Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Prima especial de servicios artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Bonificación por compensación Decreto 610 de 1998 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Magda Victoria Acosta Walteros presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del 1 La demanda se presentó el 23 de mayo de 2014. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 5399 del 7 de noviembre de 2013, a través de la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial3 le negó la reliquidación y pago retroactivo de todas las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100% del salario mensual, incluyendo la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, como factores salariales que deben tenerse en cuenta para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por compensación como factores salariales y la reliquidación y pago en forma retroactiva de todas las prestaciones sociales desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 14 de marzo de 2012 y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago; ii) el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses; iii) el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías correspondiente a los años 2008 al 2012, conforme con el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; iv) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del CPACA y v) el pago de la condena de manera actualizada o indexada desde la fecha en que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia que le dé término definitivo al proceso. 3.
En lo relativo a la prima especial solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad de las expresiones contenidas en el artículo 6 de los decretos 57 de 1993; 106 de 1994, 36 de 1996, 076 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 4172 de 2004,3569 de 2006, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007 y 658 de 2008; el artículo 8 de los decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012 y 1024 de 2013; el artículo 7 del Decreto 43 de 1995; y en los artículos 6 y 7 de los decretos 2720 de 2001 y 0673 de 2002, las cuales establecieron que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial. 4.
Frente a la bonificación por compensación solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad de las expresiones contenidas en los decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 877 de 2012 y 1102 de 2012, en las que se determinó que esta bonificación solo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en salud o para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobreviviente. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 5. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 2 En adelante CPACA. 3 En adelante DEAJ. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 5.1. Magda Victoria Acosta Walteros estuvo vinculada a la Rama Judicial como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 14 de marzo de 2012. 5.2.
La DEAJ liquidó las prestaciones sociales de la accionante por los servicios que prestó desde que se posesionó como abogada asistente y como magistrada auxiliar sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a la prima especial. 5.3. La DEAJ liquidó las prestaciones sociales de la accionante por los servicios que prestó en la Rama Judicial desde la entrada en vigencia del Decreto 610 de 1998 sin incluir como factor salarial la bonificación por compensación. 5.4.
El 24 de septiembre de 2013 solicitó ante la DEAJ la reliquidación y pago retroactivo, indexado con los intereses moratorios y sanciones de mora de todas las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100% de su salario mensual en el que debía incluirse la prima especial de servicios y la bonificación por compensación como salario. 5.5.
Mediante Resolución 5399 del 7 de noviembre del 2013, notificada el 14 de noviembre del 2013, la DEAJ negó la solicitud a la demandante. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 6. Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150, 228, 277 y 280 de la Constitución Política; 26, capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 10, 14, 15, y 16 de la Ley 4ª de 1992; 152, numeral 7, de la Ley 270 de 1996, 12 del Decreto 717 de 1978, 2, parágrafo de la Ley 244 de 1995, 5, parágrafo de la Ley 1071 de 2006; y 10 de la Ley 1437 de 2011; el Acto Legislativo 3 de 2002, modificatorio del artículo 116 de la Constitución; los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT; la Ley 22 de 1967 y el Decreto 610 de 1998. 7.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 7.1. La DEAJ ha liquidado las prestaciones de Magda Victoria Acosta Walteros con exclusión de la prima especial como factor salarial, razón por la que se le vulneró su derecho a recibir en forma íntegra, completa y oportuna sus acreencias laborales y prestacionales adeudándosele lo correspondiente al 30% por concepto de prima especial. 4 Folios 84 a 92. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 7.2.
Al omitir el valor mensual de dichos factores, el valor del auxilio de cesantías no correspondió a la realidad; además, la entidad demandada se ha hecho acreedora de la sanción por mora reglada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Asimismo, se desconoció la rectificación jurisprudencial dispuesta en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 2 de abril del 20195 y el 4 de agosto del 20106. 7.3.
El Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero del 20027 definió que la prima especial de servicios tiene carácter salarial y, en consecuencia, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 del 8 de enero del 1999, respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, conclusión que debe extenderse a la Rama Judicial, pues de no hacerse se vulneraría el derecho a la igualdad referido en el artículo 13 de la Constitución y los principios de equidad y justicia. 7.4.
