CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Demandante: Henry Castaño Buriticá Demandada Tema:: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Retiro por llamamiento a calificar servicios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 59 a 88). El señor Henry Castaño Buriticá, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrarlo al servicio activo de las fuerzas militares «[ ] al mismo grado del cual fue retirado, o a otro de igual jerarquía»;
(ii) pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar «[ ] en su calidad de Mayor del Ejército Nacional, desde el momento en que fue retirado del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” (20 de febrero de 2015) y hasta la fecha en que se cumpla el fallo condenatorio, con la correspondiente indexación [ ]» (sic);
(iv) repararle el daño moral causado «[ ] a su buen nombre, dignidad y prestigio personal y profesional [ ]»; y (v) sufragarle las costas. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que prestó sus servicios en el Ejército Nacional como alumno y oficial (su último grado fue el de mayor) desde el 10 de febrero de 1994 hasta cuando fue retirado, por la resolución acusada de 20 de febrero de 2015. Que durante su carrera militar «[ ] tiene a su haber 8 felicitaciones en el grado de Subteniente, 41 felicitaciones en el grado de Teniente, 55 felicitaciones en el grado de Capitán y 18 felicitaciones en el grado de Mayor, para un total de 122 felicitaciones (hasta el 4 de noviembre de 2014, según extracto de Hoja de Vida); asimismo no le figuran investigaciones disciplinarias y penales» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 5, 6, 25, 29 y 209 de la Constitución Política; 24, 30, 31, 59 (numeral 10) y 109 a 112 de la Ley 836 de 2003; 2, 3 (incisos 1 y 2), 6 a 8, 42, 44, 66, 67, 72 y 80 del Decreto 1428 de 2007; y el Decreto 1790 de 2000. Asevera que, al expedir el acto acusado, la demandada incurrió en violación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, desviación de poder, «[…] falsa y/o falta de motivación [ ]» (sic) y «[ ] vía de hecho por violación a los principios al debido proceso, legalidad, contradicción y defensa [ ]».
En concreto, alega que su retiro: (i) se produjo de manera inmotivada, lo que le impidió conocer el contenido de la decisión para controvertirla y ejercer su derecho a la defensa; (ii) por llamamiento a calificar servicios «[ ] no está ajustad[o] a derecho, ni en los principios de imparcialidad, objetividad, transparencia, motivación, entre otros; ya que en las consideraciones plasmadas en el acto administrativo que se demandaría, no indica la causa real de retiro […]»;
(iii) no se analizó la excelente hoja de vida del demandante «[ ] por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las fuerzas militares; sin embargo, con ausencia total de dichos requisitos y de su debida motivación se recomendó el retiro del servicio [ ]»; (iv) fue por «[ ] situaciones que se dieron al interior de la entidad [ ]» y que «[ ] no están consignadas en el acto administrativo que se demandaría» ni en el acta de la junta asesora; y (v) «[ ] no obedeció a razones del servicio, ni mejoramiento del mismo y por el contrario se prescinde de un excelente miembro del ejército 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en las precisas circunstancias de orden público en que se encuentra el país [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 191 a 203).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 9 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Respecto del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima que «[ ] de acuerdo con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, el retiro por “llamamiento calificar servicios” no implica desconocimiento del principio constitucional de la estabilidad laboral, pues lejos de ser arbitrario o deshonroso, el retiro en estas condiciones obedece principalmente a la renovación de la institución con miras a garantizar la estructura piramidal de la institución, sin que por tal motivo pueda utilizarse de manera desmedida obviando los principios y la conveniencia institucional [ ]».
Concluye que (i) «[ ] la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales, en aplicación de los artículos 99 –inciso 2°-, 100 y 103 del Decreto 1790, tan sólo requiere el cumplimiento de tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de asignación de retiro, que en este caso se encuentra plenamente cumplido, […] ello suponiendo que ante un sistema piramidal la renovación de la planta está dirigido a mejorar el servicio, y que fue ese el argumento principal que se incorporó en la motiva del acto acusado para tener como consecuencia en la resolutiva el retiro bajo dicha causal»;
(ii) «[ ] al revisar la hoja de vida institucional del actor, ésta demostró ser un militar excelente, cumplidor de las labores asignadas a su cargo y grado, obtuvo reconocimiento y felicitaciones a lo largo de su carrera profesional, sus calificaciones fueron buenas, lo que hace satisfactoria su labor, sin embargo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, el retiro por “llamamiento calificar servicios” no implica desconocimiento del principio constitucional de la estabilidad laboral, pues lejos de ser arbitrario o deshonroso, el retiro en estas condiciones obedece principalmente a la renovación de la institución con miras a garantizar la estructura piramidal de la institución [ ]» (sic);
(iii) «[ ] nada evidencia del expediente la ocurrencia de los supuestos hechos ocultos que dieron origen a la decisión de retiro; que de ser ciertos, le correspondía al uniformado demostrar que existían móviles diferentes a los previstos en la norma -razones 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de servicio-, para lo cual era pertinente que se hubiere allegado la prueba fehaciente que demostrara el fin fraudulento de la administración, cosa que no se evidencia en ninguna parte del proceso [ ]» (sic); y (iv) «[ ] la norma por la cual se rige el retiro de un oficial -Decreto 1790 de 2000- no exige que el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa debe ser dado a conocer al uniformado sobre quien recae la recomendación, ya que resulta en principio acorde con la naturaleza de esta clase de actos, cuya connotación es de carácter preparatorio [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 209 a 241).
Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, trascribió y prohijó las sentencias proferidas por esta sección segunda de 17 de noviembre de 2011, radicación 68001-23-31-000-2004-00753-01 (779-2011) y de la Corte Constitucional la providencia T-166 de 7 de abril de 2016, e insistió en que no es razonable que la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios, cuya finalidad es el mejoramiento del servicio, sea utilizada respecto del actor que tenía «[…] calidades personales y profesionales […] exaltadas, en reiteradas ocasiones, por sus superiores, mediante anotaciones, conceptos y condecoraciones [ ]»; y que, en todo caso, se debió motivar la decisión de retirarlo del servicio.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido con auto de 11 de diciembre de 2018 (f. 243) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 22 de enero de 2020 (f. 247), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 253), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara; oportunidad aprovechada solo por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y apelación. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto acusado, mediante el cual se retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con expedición irregular, al no haberse motivado la decisión1, y desviación de poder, porque lo desvinculó pese a su excelente hoja de vida, tener felicitaciones y reconocimientos. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 20002, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20003, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta 1 La falta de motivación implica que no se cumplen las regularidades que, eventualmente, requieren los actos administrativos. 2 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 3 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.
Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18874, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de 4 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos5.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 20136, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante7, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar 5 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000- 2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000- 2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23- 31-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15- 000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional servicios, que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»8.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 20169, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia10 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales 8 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000- 1999-06200-01 (0505-04). 9 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [11] (se destaca) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. 11 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse que el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Extracto de hoja de vida, expedida por la dirección de personal del Ejército Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a la institución como alumno oficial el 10 de febrero de 1994 y para la fecha de retiro (29 de enero de 2015), se desempeñaba como mayor; acumuló 20 años, 11 meses y 18 días de servicios; y obtuvo un total de 122 felicitaciones de 1997 al 2012.
(ff. 3 a 14 y 28). b) Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, suscrita por el Ministro de Defensa Nacional, por la cual retiró al actor del servicio activo de las fuerzas militares, dado que «[ ] la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional para las Fuerzas Militares, en sesión Ordinaria de fecha 2 de diciembre de 2014, registrada en el Acta No. 09, recomendó el retiro del Servicio Activo por Llamamiento a Calificar Servicios [ ]» (sic) [ff. 15 a 17].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional durante más de 20 años, su último grado fue el de mayor y recibió 122 felicitaciones en esos 20 años de servicios (más de 240 meses); y (ii) con Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró por llamamiento a calificar servicios.
En lo atañedero al retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por lo tanto, en principio, la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, por medio del cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 20 años de servicios en el Ejército Nacional, por lo que conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 201512, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».
Asimismo, la mencionada Resolución 1091 de 2015 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en el acta 9 de 2 de diciembre de 2014, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad. 12 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En el asunto sub examine, el actor alega que se configuró la expedición irregular, por falta de motivación del acto, y desviación de poder, pues al retirarlo en esas condiciones implica que no se tuvo en cuenta su excelente trayectoria en la fuerza pública ni sus excelsas condiciones probadas con su hoja de vida.
Sobre dichos aspectos, cabe recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción13, sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.
Empero, recibir 122 felicitaciones en más de 240 meses de servicios, per se, no conlleva deducir una excelente trayectoria, habida cuenta de que existen otros elementos probatorios, como son las calificaciones y los testimonios, entre otros, los cuales sumados podrían llevar a colegir que el demandante tenía condiciones extraordinarias que sirven para cuestionar la decisión discrecional que se adoptó con su retiro.
En todo caso, no hay prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 20 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.
Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones 13 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1°. de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03840-01 (975-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Castaño Buriticá contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Henry Castaño Buriticá contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS