1 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES1 Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES2 Tema: Lesividad.
Entidad competente frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Decreto 2527 de 2000. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-135-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones4 1. Declarar la nulidad de la Resolución 3235 del 2 de julio de 2002 por medio de la cual la entidad libelista reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Darío Campos Aguiar. 2.
Declarar la nulidad de los actos fictos configurados con ocasión del silencio administrativo negativo por parte de Colpensiones frente a las solicitudes elevadas el 29 de diciembre de 2014 y el 16 de marzo de 2016, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Campos Aguiar. 1 En adelante Cremil. 2 En adelante Colpensiones. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 1 vuelto a 2. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL 3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Darío Campos Aguiar, desde el 1.º de julio de 2002 y hasta la fecha de inclusión en nómina de la entidad demandada, por encontrarse el pensionado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor Darío Campos Aguiar es titular de una pensión de jubilación reconocida por parte de Cremil, desde el 1.º de julio de 2002, por haber cumplido con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993. 2. El mentado ciudadano se afilió al Sistema General de Pensiones a partir del 1.º de abril de 1994, ante el extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) y continuó con la realización de sus aportes en dicho fondo. 3.
La entidad demandante presentó peticiones ante Colpensiones, los días 26 de diciembre de 2014 y 16 de marzo de 2016, a través de las cuales solicitó a la administradora que efectuara el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Campos Aguiar, al considerar que era la autoridad competente para lo propio. 4. Manifestó que el ente demandado no dio respuesta alguna frente a los aludidos requerimientos.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»6, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 25 de enero de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones (fls. 66s) formuló las excepciones que denominó “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “genérica o innominada”, “inexistencia del derecho reclamado”, frente a las cuales debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan 5 Folio 2. 6 Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto, por lo que los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda.
De igual manera, se observa que también formula la excepción de “prescripción” (fl. 70). Comoquiera que no se configura prescripción extintiva, el análisis del caso de autos se debe diferir a la sentencia.». (Cursiva del texto. Folios 118 vuelto a 119 y en cd obrante a folio 117). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La controversia se contrae a determinar, si el acto acusado se encuentra afectado de nulidad en virtud a que los aportes que CREMIL afirma haber realizado al Sistema General de Pensiones, obligan a COLPENSIONES a reconocer pensión de jubilación del señor Darío Campos Aguilar.».
(Folios 119 a 120 y en cd que reposa a folio 117). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA7 El a quo profirió sentencia escrita el 19 de marzo de 2020 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primera medida, efectuó un recuento del régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados del Ministerio de Defensa Nacional vinculados antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En este punto aclaró que en el caso del señor Darío Campos Aguilar quedó demostrado que prestó sus servicios ante Cremil, entidad cuya naturaleza jurídica es la de un establecimiento público del orden nacional adscrito al referido ente ministerial, de ello que su situación pensional estaba regulada por el Decreto 2701 de 1988. Luego, indicó que Cremil únicamente tiene competencia para reconocer las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, así como la sustitución de esta; más no tiene la facultad de otorgar pensiones de jubilación a empleados de los establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Defensa.
Por otra parte, puntualizó que de conformidad con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería el extinto ISS (hoy Colpensiones) la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos en aplicación de las disposiciones del régimen que cobijaba su situación particular antes de la promulgación de la mentada normativa.
En estos términos, de cara al sub lite, manifestó que el señor Campos Aguilar a partir del 1.º de abril de 1994 se afilió al sistema de seguridad social en 7 Folios 187 a 193. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL pensiones administrado por la autoridad demandada, y que efectuó aportes en dicho fondo hasta el 8 de agosto de 2002.
Asimismo, resaltó que, toda vez que la norma que rige su derecho pensional es el Decreto 2701 de 1988, adquirió su estatus el 20 de marzo de 1995, cuando alcanzó los 20 años de servicios y 55 años de edad. Bajo dicha intelección, arguyó que en el presente caso se cumplieron los presupuestos para que Colpensiones reconozca la pensión de jubilación del señor Darío Campos Aguilar, pues aquel fue afiliado de manera voluntaria al ISS, aunado el hecho que para la fecha de adquisición del estatus pensional dicha vinculación se encontraba vigente, por lo que es evidente que Cremil no tenía competencia para el otorgamiento de la prestación. Agregó que Colpensiones mediante proyecto de Resolución del 16 de mayo de 2001 estudió el derecho del pensionado en virtud del Decreto 2701 de 1988 y encontró procedente el reconocimiento de este en los mentados términos, por lo cual estimó que Cremil debía expedir el bono pensional correspondiente; hecho el cual, al parecer de la Sala, confirma la tesis según la cual es la entidad demandada la que debe conceder la pensión objeto de debate.
Por consiguiente, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo resultante del silencio por parte de Colpensiones frente a las peticiones elevadas por Cremil el 29 de diciembre de 2014 y el 14 de marzo de 2016; ii) declaró la nulidad de la Resolución 3235 del 2 de julio de 2002 a través de la cual la entidad demandante reconoció una pensión de jubilación al señor Darío Campos Aguiar, así como la nulidad de los actos fictos referidos en el numeral anterior; y, iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones asumir el pago de la pensión que en su momento fue concedida por Cremil al señor Campos Aguiar, sin que dichos trámites administrativos afectaran el mínimo vital del pensionado.
RECURSO DE APELACIÓN8 Colpensiones formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Al respecto, puntualizó que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Darío Campos Aguiar se encontraba vinculado como personal civil de Cremil, por lo que estaba exceptuado del sistema general de pensiones.
En ese orden, recordó que el artículo 1.º del Decreto 2701 de 1988 (sic) señaló las reglas de competencia para el reconocimiento de pensiones, puntualmente en su numeral tercero que resulta aplicable a la situación particular del señor Campos Aguiar, en cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 20 años de aportes, específicamente 23 años, 10 meses y 17 días sufragados ante la entidad libelista, lo cual faculta a esta a efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación. 8 Folios 196 a 197. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones9: reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en la alzada.
La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 214 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso solo fue interpuesto por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Cuál es la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Darío Campos Aguiar, quien fungió como empleado público de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: en virtud de lo previsto por el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, Cremil es la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Darío Campo Aguiar, conforme pasa a explicarse.
Naturaleza jurídica y objeto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en materia prestacional El Decreto 2342 de 1971 reorganizó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en su artículo 1.º previó su naturaleza en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, creada y reorganizada por las Leyes 75 le 1925, 104 de 1927, 105 de 1936, 100 de 1946 y Decretos Nos. 1680 de 1942 y 240 de 1952, es un establecimiento público, es decir, un organismo dotado, de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargado de desarrollar la política y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares retirados en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios.» Por su parte, el Decreto 2002 de 1984 modificó algunas disposiciones de la referida normativa, específicamente en sus artículos 2.º y 3.º que continuaron con el desarrollo respecto al contenido del domicilio y objetivo de la caja, así: 9 Índices 11 y 14 del historial de actuaciones de SAMAI. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL «ARTÍCULO 2°.
Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2002 de 1984. El nuevo texto es el siguiente: Para efectos de la tutela administrativa, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y su domicilio es la ciudad de Bogotá, D. E., pero podrá establecer dependencias en otras secciones del país. En ejercicio de la mencionada tutela, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la orientación, coordinación y control de la entidad, en los aspectos de organización, personal y actividades que debe desarrollar ésta de acuerdo con la política general del Gobierno.». «ARTÍCULO 3°.
Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2002 de 1984. El nuevo texto es el siguiente: El objetivo fundamental de la caja es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios.
En cumplimiento de su objetivo y dentro del marco de las normas legales vigentes, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desarrollará las siguientes funciones: […] c) Reconocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones que la ley señale, a quienes adquieran este derecho. […]». (Negrilla de la Subsección).
En efecto, la asignación de retiro ha sido concebida como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos10 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales11.
De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. No obstante, al margen de no haber sido objeto de discusión en el sub examine, la Sala considera pertinente aclarar que en el caso del señor Darío Campos Aguiar su derecho económico no obedece al de una asignación de retiro, puesto que durante su vida laboral se encontraba vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares12, entidad que goza de una naturaleza de establecimiento público adscrita al Ministerio de Defensa, lo cual indica, según el artículo 2.º del Decreto 1214 de 199013, que el personal perteneciente a ella se regirá por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.
Al respecto, se cita a continuación: «ARTÍCULO 2º. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. 10 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004. 11 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros. 12 Conforme se desprende del certificado emitido por el área de talento humano de Cremil, en el cual se informó que el señor Campos Aguiar prestó sus servicios en la entidad entre el 5 de mayo de 1970 y el 1.º de julio de 2002. 13 Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.».
(Negrita intencional). Lo cual se acompasa con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2342 de 1971, en punto a la calidad que gozan los empleados de la caja y su régimen prestacional, según se observa: «ARTÍCULO 36. Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2002 de 1984. El nuevo texto es el siguiente: Los empleados públicos de la Caja, para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios, se regirán por las normas legales vigentes para esta clase de servidores.
El régimen de remuneraciones, primas y bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios para los trabajadores oficiales, será el que determine por acuerdo la Junta Directiva. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de la Caja, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional.».
(Negrita fuera del texto). Pues bien, conforme al marco legal expuesto en precedencia, es evidente que uno de los objetivos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares obedece al reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales señaladas por la ley, responsabilidad que surge frente a los afiliados forzosos como lo son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad y en retiro, así como los demás que pertenezcan a ella.
En otros términos, tiene como finalidad garantizar la actividad de aseguramiento en asignaciones de retiro y pensiones de aquellos empleados que efectivamente hayan realizado las cotizaciones correspondientes ante esta entidad. De las competencias de las cajas, fondos y entidades públicas que reconocen pensiones El legislador expidió la Ley 100 de 1993 a través de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.
Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. En materia de administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, consagró lo siguiente en su artículo 52: «ARTÍCULO 52.
ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.». (Negrita de la Sala). De manera posterior fue expedido el Decreto 2527 de 2000, por medio del cual se reglamentaron, entre otras disposiciones, los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, el canon 1.º de la mentada norma previó: «ARTICULO 1º-Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998.».
(Negritas fuera del texto). El precitado numeral tercero del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 fue objeto de demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, la cual fue desatada por parte de esta Sección Segunda en sentencia del 25 de noviembre de 200414 que negó la prosperidad de las pretensiones al considerar que dicho contenido no trasgredía el ordenamiento jurídico.
Al respecto, se discurrió: «[…] Es así como en diferentes disposiciones de la ley 100/93, al hacer referencia a quienes cumplieron los requisitos pensionales, se habla de derechos adquiridos 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2004, radicación: 11001-03-25-000-2002-00278-01(5952-02), demandante: Jorge Enrique Ballen Ascencio. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL y del respeto a las situaciones consolidadas a las que se les aplican las normas anteriores; y, dentro de la normatividad anterior, también se encuentra regulado el reconocimiento por parte de la entidad a la cual se encontraba afiliado el empleado.
De suerte que si la ley omitió hacer en forma expresa tal aclaración, era procedente que el reglamento lo hiciera, pues con ello en realidad no creó ninguna obligación a cargo de las Cajas Fondos o entidades públicas que venían con dicha carga. En estas condiciones no se produjo la violación afirmada respecto de dicha norma. […] Finalmente, el cargo formulado en el sentido de que entidades como los Fondos Rotatorios, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Club Militar, Defensa Civil Colombiana, Hospital Militar Central, Instituto de Casas Fiscales del Ejército, Indumil, Satena y Caja Promotora de Vivienda Militar, no pueden estar cobijadas por el numeral 3° del artículo 1° del Dcto. 2527 de 2000 por no estar dentro del contexto que la Ley 100 de 1993, tampoco se configura porque el acto acusado no lo incluyó dentro de los destinatarios. […]».
Por su parte, en su artículo 2.º trazó lo siguiente respecto al traslado de cotizaciones: «ARTICULO 2º-Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el artículo anterior, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral.
Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. El monto a trasladar se determinará de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.». Con base en lo expuesto, es dable concluir que con la creación del Sistema General de Pensiones el legislador consagró que no solo sería Colpensiones la entidad encargada de reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos que seleccionaran el régimen solidario de prima media con prestación definida, sino también los fondos, cajas y entidades de previsión existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Muestra de ello es que haya decidido reglamentar mediante el Decreto 2527 de 2000, entre otros casos excepcionales, que para aquellos trabajadores que al 1.º de abril de 1994 (en el caso del orden nacional) o al 30 de junio de 1995 (para los del orden territorial) contaran con un mínimo de 20 años de servicios o su equivalente en semanas de cotización, podrían obtener su pensión de jubilación a cargo del ente al cual se encontraran efectuando sus aportes a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993, sin que tuviere que validarse si estaban afiliados o no al Sistema General de Pensiones. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL Lo anterior guarda asidero jurídico si nos remitimos a lo preceptuado en el artículo 12815 de la Ley 100 ejusdem, en punto a la libre escogencia de régimen y posibilidad que tienen los trabajadores de continuar afiliados a las entidades previsionales (cajas o fondos) a las que pertenecieren, sin que ello implique de manera exclusiva que la facultad de reconocimiento pensional recae únicamente en el fondo al cual se encuentren afiliados al momento de consolidar el derecho prestacional.
Aunado el hecho de que la ley habilita la acumulación de todos los tiempos públicos laborados y cotizados por el trabajador para la financiación de su pensión, para lo cual las administradoras de pensiones podrán emitir un bono pensional o cumplir con su cuota parte en el pago de la prestación, o en todo caso realizar un traslado de las cotizaciones e historia laboral del afiliado, tal como lo ha previsto la Ley 549 de 1999 y el Decreto 2527 de 2000, a fin de que la caja o fondo a la que le corresponda el reconocimiento de la pensión de jubilación, proceda de manera efectiva con el otorgamiento de la misma.
Una vez referenciado el anterior marco normativo, concretamente en el sub lite se encuentra demostrado lo siguiente: • Oficio emitido por el extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), el 28 de enero de 2002 (folio 140), a través del cual se pone en conocimiento de Cremil acerca de la modificación y envío de la liquidación del bono pensional del señor Darío Campo Aguilar, así: «[…] En relación con las liquidaciones de los bonos pensionales de la referencia, me permito informarle que presenta algunas inconsistencias en relación con las liquidaciones efectuadas en el ISS; dichas inconsistencias y demás novedades aparecen en la siguiente relación: DOC NOMBRE Observaciones 2.272.823 Campos Aguilar (sic) Darío Régimen = Decreto 2701 Fecha de corte = 07/12/94 Salario base = 167.306 al 30/6/92 Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 549 de diciembre 28 de 1.999, modificó algunos parámetros de la liquidación y pago de los bonos pensionales sin que a la fecha se haya expedido la reglamentación de dicha norma, el Instituto con el objeto de no paralizar el trámite de prestaciones cuyos tiempos se convalidan con bono pensional, envía estas liquidaciones con las correcciones mencionadas, condicionadas a la reliquidación posterior que surja de las normas reglamentarias a expedir.
El valor de los bonos actualizado y capitalizado a fecha de pago, utilizando los índices de precios al consumidor IPC suministrados por el DANE hasta noviembre de 2.001 y estimado hasta la fecha límite de pago, es el siguiente: DOC NOMBRE PEN FECHA CORTE VALOR A FC VALOR A 30/1/2002 CUOTA ISS VALOR A PAGAR 15 ARTÍCULO 128.
SELECCIÓN DEL RÉGIMEN. Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados.
Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley. […]». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL 2.272.823 Campos Aguilar (sic) Darío v 7/12/94 37.810 121.395 0 121.395 TOTALES $ 37.810 121.395 0 121.395 Conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto 1474 de 1997 y teniendo en cuenta que las pensiones ya se causaron y los bonos han sido expedidos, procede su pago sin necesidad de la expedición física de los títulos valor. […]». • Mediante Resolución 3235 del 2 de julio de 2002 expedida por Cremil (folios 8 a 9), se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Darío Campo Aguiar como beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del Decreto 2701 de 1988, conforme se cita a continuación: «[…] 1.
Que el señor DARIO CAMPOS AGUIAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.272.823 expedida en Cunday (Tolima), ingresó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como empleado el 15 de mayo de 1970 y fue desvinculado de ella a partir del 30 de junio de 2002, por aceptación de renuncia. 2. Que según consta en la cédula de ciudadanía del señor DARIO CAMPOS AGUIAR, nació el 20 de marzo de 1940 en San Antonio (Tolima). 3.
Que según se observa en la hoja de vida el señor DARIO CAMPOS AGUIAR prestó a la entidad un total de 32 años, 1 mes y 15 días de servicios. […] 6. Que de acuerdo a lo expuesto en el anterior considerando, los empleados hicieron sus aportes respectivos para pensión al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL o a las diferentes administradoras de fondos de pensiones, a partir del 01 de abril de 1994. […] 8.
Que de acuerdo a lo citado en el numeral anterior el señor DARIO CAMPO AGUIAR se afilió al INSTITUTO del SEGURO SOCIAL para pensiones, quedando cubierto por el régimen de transición, por tener al 1.º de abril de 1994, 54 años de edad y 23 años, 10 meses y 16 días de servicio. 9. Que el régimen aplicable para reconocimiento de pensión a los funcionarios de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES hasta el 1.º de abril de 1994, era el contenido en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988. 10.
Que por haber efectuado los aportes para pensión al seguro social a partir del 01 de abril de 1994, era esa entidad quien debía asumir el pago de la pensión, después de haberse pagado el Bono Pensional por parte de esta CAJA. 11. Que en cumplimiento al numeral 3º del artículo 1º del Decreto 2527 del 4 de diciembre de 2000, del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por medio de cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993 (1), parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 (2) y se dictan otras disposiciones, es la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor DARIO CAMPOS AGUIAR, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia del sistema, el señor en mención había cumplido 20 años o más de servicio y contaba con las cotizaciones requeridas en la misma entidad. 12.
Que según el artículo 2º del Decreto 2527 de 2000 corresponde a esta CAJA solicitar la devolución de los aportes que no se tienen en cuenta para 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL el reconocimiento de la pensión al ISS, así como el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión y la información que poseen sobre el trabajador, incluyendo su historia laboral.
El monto a trasladar se determinará de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999. 13. Que conforme a lo expuesto en los considerandos anteriores al señor DARIO CAMPO AGUIAR se le debe reconocer y pagar una pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de las asignaciones devengadas en el último año de servicio de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988. 14.
Que según la liquidación 0136607 del 27 de junio de 2002 que forma parte de la presente resolución como anexo, se indica que el monto de la pensión de jubilación a que se contrae esta providencia debe ser CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($498.954) Mcte., mensuales a partir del 01 de julio de 2002. […]
RESUELVE
ARTÍCULO 1 º. Reconocer y ordenar pagar al señor DARIO CAMPOS AGUIAR, ex empleado de la entidad e identificado con cédula de ciudadanía No. 2.272.823 expedida en Cunday (Tolima), una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, a partir del 01 de julio de 2002.
ARTÍCULO 2 º. El señor DARIO CAMPOS AGUIAR ingresará a la nómina de pensionados de la entidad a partir del mes de julio de 2002 y su pensión a precios de 2002 actualizada según la variación del IPC, será CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($498.954) Mcte. […]». (Negrita fuera del texto original). • Petición radicada por la entidad libelista ante Colpensiones, el 26 de diciembre de 2014 (folios 16 a 17), por medio del cual les solicitó que efectuaran el reconocimiento de las pensiones de jubilación de sendos ex empleados de Cremil, entre ellos el señor Campos Aguiar, quienes habían realizado sus aportes a dicha administradora desde el 1.º de abril de 1994. • Certificación emitida por el área de talento humano de Cremil, el 16 de diciembre de 2015 (folio 11), de la cual se desprende que el señor Campos Aguiar ingresó al servicio de la entidad desde el 5 de mayo de 1970 y se desvinculó el 1.º de julio de 2002. • Solicitud radicada por la entidad libelista ante Colpensiones, el 14 de marzo de 2016 (folios 13 a 14), a través del cual reiteró la elevada el 26 de diciembre de 2014. • Planillas de aportes efectuados al sistema general de pensiones por parte de Cremil ante la autoridad demandada (folios 145 a 151), desde el mes de diciembre de 1994 y cuya última fecha acreditada no logra apreciarse. • Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones, el 7 de febrero de 2019 (folios 129 a 131), el cual da cuenta que el señor Darío Campos Aguiar efectuó sus aportes a seguridad social en la referida AFP, desde el 7 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de julio de 2002. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL En ese orden, de los medios de convicción que obran en el plenario se desprende que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 3235 del 2 de julio de 2002 reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Darío Campo Aguiar con base en las previsiones del Decreto 2701 de 1988.
El fundamento en cuanto a la decisión para conceder el derecho prestacional fue que el beneficiario había consolidado los requisitos propios para la aplicabilidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente, las prerrogativas anteriores que lo cobijaban eran las contenidas en el referido decreto, al tratarse de un empleado público vinculado a la entidad demandante que goza de una naturaleza de establecimiento público.
De igual manera, en la parte considerativa del acto administrativo en mención se indicó que, si bien es cierto que a partir del 1.º de abril de 1994 el trabajador inició con sus cotizaciones ante Colpensiones, también lo es que la obligación de reconocimiento del derecho económico aludido recaía en cabeza de Cremil, al haber quedado demostrado que el pensionado contaba con más de 20 años de servicios o de aportes a corte de la aludida calenda, lo cual se acompasa con lo previsto en el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000.
En efecto, al margen de que al plenario no se hubiere arrimado el resumen de aportes realizados por el señor Campo Aguiar cuando estuvo afiliado con Cremil, este último en calidad de caja o fondo pensional, para efectos de seguridad social, no se discute que dentro del período en el cual prestó sus servicios certificado por el área de nómina de la entidad, esto es, entre el 5 de mayo de 1970 y el 1.º de julio de 2002, el empleador se encontraba sometido al imperio de la ley y efectuó los descuentos mensuales con destino a pensión; aspecto el cual mucho menos fue objeto de discusión en la presente litis.
Por su parte, de la relación probatoria que antecede se observa que desde el 7 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de julio de 2002, el referido empleado estuvo afiliado a Colpensiones. Ahora, al analizar la parte motiva de la Resolución 3235 del 2 de julio de 2002 se desprende que en ella se puntualizó que se debían trasladar las cotizaciones del señor Campo Aguiar que se hubieren realizado en otras cajas de previsión social, así como la historia laboral del mismo, ello con ocasión del reconocimiento pensional que se concedería a su favor, el cual sería asumido por Cremil, en cumplimiento de lo trazado por el Decreto 2527 de 2000.
Asimismo, tal como se extrae del oficio del 28 de enero de 2002 emitido por Colpensiones, esta administradora de fondos comunicó a la entidad demandante que serían expedidos los bonos pensionales con ocasión de la afiliación del mentado ciudadano, el cual reportaba una fecha de iniciación de aportes desde el 7 de diciembre de 1994, y que, al margen de que a la fecha de suscripción del documento no existiere una reglamentación respecto a la Ley 549 de 1999, la entidad iba a proceder con el pago de los mismos sin la necesidad de la expedición física de los títulos valores.
De conformidad con lo expuesto, el planteamiento de Colpensiones supone entonces que esta asumiría el pago de un bono pensional por concepto de la totalidad de las cotizaciones efectuadas por el pensionado durante su 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL afiliación con aquella, la cual se recuerda subsistió entre el 7 de diciembre de 1994 y el 31 de julio de 2002.
De este modo, en el presente asunto surgió una obligación correlativa de las entidades concurrentes de la siguiente forma: i) por parte de Colpensiones de emitir el bono pensional por el monto correspondiente a los aportes del afiliado del periodo del 7 de diciembre de 1994 al 31 de julio de 2002, y ii) respecto a Cremil en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Darío Campos Aguiar, al haber acreditado este 20 años de servicios y 55 años de edad, tal como lo previó el Decreto 2701 de 1988 que regía su situación jurídica particular.
Bajo dicha intelección, se torna ostensible el deber de Cremil en lo que respecta al reconocimiento de la pensión, pues al margen de que no fue la última entidad de previsión a la cual se efectuaron los aportes del trabajador, lo cierto es que frente a esta también se cumplió el requisito temporal de un mínimo de 20 años de cotizaciones al 1.º de abril de 1994 requeridas por el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, concretamente durante 23 años, 10 meses y 26 días, ello en punto a que fuera esta caja la que asumiera la obligación del otorgamiento prestacional y desembolso mensual de sus mesadas, aunque a la fecha de solicitud de la pensión hubiere estado o no afiliado al Sistema General de Pensiones.
Si además se tiene en cuenta que Colpensiones procedería con la emisión del ya referido bono pensional, el cual representa el pasivo que debe ser objeto de atención por la entidad demandante, al ser esta la que concurre al pago de la pensión del trabajador, pues se itera que constituye los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema, el cual recae en cabeza de la entidad responsable directo de su pago, que en el sub lite corresponde al ente de previsión demandado.
Aunado el hecho de que no fue debatido por la demandante durante el curso de la litis, que el referido fondo administrador del régimen de prima media con prestación definida hubiere incumplido con el desembolso de los valores que le concierne asumir por dicho concepto. En definitiva, la autoridad obligada a realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Darío Campo Aguiar sería efectivamente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, esto por ser el sujeto de tal carga inexorable al haber quedado acreditado que el pensionado laboró y cotizó, al 1.º de abril de 1994, más de 20 años de servicio.
Ello en razón de los aportes pensionales efectivamente cotizados de conformidad con la ley a nombre del empleado por la totalidad de los períodos servidos. Ahora, si bien el a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Campo Aguiar al momento de consolidar su estatus pensional se encontraba afiliado a Colpensiones, y por lo tanto Cremil había perdido la facultad de conceder su derecho económico, lo cierto es que en aquella oportunidad se omitió estudiar el contenido del Decreto 2527 de 2000 el cual trazó los lineamientos para la responsabilidad de asunción del pago de las pensiones por parte de las cajas o fondos, en casos como el de marras en el que el trabajador hubiere alcanzado un mínimo de 20 años de cotizaciones a 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 en una AFP distinta a Colpensiones.
En consecuencia, de conformidad con las consideraciones expuestas ut supra, es dable afirmar que la sentencia de primera instancia deberá revocarse, y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, pues en sede de apelación se vislumbraron los presupuestos jurídicos y probatorios que permiten afirmar la continuación de la carga económica que ha asumido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente al otorgamiento y abono de las mesadas pensionales del señor Darío Campo Aguiar.
Ello en aplicación de los principios de solidaridad, integralidad, universalidad, eficiencia, unidad y participación propios del sistema pensional, que sustentan la prestación a que haya lugar no solo sobre las cotizaciones del período cotizado con exclusividad ante Colpensiones, sino también en observancia del tiempo ocurrido cuando el trabajador estuvo afiliado a otra caja de previsión antes de la unificación del esquema general de pensiones a través de la Ley 100 de 1993.
En conclusión: la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, sí es competente para reconocer la pensión de jubilación del señor Darío Campo Aguiar, justamente porque de conformidad con el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 el trabajador contaba con más de 20 años de cotizaciones en dicho fondo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994), lo cual habilitaba a la caja a que asumiera el pago de la prestación, sin que tuviere que verificarse si el trabajador al momento de consolidar el derecho estaba afiliado o no al sistema general de Seguridad Social.
En todo caso, lo anterior no obsta para que, en caso de que a la fecha de proferirse el presente proveído, Colpensiones no haya emitido el correspondiente bono pensional, la entidad demandante proceda a solicitar la expedición del mismo a fin de trasladar los aportes a pensión que efectuó el señor Campo Aguiar durante toda su afiliación a dicho ente de previsión, para acumularlos a la financiación de la pensión previamente otorgada a éste.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En su lugar, se denegarán los pedimentos del libelo. De la condena en costas En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, la Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03940-01 (0071-2021) Demandante: CREMIL En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA16, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Aceptar la renuncia al poder conferido por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a la abogada Yulieth Adriana Ortiz Solano, quien se identifica con cédula de ciudadanía 52.375.896 y portadora de la tarjeta profesional 102.156 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a memorial visible a índice 16 del registro de SAMAI.
Quinto: Reconocer personería a la abogada Diana Carolina Valdés Ospina quien se identifica con cédula de ciudadanía 1.144.064.248 y portadora de la tarjeta profesional 279.204 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido por Cremil, según memorial visible a índice 18 del registro de SAMAI.
Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 16 «ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». (subraya fuera del texto original)