El acto administrativo demandado quebrantó las normas señaladas como vulneradas, porque en ningún caso pueden desmejorarse o disminuirse los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos. 7.5. El Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de diciembre del 20118 declaró la nulidad del Decreto 4040 del 2004 y definió que la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 es salario.
El gobierno nacional cumplió parcialmente lo dispuesto por el alto tribunal, pues expidió el Decreto 1102 de 2012 en el que señaló que la bonificación por compensación solo constituye factor salarial para efectos del ingreso base de cotización del sistema general de pensiones y el Sistema General de Seguridad Social en salud. 7.6. La posición del gobierno nacional contraría el principio que señala que «una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo, y, sobre el mismo aspecto» pues, por un lado, la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 tiene carácter salarial para los aportes al sistema de Seguridad Social y por otro desconoce dicha condición para el pago de las prestaciones. 1.2.
Contestación de la demanda 8. La DEAJ se opuso a todas las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: 8.1. La prima especial de servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y regulada en los decretos anuales salariales que desde el año 1993 ha expedido 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-2007-00098-00(1831-07). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-1999-00031-00(197-99). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01. 9 Folio 147 a 153. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial constituye salario, pero no por ello puede desconocer que esas disposiciones limitan el carácter salarial de dicho concepto, por lo que se debe concluir que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales. 8.2.
En criterio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por el Consejo de Estado «no es un título constitutivo de gasto» razón por la que no habría lugar a disponer recursos tendientes a reconocimientos económicos por el concepto de bonificación por compensación. 8.3. En conclusión, por mandato expreso de los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, mientras estuvo vigente, y en la actualidad en atención al Decreto 1102 de 2012, la bonificación solo constituyó factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, es decir, no modificó el marco legal vigente que fijó los factores que se toman en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. 8.4.
Por lo anterior, la administración judicial liquidó las prestaciones legales, entre ellas el auxilio de cesantías, conforme con el marco legal que rige para cada prestación y concepto laboral y ello obedece a la obligación que tienen las entidades de aplicar los decretos literalmente; darle otro alcance resultaría contrario al sentido natural y obvio en que deben entenderse e interpretarse las palabras. 8.5.
Por último, propuso la excepción de prescripción. 1.3. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos10: 9.1. La prima especial y la bonificación por compensación no tienen carácter de factor salarial a efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales, solo lo tienen para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza.
Esta postura se mantiene en virtud del respeto a los principios de legalidad, seguridad jurídica e igualdad. 9.2. El legislador tiene la facultad constitucional de delimitar el marco en el que el gobierno nacional establezca el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, atributo que es un desarrollo del principio democrático, siempre y cuando se emitan dentro de las específicas competencias funcionales que el constituyente 10 Folios 129 a 139. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros previó para cada una de las ramas del poder público. 9.3.
Los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 y 1 del Decreto 610 de 1998, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1102 de 2012, le quitaron expresamente el carácter salarial a la prima y a la bonificación por compensación, lo que reafirmó la Corte Constitucional11, al declarar exequibles las frases «sin carácter salarial» del artículo 14 y 15 de la Ley 4a de 1992. 9.4.
La posición anterior, va en línea con la sentencia del Consejo de Estado del 12 de septiembre de 201812, en la que se sostuvo que la prima especial de servicios se debe sumar al salario básico para llegar a la totalidad del ingreso mensual13, ya que es «un plus en el ingreso» de los servidores públicos. Mas adelante, en sentencia del 29 de abril de 201414, se señaló que la prima especial de servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 es un beneficio adicional al salario, que equivale al 30% del mismo, y que debe ser sumado al salario, nunca restado, para liquidar el ingreso mensual del trabajador.
De tal manera, que los funcionarios públicos cuyos salarios fueron liquidados sobre el 70% de su salario básico, tienen derecho al reajuste de sus ingresos mensuales, para lo cual el 30% de la prima especial de servicios se debe sumar al salario. 9.5. Lo anterior es diferente al caso en concreto, en que la demandante solicitó la nulidad de «los actos administrativos contenidos en las Resolución 3571 de 25 de julio de 2013 y la Resolución 6042 de 6 de noviembre de 2013, suscritas por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca y en la Resolución N° 0169 de 31 de enero de 2014, suscrita por la Directora Ejecutiva Nacional de Administración Judicial» (sic), a través de las cuales no se accedió a la reliquidación y pago retroactivo, debidamente indexado, de todas sus prestaciones sociales como: primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a que hubiese lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario mensual del accionante, incluyendo la prima especial de servicios y la bonificación por compensación como factores salariales cuando está claro que dichas prestaciones laborales no tienen carácter salarial, en consecuencia, al no ser factores salariales, estos rubros no pueden ser sumados ni excluidos para establecer la base sobre la cual se liquiden las prestaciones sociales del demandante, razón por la que no se accedió a las pretensiones de la demanda. 11 Sentencia C-279 de 1996. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Sala de Conjueces, Radicado:73001233300020120018302 (3546-2015), Conjuez ponente: Néstor Raúl Correa Henao. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, conjuez ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) 14 Consejera ponente: María Carolina Rodríguez Ruíz). 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 1.4.
El recurso de apelación 10. La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos15: 10.1. El Consejo de Estado desde el año 2002 consideró que la prima especial es factor salarial, así lo definió en una sentencia de rectificación jurisprudencial, en relación con una demanda de nulidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en los decretos que regularon el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, incluyendo a los Fiscales Delegados ante Tribunal16, que por idéntica situación debe ser aplicada al caso de la demandante en virtud del principio y derecho a la igualdad. 10.2.
La sentencia de primera instancia en ninguno de sus apartes expresó el porqué del supuesto yerro del Consejo de Estado al considerar la prima especial de servicios como factor salarial. 10.3. Tampoco tuvo en cuenta las providencias citadas en la demanda17 que fundamentaron las pretensiones, ni justificó la razón por la cual se apartaba del criterio de las mismas, pese a ser sentencias de obligatoria observancia, sino que se limitó a reproducir la posición superada, al indicar que el artículo 14 de la Ley 4a de 1992 debía analizarse desde la mera interpretación gramatical de la ley, es decir, reiteró lo que fue objeto de rectificación. 10.4.
El Consejo de Estado ha definido que la prima especial es factor salarial. Empero, también se puede concluir que lo que se pagó como esta prima era en realidad parte del salario. A esta conclusión se arriba luego de estudiar la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 201418. De lo anterior, se tiene que un error en la regulación de la prima especial de servicios desmejoró salarialmente a los funcionarios que tienen derecho a percibirla en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación, como es el caso de la demandante, pues fruto de ese error se despojó el 30% del salario y a éste se le denominó prima especial.
De tal suerte que al quitarle del salario el 30% y este porcentaje no ser tenido en cuenta para el 15 Folios 153 y 163. 16 Consejo de Estado, sentencia de 21 de abril de 2016, Rad. 050012331000200301220 01 (0239- 2014), M.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado: Sentencia del 27 de junio de 2012, Rad. 2005-00827-02(0477-09); sentencia del 28 de noviembre de 2012, Rad. 41001-23-31-000-2003-00552-01(1669-09);
Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Rad. 11001-23-25-000-2005-00244-01; Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 11001-03.25.000.1999-0031-00(0197-99); sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 11001-03-25- 000-007-0009800(1831-07); sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-3-25-000-2005-05159- 01(0230-08); sentencia del 19 de mayo de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2005-08547-01(0132-09), y Corte Constitucional, sentencia C-681-03 de 6 de agosto de 2003. 18 Expediente: 11001-03-25-000-2007-00087-00(1686-07) 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros pago de todas de las prestaciones, se desmejoró no solamente en lo que respecta al salario en sí, sino que, además, no se tuvo en cuenta dicho porcentaje para la liquidación y pago las prestaciones sociales distintas de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos laborales. 10.5.
El Tribunal hizo una lectura inadecuada de la demanda, pues a pesar de haber fijado correctamente la litis, la sentencia «se manifiesta en el sentido de expresar que lo que se pretende es el pago de la prima especial, cuando no se está solicitando eso». 10.6. De otra parte, la bonificación por compensación, junto a la prima especial, es una contraprestación que recibió la accionante mensualmente por los servicios que prestó en la Rama Judicial, afirmación que el tribunal no desvirtuó. Esta bonificación, regulada en el Decreto 610 de 1998, es salario, tal como lo definió el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011; de considerarse lo contrario, debe hacerse mediante rectificación jurisprudencial con decisión de Sala Plena y admitir que se equivocó con la precitada sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 10.7.
Tal y como se expuso en el salvamento de voto de la sentencia de primera instancia, esta providencia no atendió las disposiciones que, sobre derechos fundamentales de carácter laboral, han garantizado el principio de no regresividad, siendo, en consecuencia, un fallo regresivo y vulnerador de los derechos de la demandante, al no atender lo contenido en el bloque de constitucionalidad y en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el cual ha reconocido el carácter de salario o factor salarial de la prima especial de servicios y de la bonificación por compensación. 10.8.
Magda Victoria Acosta Walteros tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague en forma retroactiva, indexada y con los respectivos intereses todas las prestaciones sociales reclamados, tales como prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a las que haya lugar y que resulten probadas, teniendo en cuenta el 100% de su salario mensual, incluyendo, además la prima especial y la bonificación por compensación, como factor salarial y/o salario, por el periodo en que se desempeñó como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 14 de marzo de 2012, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo. «Esta reliquidación deber hacerse teniendo en cuenta el 100% de su salario, sin descontar lo correspondiente a la prima especial y la bonificación por compensación» 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 11. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación19. 12. La DEAJ también presentó alegatos de conclusión en los que insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda20. 1.6. El ministerio público 13. En esta oportunidad no se pronunció21. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico 14. Se circunscribe a resolver ¿si Magda Victoria Acosta Walteros tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales con base al 100% de su salario, teniendo en cuenta la prima especial de servicio y la bonificación por compensación como factores salariales desde el 23 de octubre de 2008 al 14 de marzo de 2012, lapso en el que se desempeñó como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura? y ¿si el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional citado en la demanda que, según criterio de la demandante respaldan la petición de reliquidar las prestaciones sociales otorgándole carácter salarial a la prima especial de servicios y a la bonificación por compensación por no pronunciarse sobre este en la sentencia? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar 15. El literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le asignó al Congreso de la República la función de expedir las leyes y, por medio de ellas, señalar los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno al fijar, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública. 19 Samai, índice 28. 20 Samai, índice 29. 21 Como consta en la constancia secretarial del 6 de junio de 2022 visible a folio 216. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 16.
En ejercicio de la señalada atribución constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual, en su artículo 14, indicó lo siguiente: «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial22 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad». [Se resalta]. 17. Por su parte, mediante el Decreto 57 de 1993 el gobierno nacional fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar vinculados a partir de su vigencia y previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 podrían optar por una sola vez por el régimen salarial y prestacional establecido en ese decreto (artículo 2). 18.
Igualmente, en su artículo 6 señaló que «[ se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar». 19.
Con posterioridad, el Congreso de la República expidió la Ley 332 de 1996, mediante la cual señaló que la prima especial prevista para los funcionarios mencionados en la norma [artículo 14 de la Ley 4ª de 1992] y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida [la relativa a la opción de acogerse a la escala salarial de esta entidad], haría parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Igualmente, indicó que también se aplicaría a «los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes 22 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279- 96 de 24 de junio de 1996, magistrado ponente Hugo Palacios Mejía. «El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación». 20.
Posteriormente, el gobierno nacional dictó los decretos salariales anuales 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 47 de 1997, 64 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 673 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 389 de 2006, 618 de 200723, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 del 2010, 1039 del 2011, 874 del 2012, 1024 del 2013 y 194 del 2014, 997 del 2019, 301 del 2020, 981 del 2021, 470 del 2022, 902 del 2023, 284 del 2024 y 594 del 2025 mediante los cuales ratificó que la prima especial del 30% no constituye factor salarial, al respecto señaló: «[e]n cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar24». 21.
Adicionalmente previó que para los servidores públicos del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado [secretario general; magistrado auxiliar; jefe de control interno; directores administrativo, de planeación, de Registro Nacional de Abogados, de unidad; secretario de Sala o Sección y relator]; de la Dirección Nacional de Administración Judicial [directores nacional, administrativo y seccional] y de los Tribunales Judiciales [abogado asesor], el 30% de la remuneración mensual se consideraba prima especial sin carácter salarial. 22.
A partir de lo cual, surgieron 2 interpretaciones: la primera, según la cual la prima creada por el Congreso de la República con la Ley 4ª de 1992, correspondía al 30% del valor de la asignación básica, y que este era adicional al 100% de esa asignación, lo que resultaba en un 130% [esto, sumada la prima con el salario básico]; la segunda, consideraba que correspondía tomar el 70% como asignación mensual básica y el 30% restante era el que correspondía a la prima especial de servicios recientemente creada, lo que sumado daría el 100% de los ingresos laborales de los servidores; es decir, descontaba del 100% el 30% denominado como prima. 23.
Para solucionar la controversia, la Sección Segunda del Consejo de Estado 23 Los apartes de los decretos, entre otros, expedidos desde 1993 hasta el 2007 que contenía la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 sin carácter salarial fueron anulados por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 29 de abril del 2014 de radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07).
M.P. María Carolina Rodríguez Ruiz. 24 Excepto en los decretos 1105 del 2005, 234 del 2016, 1003 del 2017 y 338 del 2018 en los cuales no se hizo referencia a dicha prima en los términos señalados. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros mediante la sentencia del 2 de septiembre de 201925, fijó, entre otras, las siguientes reglas: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de [1968] y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. 24. Es decir que el concepto de prima ha sido reconocido con anterioridad por esta corporación como un valor adicional al ingreso de los servidores, ya sea de naturaleza prestacional o salarial, por lo que representa un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral y nunca un factor de descuento en detrimento de los trabajadores.
Esta tesis fue reiterada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 2 de septiembre de 201926. 25. Asimismo, el Consejo de Estado, a través de la sentencia del 29 de abril de 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18) MP. Carmen Anaya De Castellanos (Conjuez) 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, 41001-23-33-000- 2016-00041-02(2204-2018). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 201427 declaró la nulidad de algunas normas que reglamentaban la prima especial, pues consideró que «[d]e acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2° de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.
Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad». [Se resalta]. 26. A tales conclusiones llegó la Sala de Conjueces luego de considerar que28 «la interpretación correcta que se debe hacer del Art. 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996 y 76 de 1997 es la que sea acorde con los principios constitucionales, en especial, los de progresividad y favorabilidad.
En esas condiciones, esta Sala entiende que la prima especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados de Tribunal de Distrito Judicial». De acuerdo con lo anterior, la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 corresponde a un valor adicional al salario básico. 2.2.2.
La bonificación por compensación 27. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que 27 Radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07).
M.P. María Carolina Rodríguez Ruiz. Declaró la nulidad de los siguientes artículos: los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007. 28 Tal como lo había considerado el Consejo de Estado en la Sentencia del 31 de octubre de 2012, Expediente 2001-0642, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 28.
En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 29.
Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.
Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 30.
Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199829, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 31. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199830, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual31. 29 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 30 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 31 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 32.
No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266832; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 33. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200433 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».
En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199434. 34. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 34.1.
Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 34.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 35.
Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 32 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 33 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 34 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.
La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 36.
No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201135 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 37.
Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos36 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.
De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 38.
Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».
De acuerdo con lo 35 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 36 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 39.
En “sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016”, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 40.
De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 41.
Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 42.
Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 200337, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 43.
En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 44. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores38, hasta llegar al Decreto 1102 de 201239, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 45.
Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.3.
Caso concreto 46. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 46.1. El 24 de septiembre de 2013, Magda Victoria Acosta Walteros solicitó ante la directora administrativa de administración judicial la reliquidación y el pago retroactivo e indexado, con los intereses y sanciones moratorias, de las 37 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 38 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 39 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros prestaciones sociales tales como primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y las demás a las que haya lugar, teniendo el 100% del salario mensual, en el que debe incluirse como factores salariales la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 14 de marzo de 2012, periodo en el que se desempeñó como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura40. 46.2.
Mediante Resolución 5399 del 7 de noviembre de 2013, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial41 negó la precitada petición, para el efecto indicó que por mandato del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.
El único carácter salarial que se aplica a los magistrados auxiliares de altas cortes fue restringido por el legislador al señalar que «tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». Además, en la citada resolución se indicó lo siguiente: 46.2.1. La bonificación por compensación, por mandato expreso de los decretos 610 de 1998, y 4040 de 2004, mientras estuvo vigente, y en la actualidad del 1102 del 2012, solo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, es decir, no modificó el marco legal vigente que fijó los factores que se deben tomar en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales.
En otras palabras, dicha bonificación no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales. 46.2.2. Por todo lo anterior, es inviable que la administración judicial accediera a las pretensiones pues de hacerlo implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, modificar el régimen salarial definido y establecido en la ley, facultad de la que no goza la DEAJ, y sobrepasar los topes de remuneración fijados por el legislador en relación con los salarios devengados por los magistrados de las altas cortes. 46.2.3.
Por último, la jurisprudencia que solicitó se tenga en cuenta para acceder a su petición, no le es aplicable en cuanto unas providencias se refieren solo a funcionarios de la Fiscalía General de la nación, régimen diferente al que le aplica a la solicitante y otras sentencias solo tienen efectos inter partes. 2.3.1. Análisis sustancial del caso concreto 47.
A efectos de abordar el problema jurídico planteado, se advierte que el Tribunal 40 Folios 2 a 8. 41 Folios 10 a 18. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que ni la prima especial de servicios ni la bonificación judicial tienen carácter salarial, en consecuencia, no es procedente reliquidar las prestaciones sociales de la demandante sobre el 100% del salario, incluyendo dichos emolumentos como factores salariales. 48.
En contra de esta decisión la parte demandante presentó recurso de apelación en el que indicó que el tribunal desconoció sin justificación la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se determinó que la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación, regulada en el Decreto 610 de 1998, son salario; que el tribunal hizo una lectura inadecuada de la demanda, pues pese a haber fijado correctamente la litis, estudió la procedencia del reconocimiento de la citada prima, cuando esta no se solicitó sino que lo que se pretendió fue la reliquidación de las prestaciones sociales.
Insistió en lo señalado en la demanda, consistente en que la reliquidación deber hacerse teniendo en cuenta el 100% de su salario, sin descontar lo correspondiente a la prima especial y la bonificación por compensación, y por último, reprochó que el tribunal no se pronunció frente al precedente jurisprudencial que se citó en la demanda y que sirve de fundamento las prensiones. 49.
Frente al reproche sobre el carácter salarial de la prima especial de servicios para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, la Sala reitera lo expuesto en el marco normativo, pues la mencionada prima fue creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 sin carácter salarial por expresa disposición del legislador, y si bien fue modificado por la Ley 332 de 1996, allí se indicó que forma parte del ingreso base de la cotización únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, con cargo a las cotizaciones correspondientes. 50.
Ahora, la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 12 de septiembre de 201842, indicó que la prima especial de servicios no es un factor salarial, por tanto, no debe ser sumada ni excluida para establecer la base sobre la cual se deben liquidar las prestaciones sociales, pues dichas prestaciones deben ser liquidadas sólo sobre la base del 100% del salario básico mensual.
Asimismo, en la sentencia del 2 de septiembre de 201943, precisó que la prima especial de servicios sólo constituye factor salarial para efectos de la pensión de jubilación. 51. Así las cosas, se tiene que la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 tiene una naturaleza salarial solo para determinar el ingreso base de la 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de septiembre de 2018, Rad. 73001-23- 33-000-2012-00183-02 (3546-2015). 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Rad. 41001-23-33- 000-2016-00041-02(2204-18). 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros cotización para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, sin que sea posible tomar este emolumento como un factor para liquidar las prestaciones sociales. 52.
En consecuencia, la Sala advierte que la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda de reliquidar las prestaciones teniendo en cuenta la prima como salario y/o factor salarial se acompasa con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta sentencia pues, se itera, este emolumento únicamente tiene carácter salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. 53.
En cuanto al reparo de reliquidar las prestaciones computando la bonificación por compensación como factor salarial y/o salario, se destaca que dicha bonificación, de la cual es beneficiaria la demandante en calidad de magistrada auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, solo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y, de acuerdo al artículo 1 del Decreto 1102 de 201244, sólo se tiene como factor salarial para efectos del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 54.
Al efecto es importante resaltar que el legislador puede excluir algunos componentes de la categoría de remuneración laboral salarial. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, reconoció al legislador la facultad para definir qué conceptos constituyen salario, siempre que se respeten el principio de igualdad y el derecho al trabajo.
En ejercicio de dicha potestad, restringió el carácter salarial de la bonificación por compensación limitándolo exclusivamente a efectos pensionales y excluyéndolo para liquidar las prestaciones sociales como cesantías, vacaciones, primas, entre otras, lo que no implica vulneración de derechos adquiridos ni desconocimiento de principios laborales. 55.
La sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado reiteró que «la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no son factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, pero si es factor salarial para la liquidación de las pensiones de vejez e invalidez total o parcial»45.
Dicho lo anterior, se tiene que en definitiva estos emolumentos no son factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales y, por tanto, la pretensión de la demandante no tiene respaldo jurídico ni jurisprudencial. 44 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 45 Consejo de Estado, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, sentencia del 2 de febrero de 2021, Rad. 25000-23-25-000-2011-00668-02(2919-18). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros 56.
Ahora, en cuanto al argumento según el cual el tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia que se citó en la demanda como fundamento de las pretensiones, esto es, las sentencias del Consejo de Estado: i) del 27 de junio de 2012, con radicado 2005-00827-02(0477-09); ii) del 28 de noviembre de 2012, con radicado 41001-23-31-000-2003-00552-01(1669-09); iii) del 14 de diciembre de 2011, con radicado 11001-23-25-000-2005-00244-01; iv) del 14 de febrero de 2002, con radicado 11001-03-25-000-1999-0031-00(0197-99); v) del 2 de abril de 2009, con radicado 11001-03-25-000-007-0009800(1831-07); vi) del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-3-25-000-2005-05159-01(0230-08); y vii) del 19 de mayo de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2005-08547-01(0132-09); y de la Corte Constitucional en sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, la Sala en primera medida evidencia que la tesis que en estas se mantuvo fue la de considerar la prima especial de servicios como un adicional y no como parte integrante de la base del salario, y se consideró que esta no constituye factor salarial. 57.
Además, se observa que la sentencia de primera instancia tuvo como fundamento jurisprudencial las decisiones proferidas dentro de los radicados 2005- 00827-02 (0477-09), 11001-23-25-000-2005-00244-01 y 11001-03-25-000-2007- 00098-00 (1831-07) que incluso fueron citadas en la demanda; así como las sentencias C-279 de 1996 de la Corte Constitucional y las proferidas por el Consejo de Estado dentro de los procesos con radicado 47001-23-31-000-2011-00072-02 (2107-2015), 73001-23-33-000-2012-00183-02 (3546-2015) y 11001-03-25-000- 2007-00087-00 (1686-07), las cuales sostuvieron el criterio actual de la Sala, este es el de considerar que ni la prima especial de servicios ni la bonificación por compensación constituyen factor salarial. 58.
Así las cosas, el tribunal no se apartó del criterio actual que establece que la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no tienen carácter salarial, tal y como lo establecen sus normas de creación, ni incurrió en yerro procesal o legal alguno por no pronunciase de manera detallada sobre el fundamento jurisprudencial alegado en la demanda. 59.
De acuerdo con lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 60. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46. 63.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.
Conclusión 65. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Magda Victoria Acosta Walteros no tiene derecho a que se le reliquiden todas las prestaciones sociales teniendo como base de liquidación el 100% de su salario base, incluyendo la prima especial y la bonificación por compensación como factores salariales y/o salario, por el tiempo que se desempeñó como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, por no tener estos emolumentos carácter salarial. 66.
Con fundamento en las anteriores afirmaciones, se confirmará la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02189-02 (1565-2020) Demandante: Magda Victoria Acosta Walteros En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Magda Victoria Acosta Walteros contra la nación, rama judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero.Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DMOR