 de 13 de marzo de 2018, se le requirió para que aportara pruebas, pero trascurrido el término legal ella no otorgó la referida autorización. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado las Leyes 100 de 1993 y 1437 de 2011 y el Decreto 2090 de 2003. Afirma que en el acto acusado se reconoció una pensión especial por actividad de alto riesgo a la demandada, «[ ] sin tener en cuenta que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003, toda vez que como se evidencia en la historia laboral de la afiliada emitida por Colpensiones el 23 de marzo de 2018, no hay cotizaciones en [las] actividades de alto riesgo [ ]» (sic) enunciadas en esa norma. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 237 a 256).

La señora Olga Bernarda Bejarano Moreno, en nombre propio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aduce que Colpensiones «[m]ediante Resolución SUB 11809 del 17 de enero de 2018 negó reliquidación de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo y ordenó iniciar acción de lesividad en contra de la resolución SUB 123034 del 11 de julio de 2017 [ ]», sin embargo, esta última Resolución «[ ] se mantuvo en SUSPENSO, en ningún momento se [ ] incluyó en nómina no existiendo menoscabo patrimonial para el Estado ya que no [recibió] dinero alguno por cuenta de la resolución en comento, no se hizo efectiva la decisión tomada por Colpensiones, es decir siempre ha estado 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno inactiva [y] no surtió efecto alguno [ ]».

Que «[m]ediante RESOLUCIÓN No DIR 7613 DEL 20 DE ABRIL DE 2018 SE RESUELVE REVOCAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES LA RESOLUCIÓN SUB 11809 DEL 17 DE ENERO DE 2018; Y ORDENA LA RELIQUIDACIÓN Y [su] INCLUSIÓN EN NÓMINA [ ], ADEMÁS SE [le] HACE SABER QUE QUEDA AGOTADA LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA RELATIVA A LOS RECURSOS PREVISTOS EN LA LEY». 1.6 La providencia apelada (ff. 148 a 150 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), a través de sentencia de 4 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] mediante la expedición de la Resolución No. 7613 de 20 de abril de 2018 y luego de adjuntar pruebas relacionadas con el tiempo laborado por la [demandada], se revocó íntegramente la Resolución No. SUB 11809 de 17 de enero de 2018 y se ordenó “ reliquidar y ordenar la inclusión en nómina [ ]», por tanto, advierte que el acto controvertido «[ ] fue considerado como vigente, al decidirse por COLPENSIONES reliquidar la prestación e incluir en nómina a la beneficiaria [ ]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 154 a 155 vuelto).

Inconforme con la decisión de primera instancia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el que insistió en los argumentos expuestos en la demanda, tendientes a sustentar que la accionada «[…] no cumple con los requisitos del Decreto 2090 de 2003, dado que como se evidencia en la historia laboral de la afiliada emitida por Colpensiones el 23 de marzo de 2018, no hay cotizaciones de actividades de alto riesgo [ ]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 31 de mayo de 2021 (f. 161) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (ff. 175 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la parte demandada presentó alegatos de conclusión para reiterar lo expresado en su escrito de contestación a la demanda2. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 17. 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo a través del cual Colpensiones reconoció pensión especial de jubilación a la demandada, con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, resulta ilegal, pues, en criterio de la entidad actora, la trabajadora no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 para tal efecto. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno régimen anterior.

Por otro lado, por mandato del artículo 2734 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 691 de 1994, el cual dispuso, en su artículo 5º, que «[l]os servidores públicos que labor[aban] en actividades de alto riesgo para su salud, se entiend[ían] incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicar[ían] las condiciones especiales que para cada caso se determinen»5.

Dichas condiciones especiales fueron desarrolladas por el Decreto 1835 de 1994, norma mediante la cual el Gobierno nacional determinó que las actividades, entre otras, de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, que ejercieran los empleos de profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II serían consideradas como de alto riesgo (artículo 2, numeral 2, ib.), y estableció requisitos especiales de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho a devengar una pensión especial de vejez, así: Artículo 3º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […] 4 «El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana». 5 Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un régimen general que regulara las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo para los servidores públicos, sino que algunas labores de esta naturaleza se encontraban normadas en forma especial, o por vía de analogía se aplicaba el artículo 269 del Código Sustantivo del Trabajo. 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno Artículo 12.

Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.

Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9ºy 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.

A partir de la norma trascrita se colige que la labor de algunos servidores que integran el personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994. Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)6 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»7, que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994.

Ahora bien, la Ley 860 de 2003 reformó «[…] algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras 6 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2.

Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». 7 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno disposiciones», la cual fue adicionada con la Ley 1223 de 20088 (diario oficial 47.052 de 16 de julio de 2008), así: Artículo Nuevo.

Definición y campo de aplicación. Este articulado define el régimen de pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI, teniendo en cuenta que conforme a estudios y criterios técnicos desarrollan actividades de alto riesgo que les generan disminución de expectativa de vida saludable por la labor que realizan.

Al personal de la Fiscalía General de la Nación que labore en las demás áreas o cargos, se le aplicará, el régimen del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Parágrafo 1º. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectuaron la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el parágrafo siguiente.

Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de que trata el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeñado los cargos equivalentes y se les efectuó la cotización especial señalada en el artículo 12 del mencionado decreto, se les reconocerán los aportes efectuados y tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley siempre y cuando completen las 650 semanas continuas o discontinuas de cotización de alto riesgo.

De igual forma los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI que efectúen la cotización especial señalada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas continuas o discontinuas tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley.

Parágrafo 2o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo de los servidores públicos del 8 «Por la cual se adiciona el Régimen de Pensión de Vejez por Exposición a Alto Riesgo a que se refiere la Ley 860 de 2003, para algunos Servidores Públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación». 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno Cuerpo Técnico de Investigación –CTI- de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI.

La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

Parágrafo 3º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de que trata la presente ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diecinueve (19) puntos adicionales a cargo del empleador.

Parágrafo 4º. Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de que trata el campo de aplicación de la presente ley, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación, para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley.

En ese caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 5º. Normas aplicables. En lo no previsto en la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. Nótese que, tal como lo contemplaba el Decreto 1835 de 1994, la Ley 1223 de 2008 extendió el régimen pensional de actividades de alto riesgo a algunos servidores del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno la Nación: funcionarios que cumplan funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores; así como los empleados enunciados en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994, esto es, profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales l y ll, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales l y ll, técnicos judiciales l y ll y escoltas l y ll; siempre que hayan realizado la cotización especial de exige el artículo 12 del aludido Decreto 1835 de 1994 (el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales a cargo exclusivo de la entidad empleadora).

Por otra parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (original), al que remite el numeral 2 del parágrafo 2° del artículo adicionado por la Ley 1223 de 2008 a la 860 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, prevé: Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo [se destaca]. Y, en lo referente al monto de las pensiones de vejez concedidas en vigencia de la Ley 797 de 2003, el artículo 34 de la Ley 100 (modificado por aquella), prescribe: Monto de la pensión de vejez.

El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1º. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno ingreso base de liquidación de los afiliados.

Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1º. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la señora Olga Bernarda Bejarano Moreno nació el 26 de noviembre de 1962 (CD en f. 39). b) Resolución SUB 123034 de 11 de julio de 2017 (CD en f. 39), mediante la cual Colpensiones reconoció pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a la accionada, quien acreditó 1397 semanas de trabajo y según las siguientes consideraciones: «[ ] Que [ ] se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el primero (1º.) de agosto de 1994.

Que durante su permanencia en la entidad ha desempeñado los siguientes cargos: Profesional Universitario, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito (Encargo), Coordinador de Investigación I, Investigador Judicial II, Jefe Unidad Policía Judicial, Profesional Investigador III y Subdirector Seccional. 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno [ ] Igualmente, obra dentro del expediente administrativo constancia de servicios prestados expedida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SECCIÓN CUNDINAMARCA, mediante la cual se informa el desempeño de los siguientes cargos: CARGOS DESEMPEÑADOS DESDE CARGO DESCRIPCIÓN DEPENDENCIA 1994-08-01 403500 PROFESIONAL UNIVERSITARIO DIR.

SEC. C.T.I. BTA 1997-02-26 301501 COORDINADOR DE INVESTIGACIÓN I DIR. SEC. C.T.I. BTA 2000-09-20 503002 INVESTIGADOR JUDICIAL II DIR. SEC. CTI. BTA 2002-08-14 311501 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL DIR. SEC. CTI. BTA 2013-08-21 311501 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL DIR. SEC. CTI. VCIO 2013-10-01 311501 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL DIR.

SEC. CTI. BTA 2014-01-01 393003 PROFESIONAL INVESTIGADOR III SUBD SECC POLICIA JU 2014-04-04 194003 SUBDIRECTOR SECCIONAL SUBD SECC POLICIA JU 2016-06-07 194003 SUBDIRECTOR SECCIONAL SUBD SECC POLICIA JU 2016-12-02 194003 SUBDIRECTOR SECCIONAL SUBD SECC POLICIA JU Por otro lado, se evidencia que mediante radicado No. 2017_3208286 del 28 de marzo de 2017, se allega certificación expedida por la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ, mediante la cual se informa que se adjunta formatos únicos obligatorios expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Que mediante requerimiento interno No. 2017_5683799 se allega confirmación de tiempos públicos del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1988 al 26 de septiembre de 1990, tiempo desempeñados en la SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO aportes realizados al FONCEP [ ]» (sic). Asimismo, la entidad concluyó que «[ ] en consideración de lo consignado en la circular 15 de 2015 transcrita, sobre las reglas para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el afiliado se dedicó a desarrollar labores catalogadas como alto riesgo de conformidad con las 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno certificaciones allegadas, por lo que es posible realizar la liquidación de la prestación bajo los parámetros de una vejez de alto riesgo [ ]»; lo anterior, según la Ley 1223 de 2008 y el Decreto 1835 de 1994; por ende, liquidó la prestación según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio oficial. c) Auto APSUB 5085 de 30 de noviembre de 2017 (ff. 49 a 52 vuelto), en el cual Colpensiones, en atención a una solicitud de reliquidación pensional que presentó la demandada el 28 de agosto de 2017, afirmó: «[ ] al verificar los cargos indicados en la certificación allegada la afiliada no cumple con los requisitos contemplados en la norma ya que solo logra acreditar el cargo para los siguientes tiempos: Cargo: investigador judicial II del 20-09-2000 al 13-08-2002 Funciones de policía judicial a partir del 16-07-2008 en adelante Por lo tanto solo logra acreditar 545 semanas de alto riesgo, no cumpliendo con las semanas que indica la norma esto es 700 semanas. [ ] En virtud de lo anterior, se solicita autorización de manera expresa para revocar el acto administrativo SUB 123034 DE 11 DE JULIO DE 2017 [ ]» d) Resolución SUB 11809 de 17 de enero de 2018 (ff. 53 a 59), por conducto de la que Colpensiones negó la reliquidación de la pensión especial de jubilación concedida a la señora Bejarano Moreno y, ante la ausencia de su autorización de revocación directa, dispuso enviar copia la Resolución SUB 123034 de 11 de julio de 2017 a la gerencia nacional de defensa judicial, «[ ] a fin de que se inicie la acción de lesividad pertinente [ ]»; confirmada por Resolución SUB 38573 de 12 de febrero de 2018 (ff. 61 a 64), en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aludida señora. e) Resolución DIR 7613 de 20 de abril de 2018 (ff. 69 a 774), expedida por Colpensiones después de la presentación de la demanda (6 de abril de 2018), a través de la cual, al desatar el recurso de apelación presentado por la accionada frente a la Resolución SUB 11809 de 17 de enero de 2018, realizó el siguiente análisis: 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno «[ ] Que verificado el expediente pensional se evidencia Resolución Núm. 829 del 29 de noviembre de 2017 mediante la cual el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación acepta la renuncia al cargo que venía desempeñando la señora BEJARANO MORENO OLGA BERNADA a partir del 1 de enero de 2018. [ ] la peticionaria acredita un total de 9.971 días laborados, correspondientes a 1424 semanas [trabajadas de manera interrumpida del 27 de febrero de 1985 al 31 de diciembre de 2017]. [ ] Que la Fiscalía General de la Nación en certificaciones, la más reciente de fecha 10 de abril 10 de 2018, relaciona los cargos desempeñados por la señora Bejarano Moreno Olga Bernarda e identifica si desarrolló o no funciones de policía judicial.

La información brindada por la entidad empleadora es la siguiente: DESDE HASTA CARGO CARGO DTO 1835/94 O FUNCION POLICIA JUDICIAL OBSERVACION 01/08/1994 19/01/1997 PROFESIONAL UNIVERSITARIO CARGO DTO 1835/94 20/01/1997 13/02/1997 FISCAL DELEGADO JUECES DEL CIRCUITO CARGO DTO 1835/94 ENCARGO 14/02/1997 25/02/1997 PROFESIONAL UNIVERSITARIO CARGO DTO 1835/94 26/02/1997 19/09/2000 COORDINADOR DE INVESTIGACIONES I NO 20/09/2000 20/01/2002 INVESTIGADOR JUDICIAL I CARGO DTO 1835/94 21/01/2002 08/02/2002 FISCAL DELEGADO JUECES DEL CIRCUITO CARGO DTO 1835/94 ENCARGO 09/02/2002 13/08/2002 INVESTIGADOR JUDICIAL II CARGO DTO 1835/94 14/08/2002 27/07/2003 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL NO 28/07/2003 07/09/2003 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL NO 08/09/2003 29/09/2003 JEFE SECCION DE INVESTIGACIONES NO ENCARGO 30/09/2003 08/04/2007 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL NO 09/04/2007 03/05/2007 DIRECTOR SECCIONAL CTI NO ENCARGO 04/05/2007 23/09/2007 JEFE UNIDAD NO 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno POLICIA JUDICIAL 24/09/2007 18/10/2007 DIRECTOR SECCIONAL CTI NO ENCARGO 19/10/2007 16/07/2008 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL NO 17/07/2008 29/04/2010 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL 30/04/2010 24/05/2010 DIRECTOR SECCIONAL CTI NO ENCARGO 25/05/2010 30/09/2010 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL 01/10/2010 03/12/2010 DIRECTOR SECCIONAL CTI NO ENCARGO 04/12/2010 24/09/2012 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL 25/09/2012 29/09/2012 DIRECTOR SECCIONAL CTI NO ENCARGO 30/09/2012 31/12/2013 JEFE UNIDAD POLICIA JUDICIAL FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL 01/01/2014 03/04/2014 PROFESIONAL INVESTIGADOR III FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL 04/04/2014 06/09/2015 SUBDIRECTOR SECCIONAL FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL 07/09/2015 01/10/2015 DIRECTOR SECCIONAL DE LA FISCALIA NO ENCARGO 02/10/2015 A FECHA SUBDIRECTOR SECCIONAL FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL [ ]» (sic).

En consecuencia, Colpensiones aplicó el artículo 2º. de la Ley 860 de 2003, adicionada por la Ley 1223 de 2008, y concluyó que en el caso de la accionada «[ ] se tienen como actividades de alto riesgo, las desempeñadas en los cargos descritos en el Decreto 1835 de 1994 y en los que desarrolló funciones de policía judicial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1223 de 2008 [ ]», por lo que «[ ] tiene derecho a la reliquidación de una pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo», calculada con base en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicio, y la inclusión en nómina a partir del 1º. de enero de 2018; por ende, revocó la Resolución SUB 11809 de 17 de enero de 2018.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la accionada 15 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno nació el 26 de noviembre de 1962 y acumuló 1424 semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en pensiones entre el 27 de febrero de 1985 y el 31 de diciembre de 2017, trabajadas en la secretaría de gobierno de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación;

(ii) Colpensiones le reconoció pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, por medio de Resolución SUB 123034 de 11 de julio de 2017, condicionada al retiro del servicio; (iii) el 28 de agosto siguiente la demandada solicitó la reliquidación de esa prestación, negada a través de Resolución SUB 11809 de 17 de enero de 2018, porque la entidad estimó que ella no acreditaba las «700 semanas» de cotización de alto riesgo, exigidas por el régimen aplicable a los empleados del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI), por ello, dispuso el inicio de la respectiva demanda ordinaria frente al primer acto administrativo; no obstante, (iv) después de su presentación, dicha administradora al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la anterior decisión, emitió la Resolución DIR 7613 de 20 de abril de 2018, en la que, con fundamento en una certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación el 10 de abril de 2018, concluyó que la accionada sí tiene derecho a la pensión especial de jubilación y reajustó el ingreso base de liquidación con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, con efectividad fiscal a partir del 1º. de enero de 2018, día siguiente a su desvinculación definitiva.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la Sala no comparte el estudio efectuado por el a quo en la sentencia objeto de censura cuando concluye que la entidad demandante al reliquidar la prestación e incluirla en nómina «le otorgó validez» al acto administrativo controvertido, toda vez que (i) la Resolución DIR 7613 de 20 de enero de 2018 no existía para la época en la que se presentó el medio de control, por lo que carecía de la capacidad de influir en el estudio de legalidad propuesto; y (ii) por el hecho de que se haya reliquidado la pensión especial de jubilación a la demandada no se generó ningún impedimento para que en vía judicial se hiciera el estudio de fondo concreto de cara a los reparos planteados por la entidad demandante.

Ahora bien, en lo atañedero a las exigencias legales para el otorgamiento de la aludida pensión especial de vejez, se tiene que, según lo certificó la Fiscalía General de la Nación el 10 de abril de 2018, la accionada desempeñó los siguientes cargos, primero en desarrollo de las actividades de alto riesgo establecidas en el artículo 2º. del Decreto 1835 de 1994 y, luego, en funciones 16 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno de policía judicial a las que hace referencia el artículo 1º de la Ley 1223 de 2008: Desde Hasta Cargo Lapso Años Mese s Días 01/08/1994 19/01/1997 Profesional universitario 3 7 19 20/01/1997 13/02/1997 Fiscal delegado jueces del circuito 23 14/02/1997 25/02/1997 Profesional universitario 12 20/09/2000 20/01/2002 Investigador judicial I 1 4 21/01/2002 08/02/2002 Fiscal delegado jueces del circuito 17 09/02/2002 13/08/2002 Investigador judicial II 6 5 17/07/2008 29/04/2010 Jefe unidad policía judicial 1 9 14 25/05/2010 30/09/2010 Jefe unidad policía judicial 4 5 04/12/2010 24/09/2012 Jefe unidad policía judicial 1 9 20 30/09/2012 31/12/2013 Jefe unidad policía judicial 1 3 1 01/01/2014 03/04/2014 Profesional investigador III 3 3 04/04/2014 06/09/2015 Subdirector seccional 1 5 2 02/10/2015 10/04/2018 Subdirector seccional 2 6 8 Total tiempo de servicio en actividades de alto riesgo 15 0 9 En consecuencia, la accionada acreditó haber desempeñado actividades de alto riesgo en el CTI durante más de 15 años, que equivalen a 750 semanas.

Recuérdese que la Ley 1223 de 2008 establece, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez por exposición a alto riesgo, 55 años de edad (la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que la edad pueda ser inferior a 50), cumplir el número de semanas mínimo que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (1000, en principio) y completar 650 semanas continuas o discontinuas de cotización de alto riesgo (no 700, como lo indica Colpensiones en el acto acusado); requerimientos que colma la accionada, comoquiera que para la fecha de expedición del acto acusado (11 de julio de 2017) alcanzó más de 1.000 semanas cotizadas (1397 semanas), de las cuales 750 lo fueron en trabajos de alto riesgo en el CTI y superaba los 549 años de edad (los que cumplió el 26 de noviembre de 2016).

Razones por las cuales le asistía razón a que dicha administradora le 9 Pues acumuló 100 semanas de cotización especial adicional a las 650 requeridas por la Ley, lo cual permite que se le descuente un año en el requisito de la edad; sin embargo, la prestación solo es efectiva a partir del retiro definitivo el servicio. 17 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno concediera su prestación en aplicación del régimen especial que adoptó en la Resolución SUB 123034 de 11 de julio de 2017.

Por otra parte, frente al argumento de la parte demandante, relativo a que la señora Bejarano Moreno «no cumple con los requisitos del Decreto 2090 de 2003 para el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de alto riesgo», resulta importante aclarar que el régimen pensional para el personal que cumple funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores en el CTI de la Fiscalía General de la Nación, como se analizó en el marco normativo, fue modificado con la Ley 1223 (16 de julio de 2008), que adicionó la Ley 860 de 2003, por ende, esta es la normativa aplicable al caso, mas no aquel Decreto, puesto que no reguló la materia pensional de carácter especial para dicho personal.

Por consiguiente, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto censurado, por lo que permanecerá incólume en el ordenamiento jurídico, independientemente de las posteriores modificaciones que efectúe o que haya hecho la entidad demandante, como la reliquidación realizada en la Resolución DIR 7613 de 20 de abril de 2018, la cual no es objeto de estudio en la presente controversia.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones explicadas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 4 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la señora Olga Bernarda Bejarano Moreno, pero por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 18 Expediente 25000-23-42-000-2018-00757-01 (2677-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Olga Bernarda Bejarano Moreno 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS