Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Demandante: NOHORA INÉS BOCANEGRA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo, error inducido y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 24 de mayo de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Nohora Inés Bocanegra, por conducto de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso.

Lo anterior, con ocasión de las providencias de 22 de septiembre de 2022 y 24 de marzo de 2023 proferidas por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, mediante las cuales se decretó la medida cautelar solicitada y se confirmó tal decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la tutelante. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, la actora solicitó: «1. AMPARAR los A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA y DEBIDO PROCESO, de la señora NOHORA INÉS BOCANEGRA en calidad de beneficiaria de la pensión del señor PEDRO ALCÁNTAR ALBA (Q.E.P.D). 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS- SALA 4 DE DECISIÓN ORAL, en amparo a los derechos enunciados, revocar el auto proferido el 24 de marzo de 2023, a través del cual resolvió CONFIRMÓ la suspensión provisional de la resolución N° 014372 de 17 de mayo de 2005 y, en su lugar DENIEGUE la solicitud de suspensión provisional de dicho acto administrativo. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.»1 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos La señora Inés Bocanegra relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad)2 la UGPP presentó demanda en su contra, con el propósito de controvertir la legalidad de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005, mediante la cual se reliquidó la pensión vejez3 de su difunto compañero permanente, el señor Pedro Alcantar Alba, en cumplimiento de un fallo de tutela.4 Narró que la aludida entidad solicitó como medida cautelar la suspensión del acto acusado, con fundamento en que si bien el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 respeta las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior al que se encontraba afiliado el trabajador, el Ingreso Base de Liquidación - IBL equivale al promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio o el tiempo que hiciera falta para acreditar el estatus de pensionado.

Afirmó que mediante auto de 22 de septiembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales ordenó i) la suspensión de la resolución únicamente respecto del pago del mayor porcentaje pagado a la beneficiaria, pues la prestación debía obedecer a lo señalado por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de 28 de junio de 20195 (que hizo tránsito a cosa juzgada) y ii) la conservación de los dineros dejados de cancelar hasta que se profiera un pronunciamiento definitivo. 1 Trascripción literal del original con posibles errores. 2 Proceso identificado con radicado 17001-33-33-001-2021-00234-00. 3 Teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, auxilio de transporte, primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de alimentación, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados. 4 Proferido el 9 de junio de 2004 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. 5 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17-001-33-33-003- 2014-00602-00, en el que se reliquidó la pensión del señor Pedro Alcantar Alba y se ordenó a la UGPP a reliquidar y pagar tal beneficio sobre el 75% del promedio total de los factores salariales determinados por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1158 de 1994, devengados por aquel durante el último año de servicios, con fundamento en la sentencia SU- 395 de 2017 de la Corte Constitucional y en la providencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Explicó que dicho fallo tuvo respaldo en que la reliquidación de la pensión resulta contraria al criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, situación que ameritaba dictar medidas urgentes para evitar un detrimento mayor al patrimonio público; además, se precisó que el reconocimiento prestacional como tal no se encontraba en discusión, en tanto la UGPP debía continuar con el pago del beneficio pensional.

Además, en este proveído se hizo alusión a que el señor Pedro Alcantar Alba promovió antes un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual el Tribunal Administrativo de Caldas se pronunció respecto de la liquidación de la pensión de vejez en la providencia de 28 de junio de 2019; solo que la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005 no fue incluida dentro de las pretensiones de esa demanda, motivo por el cual no le fue posible proferir un fallo al respecto.

Señaló que en contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por cuanto el estudio de la sentencia de unificación del Consejo de Estado relacionada con la procedencia o no de la reliquidación deviene en una decisión de fondo de la litis, por lo que esa no era la etapa para ello, aunado a que no se analizaron todos los requisitos para avalar el decreto de la medida cautelar.

Aludió que en la providencia de 17 de noviembre de 2022 el juzgado a cargo del proceso confirmó la suspensión provisional parcial de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005, pues arribó a dicha decisión a partir del estudio legal, jurisprudencial y fáctico del asunto, sin que ello significara un prejuzgando y que no puedan prosperar los argumentos de la contestación de la demanda; además, concedió la alzada ante el superior.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante proveído de 24 de marzo de 2023, confirmó la decisión del a quo al considerar que el decreto de la medida cautelar obedeció a las normas y reglas de unificación jurisprudencial aplicables a la liquidación de la mesada pensional que recibe la señora Inés Bocanegra, así como al criterio relativo a la necesidad de urgencia por tratarse de la destinación de recursos públicos. 1.4.

Sustento de la petición A juicio de la tutelante, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que la medida cautelar de suspensión provisional procede cuando el acto objeto de reproche infringe los postulados legales expuestos en la demanda, con el fin de evitar que decisiones contrarias al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad, según lo previsto en los artículos 2296, 2307 y 2318 de la Ley 1437 6 «Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias ». 7 «Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda ».

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2011. Entonces, al contrastarse lo señalado en la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005 y la tesis fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, se evidencia que la postura jurisprudencial actual no se adecúa a la situación fáctica en la que fue reconocida la pensión de vejez al señor Pedro Alcantar Alba, pues el acto acusado data del año 2005 y fue expedido en cumplimiento de la orden impartida en un fallo de tutela.

Refirió que la UGPP desde el escrito de la demanda y la solicitud de medida cautelar indujo en error al juzgado y tribunal cuestionados, toda vez que no explicó a profundidad el monto del «erario que recibe por la prestación mes por mes o anualmente para considerar el impacto que le ha generado a la fecha la expedición de la resolución acusada -se evidencia una precariedad argumentativa en la solicitud- para considerar la necesidad y/o urgencia de la medida cautelar ».

Por último, invocó la violación directa a la Constitución, en concreto del artículo 29, por cuanto en el caso particular se desconoció la configuración de la cosa juzgada, lo que implicaría la aplicación de un criterio jurisprudencial que se profirió trece años después de la entrada en vigencia la resolución que fue suspendida provisionalmente. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 25 de abril de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión a la parte actora y como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y al juez Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales; además, vinculó a la UGPP en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso.

Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales La titular del despacho afirmó que estaba presta a cumplir con la decisión que profiera el juez de tutela, pues su único interés es cumplir con la función constitucional y legal que como funcionaria le compete; además, remitió el expediente digital del proceso con radicado 17001-33-33-001-2021-00234-00. 1.5.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la entidad realizó un recuento de las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas con ocasión del 8 «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda ». 9 Dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reconocimiento y reliquidación de pensión de vejez del señor Pedro Alcantar Alba, a partir de lo cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

Resaltó que en el asunto que nos ocupa no se configura la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la actora está incluida en la nómina de pensiones y este mecanismo constitucional no es el idóneo para controvertir decisiones proferidas en un proceso que se encuentra en curso. 1.5.3. Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral El magistrado ponente del auto proferido el 24 de marzo de 2023 se opuso al amparo deprecado por la actora, por cuanto la decisión controvertida se justificó en el estudio que realizó de las normas que definen los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, así como en los motivos de inconformidad formulados en el recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Bocanegra, sin que se deba acoger la posición del recurrente cuando la misma no se ajusta al ordenamiento jurídico. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 24 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el medio de control dentro del cual fue proferida la decisión cuestionada se encuentra en trámite, sin que pueda permitirse la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Agregó que la parte accionante no argumentó ni allegó alguna prueba que permitiera evidenciar que el auto que accedió a la medida cautelar afecta el normal desarrollo del proceso o configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional como mecanismo transitorio; más aún, cuando ella continúa percibiendo su mesada pensional, solo que en menor proporción, en los términos jurisprudenciales vigentes. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 27 de julio del año en curso10, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia con respaldo en que la acción de tutela es procedente ante la existencia de un perjuicio irremediable, pues la señora Nohora Inés Bocanegra pertenece al grupo de la tercera edad, padece afectaciones de salud y actualmente recibe tan solo $1.099.477, suma que no es suficiente para cubrir sus necesidades básicas.

Consideró que fue erróneo que se decretara la medida cautelar solicitada por la UGPP, dado que la resolución incluida en nómina es la RDP 026245 de 2 de 10 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico enviado el 24 de julio de 2023.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 septiembre de 2019, que hace tránsito a cosa juzgada y sobre la cual se efectuaron distintas modificaciones que no son objeto del proceso, de manera que el acto cuyos efectos fueron suspendidos provisionalmente no está «activo». 1.8.

Intervención posterior Por medio de escrito enviado el 16 de agosto de 2023 la UGPP solicitó confirmar el fallo dictado en primera instancia, pues comparte los argumentos expuestos por el a quo para declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante pretende evadir la medida cautelar decretada dentro del medio de control con radicado 17001-33-33-001-2021-00234-00, sin que se advierta la existencia de algún perjuicio irremediable. 1.9.

Designación de conjuez En el presente asunto, el proyecto de fallo discutido en la sesión realizada el 7 de septiembre de 2023 no contó con la mayoría requerida para su aprobación, razón por la cual se dispuso que, por Secretaría General, se efectuara el sorteo de un conjuez para conformar el quórum requerido, según lo previsto en los artículos 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 53 del Reglamento Interno del Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

En la diligencia realizada el 14 de septiembre del presente año, se designó al doctor Álvaro Andrés Motta Navas. 1.10. Impedimento conjuez Con auto de 28 de septiembre del año en curso se declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Álvaro Andrés Motta Navas y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto, al concurrir en él la causal de impedimento contemplada en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 1.11.

Designación de nuevo conjuez En cumplimiento de la providencia de 28 de septiembre de 2023 se realizó diligencia de sorteo de conjueces el 10 de octubre del mismo año, en la cual fue designado un nuevo conjuez. Sin embargo, con la posesión del nuevo magistrado11 la composición de la Sala cambió, por lo tanto no se hace necesaria su participación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 24 de mayo de 2023, según lo previsto en los 11 El doctor Omar Joaquín Barreto Suárez, quien se posesionó el 18 de octubre de 2023.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201512, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, de superarse lo anterior, deberá analizar si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral vulneraron los derechos fundamentales invocados de la señora Nohora Inés Bocanegra, al presuntamente en los defectos planteados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201213, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»14 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 12 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 13 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Negrilla fuera de texto. 14 Ibídem.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.15 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. En lo referente al requisito de relevancia constitucional cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 explicó que, dado que las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se presente un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial « el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada.» Igualmente, enfatizó en que cuando se cuestiona una providencia de una alta Corte, el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre.

En ese sentido, el alto tribunal constitucional consideró que la tutela implica un juicio de validez y no una corrección del fallo objeto de reparo, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. 15 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 A su vez, la citada corporación precisó que el requisito de la relevancia constitucional «protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales» y explicó en detalle los criterios que se deben tener en cuenta para verificar si se supera esta exigencia, los cuales son: « (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.» En tales condiciones, se advierte que en el caso en estudio se cumple este presupuesto en atención a que: i) Se planteó un debate que implica determinar si se configuró la posible transgresión de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso, junto con el principio de la cosa juzgada de la tutelante, con ocasión de las presuntas irregularidades en las que incurrieron las autoridades judiciales accionadas, el cual amerita la intervención del juez de tutela. ii) La controversia no es exclusivamente legal o de contenido estrictamente económico por cuanto la parte accionante enfocó, desde una perspectiva constitucional16, por qué resulta necesario verificar si se configuran el defecto sustantivo, el error inducido y la violación directa de la Constitución planteados. iii) La parte demandante expuso argumentos suficientes que permiten entender que la afectación que, en su sentir, se originó a los referidos derechos se produjo debido a la suspensión del acto mediante el cual se reliquidó la pensión vejez de su difunto compañero permanente y que le fue sustituida, únicamente respecto del pago que se considera es de mayor porcentaje al que en realidad tiene derecho.

Entonces, según los lineamientos fijados en la sentencia SU-215 de 26 de junio de 2022, se trata de un asunto que trasciende a un debate constitucional en atención a que el decreto de la medida cautelar solicitada por la UGPP, en el marco del proceso con radicado 17001-33-33-001-2021-00234-00, representa un impacto en el monto de la pensión que recibe la señora Nohora Inés Bocanegra. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, dado que las providencias que controvierte la parte actora fueron proferidas dentro del 16 Para tal efecto, en el escrito de la tutela se explicó: « que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se trata de atacar una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, y en la que se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad».

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) promovido por la UGPP contra la tutelante, identificado con radicado 17001-33-33-001-2021- 00234-00. 2.4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues última providencia cuestionada se profirió el 4 de marzo de 2023, la cual fue notificada con estado electrónico del 28 del mismo mes y año. De modo que, sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria17, se puede concluir que se acudió en un término razonable comoquiera que la acción de tutela se radicó el 21 de abril de 2023, es decir que transcurrieron menos de 6 meses.18 2.4.4.

Contrario a lo concluido por el a quo, la Sala considera que en el presente asunto se cumple requisito de subsidiariedad teniendo en cuenta que la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto que ordenó la suspensión provisional parcial de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005, los cuales ya fueron resueltos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir que agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para controvertir la decisión relativa al decreto de la medida cautelar solicitada por la UGPP.

Superadas dichas exigencias, se abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto La actora controvierte los autos proferidos por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, en los cuales se ordenó la suspensión provisional parcial de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005, que reliquidó la pensión de vejez de su compañero permanente fallecido19 y se confirmó tal decisión, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) promovido por la UGPP.

Es así, como indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto el precedente fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201820 no se adecúa a la situación fáctica del caso, dado que el acto acusado se expidió 17 “Artículo 302. Ejecutoria.

Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.” 18 Tiempo que esta Sala consideró razonable para ejercicio de este mecanismo constitucional bajo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 19 Teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, auxilio de transporte, primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de alimentación, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados. 20 Dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en el año 2005 y fue emitido en cumplimiento de un fallo judicial, lo que implica desconocer la configuración de la cosa juzgada y los requisitos para que sea viable decretar una medida cautelar previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, la accionante trajo a colación que la UGPP desde el escrito de la demanda y la solicitud de medida cautelar indujo en error al juzgado y tribunal enjuiciados, debido a que no explicó a profundidad el monto del «erario que recibe por la prestación mes por mes o anualmente para considerar el impacto que le ha generado a la fecha la expedición de la resolución acusada -se evidencia una precariedad argumentativa en la solicitud- para considerar la necesidad y/o urgencia de la medida cautelar ».

Como se observa, los argumentos expuestos para respaldar la configuración del defecto sustantivo21 y la violación directa de la Constitución22 se encuentran estrechamente relacionados entre sí, razón por la cual se estudiarán conjuntamente. De la revisión del material probatorio obrante en el plenario se constató que, en proveído de 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales confirmó el auto de 22 de septiembre de 2022, en el cual ordenó: i) La suspensión de la resolución únicamente respecto del pago del mayor porcentaje pagado al beneficiario, pues la prestación debía obedecer a lo señalado por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de 28 de junio de 201923 (que hizo tránsito a cosa juzgada) y ii) la conservación de los dineros dejados de cancelar hasta que se profiera un pronunciamiento definitivo.

Como respaldo para desestimar el recurso de reposición, dicha autoridad judicial puso de presente que realizó un análisis legal, jurisprudencial y fáctico para ordenar la suspensión provisional del acto demandado, de lo cual resultó la viabilidad para acceder a la solicitud, máxime porque una decisión diferente implicaría «negar los efectos de la sentencia emitida [el 28 de junio de 2019] por el Tribunal Administrativo de Caldas, quien ya se pronunció sobre el asunto.» Igualmente, el juzgado antes mencionado precisó que el Consejo de Estado en la providencia de 28 de agosto de 201824 estableció el criterio para interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, comoquiera que esto se hizo mediante una sentencia de unificación, el despacho estaba obligado a aplicarlo en cualquier momento y no solo en la sentencia que ponga fin a la litis. 21 La Corte Constitucional indicó en la sentencia SU-026 de 2021 que se configura este yerro en «los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.» 22 En la sentencia SU-198 de 2013 se precisó que esta causal se «estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.» 23 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17-001-33-33-003- 2014-00602-00 promovido por el señor Pedro Alcantar Alba. 24 M.P. Cesar Palomino Cortés, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Bajo argumentos similares se pronunció el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante auto de 24 de marzo de 2023, tras coincidir con el a quo en que la procedencia de la medida cautelar requerida por la UGPP tuvo sustento en las normas y reglas de unificación jurisprudencial aplicables a la liquidación de la mesada pensional que recibe la tutelante.

Además, dicha colegiatura puntualizó que la medida cautelar invocada era de «tipo suspensivo»25, pues tiende a diferir temporalmente los efectos de la decisión que es objeto de examen. De manera que el estudio de su procedencia no debía atender a todos los requisitos enlistados en el inciso 2º del artículo 231 de la Lay 1437 de 2011, sino que se circunscribe al análisis de violación de las disposiciones supuestamente transgredidas y a las pruebas allegadas con la solicitud.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora al considerar vulnerados sus derechos fundamentales invocados, pues el tribunal cuestionado trajo a coalición los artículos que prevén todo lo relacionado con la procedencia de las medidas cautelares, en concordancia con lo señalado por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de 17 de marzo de 201526, por medio de la cual se indicó: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho».27 Situación distinta es que concluyera que la decisión proferida en el auto apelado fue razonable y no obedeció a un criterio subjetivo del a quo, en tanto que bastaba con que en ese momento procesal se encontrara la aplicación incorrecta del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para calcular la liquidación de la pensión de la cual es beneficiaria la tutelante, pues no se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino el promedio de lo percibido durante los 10 años.

Quiere ello decir que en el caso que nos ocupa no se prescindió de las normas aplicables al asunto tras ordenarse la suspensión provisional de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005 únicamente respecto del pago del mayor porcentaje pagado a la beneficiaria, toda vez que se explicó por qué tal acto contraviene las disposiciones que regulan la materia objeto de debate, situación que ameritaba adoptar medidas urgentes por tratarse de la destinación de recursos públicos.

Cabe anotar que más allá de que la resolución demandada fuera expedida con ocasión de la orden impartida en el fallo de tutela de 9 de junio de 2004, lo 25 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 23 de septiembre de 2021, Radicado: 25001-23-36-000-2020-00047-01(66793).» 26 Proceso con radicado 2014- 03799, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Destacado del texto original.

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 relevante para que se profiriera una decisión en torno al decreto de la medida provisional era que el acto enjuiciado no se encontrara acorde con las normas aludidas por la UGPP como transgredidas, como se explicó líneas atrás. Inclusive, en el proveído que ordenó la suspensión parcial de la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005 se precisó que en la sentencia de 28 de junio de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas se efectuó un pronunciamiento en cuanto a la liquidación de la pensión de vejez, otra cosa es que la Resolución 014372 de 17 de mayo de 2005 no fue incluida dentro de las pretensiones de esa demanda, por lo que no fue posible dictar algún fallo sobre el particular.

Ahora, si bien la tutelante sugirió la configuración de un error inducido28, lo cierto es que no expuso la argumentación suficiente que permita inferir su posible ocurrencia, toda vez que no demostró cuál fue el factor externo del proceso que llevó a que las autoridades judiciales accionadas profirieran decisiones erradas, sino que lo planteado se dirige a cuestionar la falta de justificación que, a su juicio, tiene la medida cautelar solicitada por la UGPP.

Para finalizar, es oportuno señalar que al revisar las pruebas aportadas con la impugnación se constató que la señora Nohora Inés Bocanegra actualmente tiene 61 años –así que pertenece al grupo de los adultos mayores, mas no de la tercera edad29–, padece de migraña y mareos, según la información contenida en la historia clínica aportada y recibe el valor de $1.099.477 como mesada después de los descuentos que le realizan.

Sin embargo, no se aportó al plenario prueba fehaciente que permita entender que a raíz de la medida decretada su mínimo vital se ha visto gravemente afectado, pues aun cuando tiene varios gastos, en el caso analizado no se encuentra en discusión el reconocimiento de la pensión, por lo que la UGPP debe continuar con el pago de tal beneficio, con el cual puede sufragar sus necesidades básicas.

En este orden de ideas, la Sala revocará la providencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, denegarla, por cuanto los cargos planteados en la acción constitucional no tienen vocación de prosperidad. 28 Según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2021 «se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales». 29 La Corte constitucional en la sentencia T-013 de 2020 precisó la diferencia entre persona de la tercera edad y adulto mayor, así: «Conviene precisar que el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos.

El concepto “adulto mayor” fue definido en la Ley 1276 de 2009. En ella se apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.

Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. PERSONA DE LA TERCERA EDAD- Se considera que lo es a partir de 76 años, según actualización emitido por el DANE».

Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 24 de mayo de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y, en su lugar, DENEGAR la acción de tutela presentada por la señora Nohora Inés Bocanegra.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Salva voto OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”