Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ángela Carolina Cañas Restrepo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 92021001701 N.I.S. 2021-01- 063736 del 25 de febrero de 2021, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020, y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como auxilio de cesantías, intereses de cesantías; subsidio de alimentación, primas semestrales, de navidad, de vacaciones, técnica y por antigüedad; bonificación por servicios prestados y por recreación; vacaciones; «la diferencia de salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas por la actor, instructora y profesional» (sic); iii) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral y de las retenciones en la fuente efectuadas a su salario; iv) la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas; vi) el cumplimiento de la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ángela Carolina Cañas Restrepo prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020; inicialmente, con el objeto de impartir formación como instructora, hasta el 30 de diciembre de 2018, y por último, entre el 28 de enero de 2019 y el 30 de diciembre de 2020, para cumplir funciones como profesional de apoyo en «las actividades de supervisión y seguimiento en la etapas de ejecución y finalización de los contratos de los instructores en el centro de diseño e innovación tecnológica industrial» (sic). 3.2.

A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral pues del cargo y objeto de los sucesivos contratos suscritos con el Sena se da cuenta que cumplió con iguales funciones a las que debía cumplir un empleado público de carrera administrativa y/o provisional de la planta de personal y de conformidad con el manual de funciones de la entidad. 3.3.

Sus labores las realizó de forma personal y bajo la subordinación del Sena, toda vez que estuvo sometida a los reglamentos de la entidad, tuvo funciones susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, bajo parámetros predeterminados para su función, mediante directrices de comportamiento laboral y personal como por ejemplo el deber de presentar informes escritos a los jefes o supervisores inmediatos de acuerdo con sus 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo requerimientos diarios, semanales, mensuales, relacionados con las diferentes funciones asignadas, las que, además, están encaminadas al desarrollo del objeto social para el cual fue creada la institución. Asimismo, cumplió con un horario en las instalaciones y se le asignaron elementos de propiedad del Sena para el desarrollo de las funciones. 3.4.

Sus jefes inmediatos fueron los coordinadores académicos, siendo la última, Ángela Johanna García Quintana, y cuando fungió como instructora, Martha Lucía Ramírez Hurtado. 3.5. La jornada de trabajo la desarrolló en las instalaciones de la entidad por tiempos determinados; cuando trabajó como instructora cumplió con un horario de 8 horas diarias en jornadas de mañanas, tarde y noche; y cuando fungió como profesional debía cumplir con un horario de 7:30 a 12 am., y de 1:00 a 5:00 pm, en las instalaciones de la entidad y de forma virtual. 3.6.

Aun cuando entre uno y otro contrato hubo interrupciones por días, lo cierto es que prestó sus servicios de manera ininterrumpida, pues este correspondía al tiempo que debía esperar mientras se autorizaba la suscripción de nuevos contratos. 3.7. El último salario devengado fue de $3’795.000 y no le efectuaron los aportes para su seguridad social integral. 3.8.

El 16 de febrero de 2021 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios a favor del Sena y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. Dicha petición fue negada a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 Decreto 1045 de 1978; 42, parágrafo, del Decreto 2277 de 1979; 20 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; 4 de la Ley 119 de 1994; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 22 del Decreto 1424 de 1998; 2 del Decreto 1426 de 1998; 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002; 17 de la Ley 790 de 2002; 19 de la Ley 909 de 2004; y 1 y 2 de la Resolución 1067 de 2005. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El Sena omitió aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, permanente y subordinado o dependiente, en la medida en que la entidad contratante le impartió órdenes y directrices en relación con la labor contratada, le fijó un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y le pagó una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.2.

Comoquiera que el trabajo goza de especial protección por parte del Estado, se atenta contra la dignidad humana cuando una persona de derecho público se escuda en una figura «aparentemente jurídica» para desconocer y burlar los derechos de los trabajadores que de manera permanente y subordinada presta sus servicios personales a la entidad. 5.3.

Se desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios para disfrazar el vínculo laboral y desconocer los derechos del trabajador, comoquiera que fue la institución la que fijó las pautas de las actividades, impuso los horarios de trabajo y la periodicidad de estos, estableció un régimen de disciplina y subordinación, y controló el puntual cumplimiento en las actividades del objeto contractual.

Asimismo, se desvirtúa la naturaleza contractual de la relación cuando las actividades demandan una permanencia mayor e indefinida y se convierten en permanentes. 5.4. Tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le correspondían en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. La demandante no suscribió un contrato laboral sino que se materializaron contratos de prestación de servicios, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la 3 Samai, índice 14, 15RECIBEMEMORIAL_66001233300020210013(.zip) NroActua 14, 66001233300020210013400AngelaCañas, 01EscritoDemanda.pdf. 4 Ibidem, 10ContestacionDemanda.pdf. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo Ley 80 de 1993 y si bien es cierto ejecutó varios, también lo es que entre ellos existieron periodos de interrupción; en otras palabras, estuvo vinculada exclusivamente como contratista de prestación de servicios para el desempeño de labores de instrucción, a través de contratos interrumpidos, temporales y cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En consecuencia, no hubo continuidad en la prestación del servicio. 6.2. La entidad solo le suministró la programación académica básica que debía desarrollar de acuerdo con la programación de las actividades contractuales y como es natural, supervisó su cumplimiento a través de los mecanismos autorizados por la ley. 6.3. Las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo deben cumplir con sus obligaciones contractuales, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía de parte del contratista por ser necesaria y obligatoria la supervisión, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial para el estado. 6.4.

El Sena, regional Risaralda nunca hizo uso del poder disciplinario y subordinante sobre la contratista, ni le impuso prohibiciones o interfirió en la manera de ejecutar la labor contratada. 6.5. La razón para suscribir un contrato de prestación de servicios se basa en un análisis en el que se determina si los servicios son temporales, no corresponden a funciones asignadas a funcionarios de planta o si el personal disponible no es suficiente, última circunstancia que justificó la contratación de la demandante. 6.6.

Los contratos de prestación de servicios se desarrollaron sin subordinación laboral. El hecho de haber ejecutado el objeto contractual en las instalaciones de la entidad contratante o de haber recibido instrucciones no implicó la configuración del elemento de la subordinación. Por su parte, la ley impone la asignación de un supervisor para el efectivo cumplimiento de los objetos y las obligaciones pactadas, sin que de ello se deduzca la falta de independencia. 6.7.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, al Sena se le encargó la función de «invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, y brindando la orientación profesional tanto a empresarios como a la población desempleada para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, lo anterior, bajo el concepto de equidad social 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo redistributiva» (sic), para ello es necesario acudir a la figura de contratos de prestación de servicios prevista en la Ley 80 de 1993, para contratar personal para que ejecuten estas actividades y así garantizar en todo momento la prestación del servicio y «el cumplimiento de la misión y función estatal del SENA» (sic), por cuanto el personal de planta es insuficiente para atender la demanda. 6.8.

Las relaciones de coordinación entre el contratante y el SENA no implican la existencia del elemento subordinación, propio de las relaciones laborales. 6.9. El hecho de que la contratista tuviese que prestar sus servicios personales no implicaba que existiera subordinación como elemento estructural de una relación laboral, pues fue contratada en razón a su perfil académico. 6.10.

En consecuencia, no se probaron los elementos de la relación laboral, pues lo que hubo entre las partes estuvo amparado bajo la normatividad de la Ley 80 de 1993 y fue de prestación de servicios profesionales. 6.11. Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia del vínculo o relación laboral; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) buena fe; v) inexistencia de objeto de la acción incoada; y v) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2023 negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 7.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer: i) la prestación personal del servicio por parte de la demandante, puesto que, en un primer momento fue contratada por el Sena para impartir formación profesional integral en el nivel y modalidad asignada en el «centro de comercio y servicios de la regional Risaralda» y en un segundo, para «el seguimiento en las etapas de ejecución y finalización de contratos de los instructores del centro de diseño e innovación tecnológica industrial», por lo que fue ella quien prestó el servicio, lo cual se ratificó con las declaraciones y certificaciones expedidas por la subdirectora del centro comercio y servicios del Sena, Regional Risaralda y ii) la remuneración recibida, en tanto, de los contratos de prestación de servicios se deriva el valor que recibiría como contraprestación de sus servicios.

Pese a lo anterior, de los medios de prueba no se advirtió la subordinación, por el contrario, se demostró que no se 5 Ibidem, 29SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios celebrados válidamente bajo las reglas previstas en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 7.2.

Si bien, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166 proferida por el Consejo de Estado, las actividades de docencia llevan implícito el elemento subordinación, lo cierto es que, quien demanda la existencia de la relación laboral debe acreditar la configuración de los elementos, ello por cuanto, según la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, esto compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que esta se funda. 7.3.

Aun cuando los testigos dan fe de la vinculación de la demandante como instructora o tutora virtual del Sena, a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que ninguno da cuenta del cumplimiento de órdenes, instrucciones, lineamientos impartidos por la entidad acerca de la forma y temporalidad en que debía ejercer su labor; ni siquiera existe registro de oficios en los que se impusieran las actividades ni que hubiese existido entrega de informes en relación son sus funciones. 1.4.

El recurso de apelación 8. Ángela Carolina Cañas Restrepo presentó recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 8.1. La tesis pacífica y reiterada del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que «es necesario, útil y procedente reconocer los derechos laborales» de los instructores y docentes de planta contratados por el Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. 8.2.

Las funciones se ejecutaron por más de 8 años consecutivos, en desarrollo de actividades propias del objeto misional de la entidad, lo que denota la permanencia de la labor, máxime cuando las actividades que han sido contratadas por la administración fueron de manera sucesiva y continua, lo que demuestra el ánimo de la entidad por contratar de forma permanente los servicios de una misma persona. 8.3.

En el ejercicio de sus funciones cumplió órdenes, directrices y vigilancia de sus superiores jerárquicos y de los coordinadores académicos, según la metodología 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23- 33-000-2013-00260-01 (0088-15). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Ibidem, 31ApelacionSentencia.pdf. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo de enseñanza y aprendizaje del Sena; concurrió a reuniones semanales programadas para tratar asuntos presentados en la semana con alumnos, docentes y directivos de la entidad. 8.4.

El Sena entregaba y suministraba a la contratista el material de trabajo, le asignaba un horario y el lugar de la prestación de las labores, por lo cual se demostró durante el proceso que aquella siempre dependió de las directrices de la entidad. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Consisten en determinar ¿si entre Ángela Carolina Cañas Restrepo y el Sena se configuró una relación laboral?, y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de ella? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 8 Obra notificación a índice 7 de Samai. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado ‹contrato realidad› aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). 22. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 24.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 29. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195716 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195717 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 30. Posteriormente, la Ley 119 de 199418 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 16 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 17 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 18 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 32.

Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199819, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones20: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 33.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201421. Al respecto, la autoridad judicial señaló: 19 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 20 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional22 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: 22 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 34.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11923. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199224.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado25, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, 23 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 35.

De esta manera el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 36.

Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla27.

En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»28 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»29 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 38. Se aportaron los siguientes documentos: 38.1.

En el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020, Ángela Carolina Cañas Restrepo estuvo vinculada con el Sena, mediante los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios30: 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 La información consignada en el cuadro, también se funda en las certificaciones expedidas el 7 de diciembre de 2018 y el 27 de enero de 2021, por la subdirectora del Sena, respectivamente, y el plazo señalado en los contratos de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones y certificaciones allegados al plenario.

Modalidad Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 31 Samai, índice 14, 15RECIBEMEMORIAL_66001233300020210013(.zip) NroActua 14, 66001233300020210013400AngelaCañas, 02PodereYAnexos.pdf, folios 19 al 24. 32 Ibidem, folios 25 al 30. 33 Ibidem, folios 31 al 36. 34 Ibidem, folios 37 al 42. 35 Ibidem, folios 43 al 47. 0423 26 de septiembre de 2011 16 de diciembre de 2011 2 meses y 21 días Prestación de servicios de carácter temporal por horas para atender procesos de formación en el área de contables y financieras programa de formación virtual pertenecientes al Centro de Comercio y Servicios de la regional Risaralda 0332 3 de febrero de 2012 2 de julio de 2012 5 meses Prestación de servicios de persona natural, de carácter temporal para desarrollar la formación profesional integral en todas modalidades de formación y evaluación de competencias laborales 0827 9 de julio de 2012 8 de diciembre e 2012 5 meses Prestar los servicios profesionales para atender todas las modalidades de los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 31831 23 de enero de 2013 17 de diciembre de 2013 10 meses y 25 días Prestación de servicios de personas naturales de carácter temporal para atender todas las modalidades en los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 029132 21 de enero de 2014 13 de diciembre de 2014 10 meses y 23 días Prestar los servicios de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignadas en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 47733 28 de enero de 2015 18 de diciembre de 2015 10 meses y 21 días Prestar los servicios de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignadas en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 14334 1° de febrero de 2016 7 de diciembre de 2016 10 meses y 7 días Prestar los servicios de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignadas en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 115335 9 de diciembre de 2016 30 de diciembre de 2016 19 días Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor o tutor virtual en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que sea asignada en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 38.2.

El 16 de febrero de 2021, Ángela Carolina Cañas Restrepo solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales, a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí40. 38.3. El 25 de febrero de 2021, mediante Oficio 92021001701 N.I.S. 2021-01- 063736, el director Regional Sena, Risaralda respondió de forma negativa a la solicitud anterior.

Para tal efecto argumentó que fue vinculada en calidad de instructora contratista, y entre uno y otro contrato hubo solución de continuidad «lo que indica que no prestó sus servicios de manera continua y permanente». Su contratación fue acorde con lo regulado en la Ley 80 de 1993 para desarrollar actividades que no podían ser cubiertas por el personal de planta, sin subordinación o dependencia alguna.

Así pues, las órdenes de trabajo y los contratos fueron suscritos en el régimen general de contratación estatal y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas, además, se le pagaron los honorarios pactados sin que le fuera permitido reconocer valor adicional o que excediera lo convenido41. 36 Ibidem, folios 48 al 53. 37 Ibidem, folios 56 al 61. 38 Ibidem, folios 62 al 67. 39 Ibidem, folios 71 al 73. 40 Ibidem, folios 71 al 73. 41 Ibidem, folios 13 al 15. 14736 23 de enero de 2017 7 de diciembre de 2017 10 meses y 15 días Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor o tutor virtual en los programas de formación integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 32137 29 de enero de 2018 7 de diciembre de 2018 10 meses y 10 días Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor o tutor virtual en los programas de formación integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda 11538 28 de enero de 2019 27 de diciembre de 2019 11 meses Prestar servicios profesionales de carácter temporal para apoyar las actividades de supervisión y seguimiento en las etapas de ejecución y finalización de contratos de los instructores del centro de diseño e innovación tecnológica industrial.

CO1.PCCNT R.130564939 24 de enero de 2020 30 de diciembre de 2020 11 meses y 8 días Prestar servicios profesionales de carácter temporal para apoyar las actividades de supervisión y seguimiento en las etapas de ejecución y finalización de contratos de los instructores del centro de diseño e innovación tecnológica industrial. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 38.4.

Oficio 66-9-2022-008243 N.I.S 2022-01-324435 del 19 de septiembre de 2022, mediante el cual el director general del Sena precisó que «el periodo de las vacaciones colectivas para instructores son 15 días hábiles iniciando en la tercera semana de diciembre» 42 (sic). 38.5. Al expediente también fueron allegados el acta de grado y certificados de estudios realizados por la demandante43. 2.3.2.

Testimoniales 39. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 202244, fueron oídos los testimonios de Alexander Giraldo Román, Jailer Alberto Hernández Otálvaro y Diana María Quiroz Parra, instructores del Sena y los cuales compartieron sitio de trabajo con la demandante. Al respecto señalaron lo siguiente: 39.1. Alexander Giraldo Román es asesor de empresas, especialista en seguridad y trabajado en salud de profesión y entre el 2002 y el 2015 prestó sus servicios a la regional del Sena Risaralda, entidad en la que conoció a la demandante porque fueron compañeros de trabajo, compartieron grupos de formación y espacios.

Ella era instructora del área de contabilidad y en el ejercicio de sus funciones seguía instrucciones y órdenes del coordinador académico Guillermo González, en su momento. 39.1.1. Los instructores contratistas manejan diferente vinculación, lo hacen por contrato para hacer la labor de formación en los diferentes lugares donde los designe el jefe inmediato. 39.1.2.

Ángela Carolina Cañas Restrepo era instructora y manejaba la formación en la parte de contabilidad; ingresó al Sena «más o menos desde 2012». 39.1.3. En el departamento de Risaralda el Sena tiene 3 sedes de las cuales 2 de ellas están ubicadas en Pereira y la otra en Dosquebradas. 39.1.4. Los horarios los asignan de acuerdo con la necesidad del medio, en la 42 Samai, índice 14, 15RECIBEMEMORIAL_66001233300020210013(.zip) NroActua 14, 66001233300020210013400AngelaCañas, 23RespuestaPruebaSena.pdf. 43 Samai, índice 14, 15RECIBEMEMORIAL_66001233300020210013(.zip) NroActua 14, 66001233300020210013400AngelaCañas, 03Pruebas.pdf. 44 Samai del tribunal, índice 33, https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/shareProcess/664503a2-2036-4fe7-a54c- 6a41b0f37d62. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo mañana, tarde o noche; el responsable directo de la programación es el coordinador académico y se trabaja en tiempo laboral de 8 a 12 o de 2 a 6, dependiendo de la demanda, al igual que los de planta.

En ocasiones, el servicio debía prestarse en los sábados, aunque normalmente solo se hacía hasta el viernes. 39.1.5. El contratista debía completar un mínimo de 160 horas mensuales de enseñanza, si no se completaban, el supervisor le indicaba que debía cumplirlas, so pena de descuento. 39.1.6. La demandante ejerció las labores propias del contrato, el objeto principal del instructor que era impartir formación en los programas que asignaba la entidad en la sede directa, a grupos asignados en franjas que corresponden a unos horarios determinados. 39.1.7.

Hasta el año 2011, los instructores de la Regional se vincularon a través de la cooperativa de trabajo asociado Cootraser, posteriormente, en cumplimiento de una directriz del orden nacional, todos pasaron a vincularse por medio de contratos de prestación de servicios; sin diferencia con los instructores de planta. 39.1.8. El calendario del Sena para un empleado de planta es de enero a diciembre, se tiene un periodo de vacaciones y arrancan nuevamente en enero; para los contratistas terminan contrato en diciembre y arrancan por ahí en enero principios de febrero y van hasta el mes de noviembre o principios de diciembre. 39.1.9.

Tanto para los empleados vinculados de planta como para los contratistas el coordinador les establecía los horarios, les asignaba los elementos de trabajo y les impartía instrucciones relacionadas con los servicios contratados. Además, estaban sometidos al reglamento de la institución, el cual estaba dirigido para los contratistas, los aprendices y el personal administrativo. 39.1.10.

Para ausentarse de las obligaciones de impartir formación hay un conducto regular, en primera instancia está el correo y en segunda personalmente el trabajador se lo comunica al coordinador académico, esto aplica para todos los instructores, los de planta y contratistas; sin embargo, dichos permisos eran difíciles porque no se podía dejar a un grupo sin clase. 39.1.11.

Comoquiera que, posterior a su retiro de la entidad, tuvo una amistad con el esposo de la demandante, le consta que durante los últimos años ella realizó labores de interventoría contractual. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 39.1.12.

El cumplimiento de las labores de instructor no se podía delegar en otra persona, toda vez que son contratados por la entidad de acuerdo con su perfil. 39.1.13. Instructores contratistas y los de planta siempre debían identificarse con un carné y una bata asignados por el Sena. 39.2. Jailer Alberto Hernández Otálvaro es contador público de profesión y actualmente ejerce como docente universitario.

Entre 2009 y 2012 fungió como instructor virtual del Sena. Conoce a Ángela Carolina Cañas Restrepo porque fue su compañera en el área de contabilidad del Sena. 39.2.1. En el periodo en que prestó sus servicios al Sena debían asistir a reuniones presenciales en las cuales compartió con la demandante. El líder del modelo virtual de enseñanza era William García, quien les impartía órdenes e instrucciones relacionadas con las áreas y temas de formación. 39.2.2.

La institución contrataba los servicios de profesionales ante la carencia de instructores de planta que atendieran los diferentes grupos de formación o las necesidades de la institución. 39.2.3. El informe para el pago se sustentaba en el número de horas de formación virtual equivalente a una jornada laboral. 39.2.4. La vinculación era como instructor contratista, no como provisional ni de planta, pero cumplía iguales funciones que aquellos por cuanto se guiaban por un programa de formación que contiene las competencias y los resultados exigibles a todos los instructores, porque la parte misional del Sena es la formación integral. 39.2.5.

Los horarios eran de estricto cumplimiento y nadie podía modificarlo excepto la coordinación. 39.2.6. En la época en la que estuvo trabajando con el Sena, los contratistas debían acreditar un total de 192 horas mensuales de formación. 39.2.7. El «hacer docente se hacia a través de plataformas» virtuales suministradas por el Sena, tales como «Sofía Plus», previa capacitación por la institución. 39.2.8.

El cumplimiento de las funciones no podía delegarse en otra persona porque la labor contratada era directa y personal. 39.2.9. Muchos de sus compañeros continuaron contratados con la institución, pero 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo desconoce ella con qué labor puntal continuó. 39.2.10.

Con ella coincidió en los procesos de capacitación y reuniones masivas porque como tutores virtuales realizaban su enseñanza de forma privada. El Sena tiene la modalidad virtual y presencial. 39.3. Diana María Quiroz Parra es contadora pública de profesión y actualmente labora como docente de un colegio. Entre 2016 y 2018 trabajó con la demandante en un programa del Sena llamado «articulación con la media», el cual está enfocado en que los bachilleres ingresen a capacitarse con la entidad. 39.4.

Fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y durante su ejecución debían seguir las instrucciones del coordinador académico o líder (César Augusto Cano y Diana Marcela), además, tenían que presentar informes relacionados con el objeto y con cada una de las obligaciones contractuales. Dicho informe se usaba como seguimiento al trabajo y para proceder con el pago de honorarios. 39.4.1.

Todos los instructores, independiente del tipo de vinculación, debían «dictar las clases en varias instituciones educativas, atendiendo el programa de articulación con la media». 39.4.2. Los instructores del programa debían reunirse todos los viernes para compartir sobre la prestación del servicio. 39.4.3. El acceso al Centro de formación era con el carné. 39.4.4.

Para ausentarse debía solicitar el permiso al coordinador del centro de formación y enviar excusa médica e incapacidad. 39.4.5. Como instructores debían cumplir un mínimo de 8 horas diarias laborales. 39.4.6. El pago de honorarios era de acuerdo con las horas que se reportaban, las cuales se registraban en aplicativo Sofía plus, se verificaba que las reportara y las ejecutara y de ahí se le reconocía los honorarios. 39.4.7.

Algunas de las obligaciones del contratista eran dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles inducción, evaluarlos, subir los juicios evaluativos, participar en los comités de evaluación, también realizar sus aportes a la seguridad social y trabajar con autonomía e independencia. El Sena es una institución educativa y las obligaciones antes relacionadas hacen parte de su labor misional. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Ángela Carolina Cañas Restrepo y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 41.

De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Ángela Carolina Cañas Restrepo suscribió contratos de «prestación de servicios personales» como instructora en procesos de formación integral del Centro de Comercio de la Regional Risaralda, entre el 26 de septiembre de 2011 y el 7 de noviembre de 2018, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en el certificado expedido por la entidad. 42.

Asimismo, se tiene que entre el 28 de enero de 2019 y el 30 de diciembre de 2020, la demandante prestó sus servicios para el apoyo de las actividades de supervisión y seguimiento en las etapas de ejecución y finalización de contratos de instructores, vinculada por medio de contratos de prestación de servicios. 43. En efecto, de dichos contratos y de los testimonios se advierte que efectivamente la demandante fue contratada por el Sena para prestar «servicios personales» como instructora y de «apoyo a las actividades de supervisión» y sus obligaciones contractuales las realizaba afines a su profesión y a sus competencias como capacitadora y formadora, en atención a su experiencia laboral y conocimientos específicos; sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, como se extrae de la cláusula de cesión incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos total o parcialmente sin autorización previa y expresa del contratista, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era ella y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas, independientemente que las haya realizado de manera presencial o virtual.

Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada. 2.4.1.2. Remuneración 44. Ángela Carolina Cañas Restrepo recibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que 27 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 45. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 46.

Precisamente los testimonios de quienes en algunos lapsos fungieron como compañeros de trabajo de la demandante y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Ángela Carolina Cañas Restrepo en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los jefes inmediatos.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua, no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo sin previa autorización del coordinador. 47. En este punto, la Sala precisa que, tal y como lo afirmaron los testigos la demandante prestó sus servicios de manera personal para el Sena y que la contratación de sus servicios profesionales se realizaba ante la carencia de personal de planta que atendieran los diferentes grupos de formación y la oferta educativa; además, por su perfil profesional, tal como quedó establecido en el acápite anterior. 48.

De la valoración en conjunto de los testimonios también se advierte que los horarios de los cursos de formación eran asignados por el coordinador académico; que se guiaba por un programa de formación que contenía las competencias y los resultados exigibles a todos los instructores tanto de planta como contratistas; que las estructuras de los programas eran iguales; que cada programa de formación tenía unos contenidos preestablecidos por la institución y diseños curriculares específicos para cada área; que la coordinación académica era la encargada de 28 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo informar al instructor el grupo, población o comunidad a la que le iba a impartir la formación, la cual se desarrollaba en las instalaciones del Sena con algunos insumos suministrados por esta; que debía participar de los comités; y que en caso de no poder asistir a impartir la formación, en comunicación con el coordinador, se debía acordar el tiempo para hacerlo. 49.

Además, que de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato, debía cumplir con funciones como dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles inducción, evaluarlos, subir los juicios evaluativos, participar en los comités de evaluación y, de acuerdo con lo señalado por los testigos, al ser el Sena una institución educativa las obligaciones que cumplía la demandante hacían parte de la labor misional de la institución. 50.

Así pues, las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas dejan ver que la actividad desplegada por Ángela Carolina Cañas restrepo se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 51. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia o autonomía, pues le impartía las directrices y lineamientos del modelo pedagógico, preestablecía las competencias y el diseño curricular de los programas de formación, la citaban a reuniones periódicas y le señalaba el lugar (sede) y la modalidad de trabajo (virtual o presencial). 52.

Aunado a que, por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, el material de formación debe atender a estos parámetros, y en efecto, se advierte que en la ejecución de sus actividades recibió elementos de trabajo e insumos por parte de la entidad, e incluso las desarrolló en sus instalaciones. 53.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales. Si bien es cierto los objetos contractuales no se redactaron en iguales términos, lo cierto es que todos están guiados a contratar a la demandante como instructora para impartir formación en áreas afines con temas contables y de «apoyo a las actividades de supervisión», independientemente de los términos usados. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 54.

Ahora, en lo que respecta a las labores de apoyo a las actividades de supervisión y seguimiento en las etapas de ejecución y finalización de contratos de instructores, para la Sala es evidente que la labor contratada era de carácter permanente, pues en ejercicio de esa labor atendió las políticas institucionales del Sena y desarrolló las labores necesarias para el cumplimiento de sus propósitos, las cuales están encaminadas a formar para el trabajo y con ello generar unidades productivas para el desarrollo emprendedor y empresarial de las comunidades, por lo que, para tal efecto se requirió de las actividades ejecutadas en el área contable y administrativa de la entidad.

Además, comoquiera que en el ejercicio de sus funciones realizaba labores de apoyo en la revisión de «los informes de ejecución, de las planillas de pago de los contratistas y de la revisión hecha por el supervisor respecto al número de horas reportadas por los instructores», lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor. 55.

Aunado a lo expuesto, lo cierto es que la labor de supervisión y seguimiento de las etapas de ejecución y finalización de contratos que suscribe una entidad estatal resulta necesaria y permanente, no ocasional, justamente por la posibilidad con que cuentan estas entidades para celebrar contratos los que, a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 deben ser supervisados, esto se traduce en un imperativo para las entidades que hacen uso de esos instrumentos jurídicos; de manera que no puede considerarse como una labor ocasional que permitiera la contratación por prestación de servicios. 56.

Así, si bien el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con la finalidad de que se apoye la actividad de supervisión a cargo de una entidad, lo cierto es que cuando esa labor se desarrolla sin autonomía o independencia, desnaturaliza esa modalidad contractual y abre paso a una laboral; tal y como se evidenció en el presente asunto, pues en el desarrollo de sus funciones debía «[b]rindar apoyo a la coordinación académica frente a la estructuración y ejecución del plan de contratación de instructores del centro de formación. 8) Garantizar el soporte en aspectos técnicos y pedagógicos a los instructores contratistas (…) 12) Participar en el cumplimiento de las diferentes actividades del SIGA, principalmente en las capacitaciones que los sistemas del SIGA orienta y con los demás lineamientos establecidos, bien sea para el sostenimiento de la certificación de la NTC ISO 9001, como también para las actividades de implementación de la NTC ISO 14001 (…) Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo del Sena, según la normatividad vigente (…) El contratista se obliga a no subcontratar las actividades propias del objeto contractual (…) 17) Desplazarse dentro y fuera del territorio nacional en caso de que se requiera para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legalizar ordenes de viaje de acuerdo con los términos y lineamientos del Sena (…) Realizar la recepción, revisión y tramites de los informes de ejecución y de las planillas de pago de los contratos de los instructores. -.

Realizar visita 30 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo de acuerdo a la programación realizada con el supervisor del contrato a las diferentes sedes donde se imparta formación por parte del Centro, con el fin de verificar las actividades programadas a los contratistas instructores en ejecución de las obligaciones contractuales. -.

Consolidar los planes de trabajo en compañía de los coordinadores académicos e instructores contratistas para la ejecución de los contratos» (sic). [Se resalta] 57. De lo anterior, se advierte que el Sena hizo uso del ius variandi pues, entre otras, mantuvo a su arbitrio la posibilidad de alterar el lugar o sitio de trabajo de la demandante y, por ende, su jornada laboral, además la obligó a participar en el cumplimiento de actividades orientadas para el logro de los objetivos de la entidad y su labor debía estar acorde con una programación previamente realizada por el supervisor. 58.

Con todo, en lo relativo a la prestación de los servicios en la modalidad virtual, la Sala resalta que, si bien dicha modalidad surgió con el fin de eliminar aquellas barreras de tiempo y geográficas para impartir conocimientos y desarrollar habilidades en el panorama educativo y laboral, también es cierto que, en todo caso la flexibilidad que permite a los estudiantes acceder a este tipo de programas desde cualquier ubicación y adaptada a los horarios de estudio, no implica que los capacitadores no deben seguir los lineamientos del modelo pedagógico y principios de la institución para el cumplimiento de su objeto misional. 59.

Así, Ángela Carolina Cañas Restrepo prestó sus servicios al Sena como instructora en las áreas contables (del 26 de septiembre de 2011 al 7 de noviembre de 2018) y en el grupo de apoyo a la supervisión contractual del Centro de Comercio Regional Risaralda (del 28 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2020), esto es por alrededor de 9 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad, de lo que se advierte, además, la carencia de transitoriedad o excepcionalidad de la contratación, sin que por haberse presentado interrupciones entre los contratos se pueda llegar a la conclusión de una falta de ánimo de permanencia. 60.

En este punto, la Sala precisa que contrario a lo manifestado por el a quo, los testimonios recepcionados, fueron precisos respecto de la forma de vinculación y ejecución de los contratos celebrados por la demandante, y además coincide con las documentales allegadas al plenario que dan cuenta del ejercicio del ius variandi por parte del Sena sobre la labor desarrollada por aquella. 61.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, en virtud de los cuales la Sala encuentra que las actividades 31 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo exigidas para su ejecución necesariamente requerían de dependencia y subordinación, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada, es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta. 62.

Lo expuesto se funda en que durante los periodos de ejecución de los contratos celebrados con la entidad demandada, se comprometió a cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones: «[a]delantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a las especificaciones exigidas por el Sena; 2) Ejecutar el contrato con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe dar al pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción, el lugar los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del Sena.

Para ello aplicará las herramientas pedagógicas, criterios de evaluación, asignación de calificaciones, entre otros aspectos que considere necesarios, conducentes y pertinentes para garantizar la transferencia de sus conocimientos y la adquisición de competencias por parte de los aprendices, coherentemente con la filosofía de la institución. 3) Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. 4) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato: El contratista se compromete a ajustarse a las políticas de comunicación del Sena y aplicación de las TIC (Manejar los sitios web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos, revisarlos periódicamente y contestar requerimientos, velar por la correcta utilización de la imagen institucional, reportar al área de comunicaciones regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación y participar activamente en la reuniones citadas por el Centro (…) 5) Avisar al Sena dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancia que pueda incidir en la no oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del Sena. 6) Avisar al Centro dentro del día hábil siguiente a conocida la existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente. 7) Cumplir cabalmente con los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o trabajador oficial del Sena. 8) Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del Sena y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la subdirección del Centro. 9) Deberá promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. 10) Mantener actualizados los pagos correspondientes a entidades promotoras de salud, fondo de pensiones y administradora de riesgos profesionales (…) 11) Efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de aprendices, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, 32 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo en los aplicativos con los que cuenta el Sena para tal fin, así como diligenciar y presentar oportunamente y correctamente los formatos del sistema de mejora continua institucional, de acuerdo a las disposiciones normativas y directrices internas que regulen estos aspectos.

Esta obligación será requisito para pago. 12) Participar activamente, impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos de aprendizaje. 13) Conformar equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integridad en la formulación de los proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentaran los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 14) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 15) Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de 3 días todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo (…) 16) El coordinador académico del centro podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garantices la integridad en la ejecución de los procesos de aprendizaje. 17) Subir al aplicativo el o los proyectos formativos. 18) Coordinar actividades que contribuyan al desarrollo integral de los aprendices y que se encuentren en el plan de bienestar de los mismos. 19) Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato (…) 1) Apoyar en la supervisión de la ejecución y seguimiento de los contratos suscritos en el Centro (…) 2) Apoyar en la recepción y revisión de los informes de ejecución y de las planillas de pago de los contratistas. 3) Verificar que la revisión hecha por el supervisor respecto al número de horas reportadas por los instructores, estén de acuerdo con las políticas institucionales.

(…) participar en el cumplimiento de las diferentes actividades del SIGA, principalmente en las capacitaciones que los subsistemas del SIGA orienta y con los demás lineamientos establecidos, bien se para el sostenimiento de la certificación de la NTC ISO9001, como también para las actividades de implementación de la NTC ISO 14001 (…) de acuerdo con el principio de coordinación, el contratista deberá participar en las reuniones que sean convocadas relacionadas con la ejecución del contrato. 13) Mantener actualizados los sistemas de información sobre los cuales se le haya asignado usuario y contraseña durante la ejecución del contrato y entregar al supervisor las evidencias del estado en que se encuentre, en los informes de ejecución contractual parcial o final (…) 15) El contratista se obliga a no subcontratar las actividades propias del objeto contractual (…) 17) Desplazarse dentro y fuera del territorio nacional en caso que se requiera para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legalizar las ordenes de viaje de acuerdo con los términos y lineamientos del Sena una vez culminado el desplazamiento (…) » (sic). [Se resalta]. 63.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en 33 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en el reglamento o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], de acuerdo con los proyectos formativos, metodologías de aprendizaje, programas curriculares vigentes, las guías y documentos definidos por la institución y el calendario de formación del Sena, pues así se pactó en cada uno de los contratos, lo que deja ver que la actividad desplegada por el demandante se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, se insiste, y no bajo su propia dirección y gobierno. 64.

En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»45, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por la demandante, es decir, ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 65.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 66. Ahora, si bien es cierto que en la ejecución de un contrato de prestación de servicios por su propia naturaleza se establece la supervisión de este, en virtud de la coordinación de actividades entre las partes contractuales, tal y como lo señaló la demandada, también lo es que, si tal coordinación desborda sus límites de modo que no quede duda de que el desempeño de las obligaciones se realizó sin autonomía e independencia, ello permitiría encontrar acreditada la subordinación como elemento diferenciador de una verdadera relación laboral, como ocurrió en este caso. 67.

Se aclara entonces que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las 45 Ley 119 de 1994, artículo 2. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»46. 68.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»47. 69.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, el lugar y la modalidad de la formación, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 70.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 71.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»48, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 47 Ibidem. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 72.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, las demás pruebas documentales allegadas y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 73. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 74.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación49 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 75.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 76.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 77. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»50. 50 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 78.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la reclamación en sede administrativa fue presentada ante la entidad demandada el 16 de febrero de 2021, y que no existió interrupción entre los lapsos en que se declarará la existencia de una relación laboral, esto es, entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020; y que cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento. Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 0423 26 de septiembre de 2011 16 de diciembre de 2011 - 0332 3 de febrero de 2012 2 de julio de 2012 33 0827 9 de julio de 2012 8 de diciembre de 2012 4 318 23 de enero de 2013 17 de diciembre de 2013 29 0291 21 de enero de 2014 13 de diciembre de 2014 21 477 28 de enero de 2015 18 de diciembre de 2015 29 143 1° de febrero de 2016 7 de diciembre de 2016 26 1153 9 de diciembre de 2016 30 de diciembre de 2016 - 147 23 de enero de 2017 7 de diciembre de 2017 14 321 29 de enero de 2018 7 de diciembre de 2018 32 115 28 de enero de 2019 27 de diciembre de 2019 32 CO1.PCCNT R.1305649 24 de enero de 2020 30 de diciembre de 2020 79.

En efecto, si bien entre los contratos 0423 de 2011 y 0332 de 2012; 147 de 2017 y 321 de 2018; 115 de 2019 y CO1.pCCNTR.1305649 de 2020 hubo interrupciones superiores a 30 días, estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico certificado en el Oficio 66-9-2022- 008243 N.I.S 2022-01-324435 del 19 de septiembre de 2022, por el director general del Sena, pues se dieron entre diciembre y enero.

En igual se sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección51 en los que se ha considerado que no puede reprocharse la ausencia de reclamación por parte 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022); del 26 de septiembre de 2024, radicado 17001-23-33-000- 2019-00060-01 (4111-2023). 38 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo del interesado, cuando la interrupción ocurre en época de vacaciones de los aprendices y de los instructores de planta. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 80. Con base en todo lo anterior, se establece que Ángela Carolina Cañas Restrepo tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020 y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 81.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales52 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas53. 82.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Ángela Carolina Cañas Restrepo debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 83.

Para estos efectos, el criterio de la Sala es que la demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos 52 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 53 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 39 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendría la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 84.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia54 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 85.

En consideración a esto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 86. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 87.

Al respecto, esta Sala resalta que tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201655, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta56, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas57.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 88.

Así, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201658, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén59», esto fue así, se insiste, por la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 89.

Sin embargo, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al ya citado principio de «salario igual por un trabajo 56 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 59 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 41 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo de igual valor». 90.

Esto último resulta necesario advertirlo a efectos de precisar que aun cuando el Decreto 1424 de 199860 señala una escala de asignación básica que comprende diferentes grados del empleo de instructor [del 01 al 20], esta norma también establece unos criterios objetivos que permiten ubicar al servidor en uno de los distintos grados. Al efecto, el artículo 6 alude a unos factores a evaluar que comprende: experiencia, desempeño, producción técnico-pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica.

A continuación, la norma desarrolla cada uno de los criterios y establece la forma de otorgar puntos por cada uno de los ítems; finalmente indica la manera de determinar el grado de remuneración de acuerdo con los puntos obtenidos en cada uno de los factores evaluables. 91. Así las cosas, la Sala precisa que el Sena cuenta con criterios objetivos para determinar el grado de remuneración de la instructora a partir del estudio de su hoja de vida, de forma que no existe impedimento alguno para que el restablecimiento del derecho se realice con base en los salarios de un empleado de planta. 92.

En línea con lo anterior, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»61; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas62. 93.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»63. 60 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena». 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2024, radicado 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 63 Sentencia T-102 de 1995. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 94.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 95.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 96.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 97.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 98. Ahora bien, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201564, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato65». 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 65 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 43 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 99.

En lo referente a la devolución de aportes al sistema de seguridad social, la Sala advierte que dicha condena es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202166, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»67, por tanto, se negará dicha pretensión. 100.

No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y el Sena, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera. 101.

Por lo analizado, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 102. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 103. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo 104.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma68. 105.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 106. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 107. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Ángela Carolina Cañas Restrepo y el Sena entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020, sin interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar, para lo cual la entidad, de conformidad con el Decreto 1424 de 1998, tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones en dicho periodo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Ángela Carolina Cañas Restrepo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: 68 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 45 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 92021001701 N.I.S. 2021-01-063736 del 25 de febrero de 2021, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Ángela Carolina Cañas Restrepo y el Servicio Nacional de Aprendizaje durante el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, a reconocer a Ángela Carolina Cañas Restrepo las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en lo devengado por un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, así como el pago del reajuste salarial.

Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 26 de septiembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2020, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en lo devengado por un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.

Sexto. Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje realizar la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Noveno. No condenar en costas en esta instancia. 46 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00134-01 (3795-2023) Demandante: Ángela Carolina Cañas Restrepo Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclara voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT